TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUSNCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO LARA

Barquisimeto, 01 de Octubre de 2013
Años 203º Y 154º
ASUNTO: KP01-R-2013-000432
Asunto Principal: KP01-P-2013-007642

Las presentes actuaciones cursan en esta Corte de Apelaciones, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de Julio de 2013, por la abogada FANNY CAMACARO ROJAS, en su condición de Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, contra la decisión dictada en fecha 04-07-2013 y fundamentada en fecha 15-07-2013, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2013-007642, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Tráfico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Emplazada la Fiscalía Undécima del Ministerio Público, en fecha 22 de Julio de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del texto adjetivo Penal, no dio contestación al recurso.

En fecha 13 de Agosto de 2013, se dio cuenta en esta Corte de Apelaciones el presente recurso de apelación, siendo admitido en fecha 16 de Agosto de 2013; y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 432 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Abogada FANNY CAMACARO ROJAS, en su condición de Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinario, actuando en tal carácter del ciudadano EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, interpone el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“…Capitulo II Punto Previo: Solicitud de Nulidad
El artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:
(omisis)
El mencionado precepto constitucional consagra la inviolabilidad del domicilio como derecho fundamental que les garantiza a las personas una esfera de libertad que debe ser respetada. La inviolabilidad del domicilio desde el punto de vista constitucional es algo más que la protección del espacio físico, se trata más bien de una tutela de carácter instrumental que defiende los ámbitos en que se desarrolla o puede desarrollar la.vida privada de la persona, de ahí que existe un nexo de unión indisoluble entre la norma que prohibe la entrada y registro en un domicilio u otro recinto privado y la que impone la defensa y garantía del derecho a la intimidad.
Ciudadano Magistrados, los funcionarios policiales que practicaron la detención de mis representados, levantaron un acta de registro y la acompañan con una Orden de Allanamiento autorizada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de de Control N° 1, suscrita por la Ciudadana Juez Abogada Wendy Carolina Pérez; pero esa orden de allanamiento va dirigida a practicarse en la siguiente dirección: Barrio Bolívar, Sector 1, calle 23, casa sin numero, casa de color rosado. Quibor; ahora bien la detención de mis defendidos se realiza en otro lugar, en la avenida 25 con calle 17, casa de color verde. Eso fue a las 04:00 a.m., si mis representados se encontraban en sus habitaciones dormidos cuando de manera violenta, arbitraria e ilegal entraron los funcionarios a su residencia y fraudulentamente elaboraron" el procedimiento por el cual están detenidos actualmente.
En este mismo orden de ideas, se evidencia la ¡legal y arbitraria actuación de los funcionarios policiales cuando se trasladan a la dirección indicada en la orden de allanamiento y practican también la detención de dos ciudadanos identificados como: Tony Rafael Rodríguez Hernández, titular de la cédula de identidad V-12.594.708 y Anthony Rafael Rodríguez Jiménez, titular de la cédula de identidad V- 22.263.513; es decir que con una sola orden allanamiento se trasladaron a dos (02) direcciones diferentes y practicaron cuatro detenciones y presentaron a la Fiscalía del Ministerio Publico de Guardia de Flagrancias Dos (dos) procedimientos diferentes. Vulnerando así ge manera impune los derechos lépales y constitucionales de cuatro (04) ciudadanos,
Es de resaltar que los dos procedimientos cursan por ante el Tribunal de limera Instancia Estadales y Municipales en funciones de de Control N° 8, de este ircuito Judicial Penal, se encuentran en el Archivo Central, signados con los Números C '-P-2013-7642 Y KP01-P-2013-7643, los cuales no fue posible agregarlas al . por cuanto a la presente fecha han sido infructuosas las gestiones para las copias fotostáticas de amabas actuaciones. Con respecto al allanamiento, Conopoima, Carmen (2013). El Allanamiento de :-.-::?. señala:
(Omisis)
Así pues, la prueba obtenida por medio del procedimiento de allanamiento
reali zado con violación del artículo 47 y 49 de la Constitución es radicalmente nulo, por ilegítimo, si no existe consentimiento del titular, ni resolución judicial que lo autorice, ni excepción legal. La vulneración de estas garantías procesales de carácter fundamental, por parte de los funcionarios actuantes en el allanamiento de morada, determina la nulidad del procedimiento y la inadmisibilidad de los elementos probatorios obtenidos con ocasión de esta diligencia investigativa.
Esto implica entonces que la incorporación de los elementos probatorios obtenidos con ocasión al procedimiento de allanamiento en el proceso penal, depende única y exclusivamente del cumplimiento de las disposiciones constitucionales y legales; en caso contrario, todos estos elementos de convicción carecerá de eficacia probatoria alguna, por vulnerar normas constitucionales y legales.
En este mismo orden y dirección, el articulo 181 del COPP señala: "los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a los disposiciones de este código..."
De lo anteriormente expuesto, se evidencia que deben ser Declaradas Nulas de Nulidad Absoluta todas las actuaciones levantadas con ocasión de la detención de mis representados y decretar su Libertad Inmediata.
JURISPRUDENCIA
En la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 370, la Magistrada Rosa Mármol de León, dejo asentado: "...se encuentra viciado de nulidad absoluta, el allanamiento practicado sin contarse con la emisión previa de la orden del juez, y sin que concurran las excepciones previstas en el articulo 210 del Código Orgánico Procesal Penal...". (Fecha: 04-07-07. Sentencia N° 370)
Capitulo III MOTIVACIÓN DEL RECURSO
En fecha 04-07-2013, en Audiencia de Presentación, el Juez de Control declara con lugar la solicitud del Ministerio Público y Decreto la continuación del asunto por el Procedimiento Ordinario y decreta en contra de mis defendidos MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por encontrarse a su criterio llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber:
(Omisis)
En el caso que nos ocupa, antes de pasar a esgrimir cada uno de los numerales, hay que destacar que nos encontramos en un sistema totalmente acusatorio y garantista de los derechos y principios Constitucionales y Legales, y uno de esos principios es el de LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA y ESTADO DE LIBERTAD DEL IMPUTADO establecidos en los artículo 8, 9 y 229 del COPP concatenado con el artículo 49.2 de la CRBV, a saber:
(Omisis)
Ahora bien, esgrimiendo cada uno de los supuestos del Articulo 236 del COPP y del cual el tribunal considero que estaban llenos los extremos de dicho articulo, esta Defensa Publica rechaza tal criterio, motivado a que, si bien es cierto que se llena lo establecido en el numeral uno (01), no es menos cierto ni contradictorio que en cuanto a tos numerales dos (02) y tres (03) esta defensa considera que NO EXISTEN Andados elementos de convicción para estimar que mis representado sean autores o participes en la comisión de los hechos punibles los cuales precalifico el Ministerio como delito de: OCULTACIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICORTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones.
En este mismo orden de ideas, del mismo no están razonablemente apreciadas las circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, verificado con base a las siguientes aseveraciones:

No existe peligro de obstaculización por cuanto si bien es cierto que fue decretado el procedimiento Ordinario donde el Ministerio Publico "continuara" con la investigación, al cual se le hará bastante cuesta arriba, por cuanto no cuenta con testigos en el procedimiento que pueda llamar a entrevistar y así darle fuerza a lo manifestado por los funcionarios policiales actuantes en la aprehensión de mis representados, por lo que mal podría considerarse que en mis defendidos se tenga la grave sospecha de destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción, cuando los elementos fuertes de convicción en este tipo penal son los testimonios, testimonios estos que NO EXISTEN por lo ya manifestado, menos aun pondría con su comportamiento poner en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
En cuanto al peligro de fuga observa esta defensa que no están dados ningunos de los supuestos del 237 del COOP en virtud de que:
1.- Mis representados tienen arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tengan disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.
Es evidente la posición del Máximo Tribunal en lo relacionado a la interpretación del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal según la cual para una adecuada administración y aplicación de justicia es menester analizar todas las circunstancias que asienta el referido artículo de forma conjunta, nunca aisladamente de modo que pueda establecerse un peligro real de fuga y no una mera apreciación ligera, pues de ese modo se vulneran los Principios de Afirmación de Libertad, Proporcionalidad y Presunción de Inocencia, muy protegidos por el Constituyente. El Legislador y el Tribunal Supremo de Justicia que en Sala Constitucional reiterada y acérrimamente dicta decisiones vinculantes para todos los Tribunales y Jueces de la República que :-protegen estos Principios, de las más reciente se pueden destacar las siguientes: Decisión N° 1998, de fecha 22-11-06, con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera López, de la cual transcribo un extracto que deja ver la importancia de lo aquí planteado:
(omisis)
Capítulo IV Petitorio
Por tales circunstancias ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial, en base a los razonamientos in factum y los argumentos legales y de orden Constitucional presentados en este Recurso de Apelación, es que les SOLICITO PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el Art. 442 del COPP se Admita este RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO con fundamento en el articulo 439 ordinalesn 4 concatenado con los artículos 174, 181 y 182 todos del COPP, ya que dicha Decisión alejada del ámbito legal les proporciono la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad. SEGUNDO: SOLICITO se declare CON LUGAR. LA NULIDAD ABSOLUTA DE TODAS LAS ACTUACIONES. Solicito respetuosamente ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones acuerden inmediatamente una medida menos gravosa a favor de mis defendidos EDIXON BRITO y JUAN GIMÉNEZ, suficientemente identificados al principio de este recurso.…”.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA
En fecha 15 de Julio de 2013, la Jueza Octava de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica el auto motivado de la decisión, en la que expresa:
“…FUNDAMENTACIÓN DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA
DE LIBERTAD IMPUESTA CONFORME AL ARTICULO 236 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL EN AUDIENCIA ORAL

Corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal FUNDAMENTAR la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en Audiencia de conformidad con el artículo 236 Eiusdem.
Artículo 240. Auto de Privación Judicial Preventiva de Libertad La Privación Judicial Preventiva de Libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:
1.-LOS DATOS PERSONALES DE LOS IMPUTADOS O LOS QUE SIRVAN PARA IDENTIFICARLO

1- EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, cedula de identidad V.- 22.268.703, fecha de nacimiento 18/01/92, 21 años de edad, sin oficio, dirección Barrio Bolívar, calle 25 entre 26 y 27 Quibor Estado Lara. (Presenta causas P-11-17696 C/8, P-11-21507 C/4)
2- JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, cedula de identidad V.- 22.269.223, fecha de nacimiento 01/06/90, 23 años de edad, obrero, dirección Barrio Bolívar, calle 25 entre 26 y 27 Quibor Estado Lara. (Presenta causa P-11-17696 c/8)
2.- UNA SUCINTA ENUNCIACIÓN DEL HECHO O HECHOS QUE SE LE ATRIBUYEN

Se fija la audiencia de presentación del imputado, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la que el Ministerio Público le imputó a los ciudadanos: EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.268.703, y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.269.223, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones, destacando que el día 03 de junio de 2013, se recibió Orden de Allanamiento, signado numero de asunto principal KP01-P-2013-007451, emanada del Tribunal de Control Nº 5, del Circuito Judicial Penal del estado Lara, de fecha 01-07-2013 la cual fue solicitada ante la Fiscalia Decima del Ministerio Publico del estado Lara, procedimos a trasladarnos los funcionarios Inspector Jefe Alexander Rivas (conductor de la unidad) Inspector Anderson Jaimes (conductor de la unidad) Detective Jefe Tanilo Molina (copiloto) Detective Johan Jiménez (copiloto), a dicha vivienda en el Barrio El Bolívar Sector 01, Calle 23, Casa Sin Numero, parroquia Juan Bautista Rodríguez, Quibor estado Lara, con el objeto de dar cumplimiento dicha orden, debiendo resaltar que previo a esto se ubico dos ciudadanos para que fungieran como testigo: 1) Dilia Puerta 2) Yamilet Tovar, se procedió a realizar dicha visita domiciliaria en la descripción antes mencionada en la cual fuimos recibido por una ciudadana de nombre Isabel Mercedes Jiménez, titular de la cedula de identidad Nº 8.58.657, asimismo procedimos a solicitarle la ubicación del ciudadano apodado “EL TUERTO”, quien expreso que el mimo se encontraba durmiendo en el interior de un anexo de su residencia, quien no condujo hasta la misma, donde procedimos a realizar una revisión exhaustiva a la vivienda, donde no percatamos que sobre el dormitorio (cama) se encontraba dos personas a quienes e indicamos que salieran con las manos en alto y exhibiera los objetos que pudieran ocultar en su vestimenta, quienes hicieron caso omiso a la que se les impartía, motivo por el cual amparados en el articulo 191, ordinal 5, del COPP, procedimos a sacarlos de la habitación con las medidas de seguridad y realizarle una revisión corporal, no encontrándoles evidencia de interés criminalístico, sin embargo observamos que en el interior de un mueble (closet), en un lugar visible se visualizaron Tres (03) envoltorios de regular tamaño, elaborados en un material sintético transparente, contentivo en su interior de resto y semillas vegetales, de presunta droga, los cuales arrojaron para el momento de su peso bruto SETENTA Y SEIS GRAMOS (76,00grs) y un peso neto de SETENTA Y DOS COMA OCHO GRAMOS (72,8grs) de (MARIHUANA), un (01) arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 mm, marca jaguar, color gris, con cacha de madera de color marrón, serial 155733, contentivo en su interior de una bala del mismo calibre sin percutir, un (01) vehiculo tipo moto, marca empire, modelo DWEN, serial de carrocería 812K3CC11BM001475, serial de motor, KW162FMJ0570092, tipo paseo, color rojo, placa AE9P54D, de seguida procedimos en identificar a dichos ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.268.703, y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.269.223, Los funcionarios le leen sus derechos y queda a la orden del ministerio publico.
3.- LA INDICACIÓN DE LAS RAZONES POR LAS CUALES EL TRIBUNAL ESTIMA QUE CONCURREN EN EL CASO LOS PRESUPUESTOS A QUE SE REFIERE LOS ARTÍCULOS 236,237 y 238
Este Tribunal considera que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, 1) Toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son los delitos de: TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita ni ordinaria ni extraordinariamente. 2) Existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura del contenido de la investigación traída como por el Ministerio Público al presente proceso, para estimar que el justiciable ha sido autor o partícipe en los hechos objeto de la presente, Los mencionados delitos tienen penas lo suficientemente alta de prisión que exceden a los 10 años de prisión, como es el caso TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones, Igualmente estima ésta instancia judicial que se configura la hipótesis de peligro de fuga y obstaculización establecida en el parágrafo primero del artículo 236, 237 y 238 que consagra la presunción juris tantum de peligro de fuga establecida para aquellos hechos punibles de privación de libertad, al presumir el legislador que las personas cuya presunta acción corresponde con éste tipo de punibles pudieran en atención a la posible pena a imponer, sustraerse de la persecución penal colocando en grave riesgo no solo la investigación sino el esclarecimiento cabal de los hechos, en atención a lo cual se observa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que en caso de quedar en libertad el procesado el mismo podría influir para que demás testigos del procedimiento se comporten de manera reticente o desleal, colocando en grave riesgo la obtención de la verdad por las vías jurídicas, circunstancia ésta que se hace común para el imputado y que genera la presunción de peligro de obstaculización; siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, por lo que existe la presunción razonable, evidenciándose tal circunstancia por la magnitud del daño causado a la sociedad venezolana que mantienen en estado de alerta a la colectividad entera, ya que fue lesionado el interés mayor protegido por el marco legal venezolano como es el derecho a la vida, tal como lo establece el parágrafo el artículo 55 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, por lo que conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, Por lo que lo pertinente y ajustado a derecho es DECRETA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, Y ASI SE DECIDE.-
4.- LA CITA DE LAS DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES
Es por lo anteriormente expuesto y en razón de lo preceptuado en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal venezolano, considera necesario, para averiguar la verdad, siendo lo procedente y ajustado a derecho, DECRETAR LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.268.703, y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.269.223, por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones.
FUNDAMENTACIÒN DOCTRINARIA
En atención a la Privación Judicial Preventiva de Libertad que se consideró procedente y ajustada a derecho Decretar por esta Administradora de Justicia, estima necesario razonar los Principios que la Doctrina ha denominado como el “FOMUS BONIS IURIS y del PERICULUM IN MORA”. El Primero de estos Principios (fomus Boris iuris ) o la apariencia del buen derecho, implica un juicio de valor por parte del Juez, sobre LA POSIBILIDAD de que el imputado haya participado en la Comisión del Hecho Punible entre otros elementos explanados en la decisión antes aludida y, en cuanto al segundo supuesto para Decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad (periculum in mora), no es otra cosa que el riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, SIN QUE POR ELLO SE DESVIRTÚE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA que es simplemente un estado jurídico en el proceso que impide ser condenado un ciudadano sin un juicio previo con observancia de todos sus derechos y garantías procesales, que no es vinculante al derecho a ser juzgado en libertad, pues, la privación como excepción puede en el proceso subsistir paralelamente a la presunción de inocencia.
D I S P O S I T I V A
Por todas las razones antes expuestas que este Tribunal de Control Nº 8 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley decreta: PRIMERO: Verificada las actuaciones presentadas por la Fiscalía del Ministerio Público se declara CON LUGAR LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, por el delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones. SEGUNDO: se acuerda PROCEDIMIENTO ORDINARIO. TERCERO: En relación a la medida de coerción personal, se pasa a analizar los supuestos a que se refiere el artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, evidentemente estamos en presencia del delito TRAFICO ILICITO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE OCULTACION, previsto y sancionado en el art.149 Segundo aparte en concordancia con el 163 de la ley Orgánica de Dogas Y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el art. 111 de la Ley para el desarme y control de Arma y Municiones, el cual no se encuentra prescrito, existe suficientes elementos de convicción que indique que el imputado fue participe en el delito, por la pena que llegare a imponer por la magnitud del daño causado, es por lo que éste Tribunal DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá cumplir en CEPELLA. Líbrese Boleta privativa de libertad y oficios correspondientes. CUARTO: De conformidad con el art. 183 de la Ley Orgánica de Drogas, se acuerda la incautación de la moto, oficiar a la ONA, nombrando correo especial a la Fiscalia 11 del M.P, ubicada en la calle 27 con carrera 17, torre Orinoco, piso 2, oficina 2. QUINTO: Oficiar al Tribunal Control Nº 4 asunto P-11-21507, notificando de la decisión. Líbrese Boleta privativa de libertad y oficios correspondientes…”.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Al analizar el escrito recursivo, esta Sala observa que el planteamiento del recurso esta referido: 1) A la solicitud de nulidad del allanamiento practicado y 2) Al decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, por considerar la Defensa Pública que no se encuentran concurrentemente los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participes ni existe peligro de fuga u obstaculización, tomando en cuenta que tienen sus representados arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

Ahora bien, en atención a ello procede esta Corte de Apelaciones a realizar el análisis siguiente:

La recurrente aduce como primer punto de impugnación la solicitud de Nulidad del allanamiento practicado.
En cuanto a lo aducido por la recurrente en relación al cuestionamiento que hace de la visita domiciliaria, en virtud que los funcionarios policiales que practicaron la detención de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, levantaron un acta de registro y la acompañan con una Orden de Allanamiento autorizada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de de Control N° 1, suscrita por la Ciudadana Juez Abogada Wendy Carolina Pérez; pero esa orden de allanamiento va dirigida a practicarse en la siguiente dirección: Barrio Bolívar, Sector 1, calle 23, casa sin numero, casa de color rosado. Quibor y la detención de los referidos ciudadanos se realiza en otro lugar, en la avenida 25 con calle 17, casa de color verde, se observa de la recurrida que la Jueza a quo expone en su decisión, que los funcionarios actuantes en el procedimiento, en ejecución de la orden de allanamiento emanada del Tribunal Quinto en función de Control, con la compañía de dos ciudadanas que fungieron como testigos en el procedimiento. Asimismo se desprende de la recurrida que la Jueza a quo, señala claramente que en la visita domiciliaria fueron recibidos por una ciudadana de nombre Isabel Mercedes Jiménez, titular de la cedula de identidad Nº 8.58.657, y le solicitaron la ubicación del ciudadano apodado “EL TUERTO”, quien expreso que el mismo se encontraba durmiendo en el interior de un anexo de su residencia, quien los condujo hasta la misma, donde en el interior de un mueble (closet), en un lugar visible se encontraron Tres (03) envoltorios de regular tamaño, elaborados en un material sintético transparente, contentivo en su interior de resto y semillas vegetales, de presunta droga, los cuales arrojaron para el momento de su peso bruto SETENTA Y SEIS GRAMOS (76,00grs) y un peso neto de SETENTA Y DOS COMA OCHO GRAMOS (72,8grs) de (MARIHUANA), un (01) arma de fuego, tipo revolver, calibre 38 mm, marca jaguar, color gris, con cacha de madera de color marrón, serial 155733, contentivo en su interior de una bala del mismo calibre sin percutir, un (01) vehiculo tipo moto, marca empire, modelo DWEN, serial de carrocería 812K3CC11BM001475, serial de motor, KW162FMJ0570092, tipo paseo, color rojo, placa AE9P54D, y se aprehendieron a los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ, titular de la cedula de identidad V.- 22.268.703, y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ.

En razon de ello este punto es necesario señalar en primer lugar, que en el caso sub exámine uno de los delitos por el cual es iniciado este procedimiento le son imputados los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, es el delito de Trafico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual es un delito permanente, en los que el hecho que los constituye no se perfecciona o se consuma en un sólo momento, sino que se puede prolongar en el transcurso del tiempo, creándose un estado jurídico dañoso, cuya prolongación y cesación depende de la voluntad del sujeto activo, prolongándose en el tiempo sus efectos jurídicos, en donde los funcionarios policiales tienen el deber de impedir la comisión o la continuación del mismo, y en donde no es requerido el cumplimiento de las formalidades contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Pena, referido a la practica del allanamiento. En tal sentido ha sido suficientemente reiterada la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, y como corolario podemos señalar la sentencia Nº 747, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, donde se estableció:
“…la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que, de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución –o continuación en la ejecución- debía impedirse, era, en definitiva, el de ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, tal como lo advirtió la legitimada pasiva y no fue refutado por la Defensa de los actuales quejosos. Se trataba, entonces, de un delito permanente…bajo la cual era deber de aquéllos la aprehensión de los imputados, así como impedir la comisión –o la continuación de la misma- de dicho hecho punible…razón por la cual no le era requerido el cumplimiento de las formalidades que prescribe el artículo 210 de la predicha ley procesal…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Por otra parte, ha sido criterio igualmente reiterado y preciso por la jurisprudencia patria, el hecho de que en los delitos permanentes, (tal y como se señaló supra es el caso que nos ocupa), no se hace necesario el cumplimiento de las formalidades contenidas en el referido artículo 210 (hoy 196) del Código Orgánico Procesal Penal, en los allanamientos practicados por los funcionarios policiales para el impedimento o continuación de un hecho delictivo. Y en este punto la jurisprudencia ha sido precisa al señalar en los allanamientos para impedir la comisión de un delito o su continuación e incluso señalado como un desarrollo de lo contenido en el artículo 47 de la Constitución Nacional. En este punto podemos señalar la sentencia Nº 437, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de agosto de 2009, con ponencia de la Magistrada Marianela Canga García, en donde se estableció lo siguiente:
“…Por otra parte, consideran quienes aquí deciden, que es preciso traer a colación incluso el criterio sostenido por nuestra Sala Constitucional, en relación a la no necesidad de las formalidades exigidas en los artículos 210 (en la que se incluye la presencia de dos testigos hábiles…), y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y como desarrollo del artículo 47 de la Constitución en la practica del allanamiento que se efectúa para impedir la perpetración o continuación de un hecho delictivo, como el caso sub judice; y por tanto se legitima dicha actuación policial…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Asimismo, se hace necesario señalar, que de la recurrida se desprende que la Jueza a quo, señalo expresamente en el auto de fundamentación que la ciudadana Isabel Mercedes Jiménez, condujo a los funcionarios hasta el interior de la vivienda objeto del allanamiento, procedió “…se procediò a realizar dicha visita domiciliaria en la descripción antes mencionada en la cual fuimos recibido por una ciudadana de nombre Isabel Mercedes Jiménez, titular de la cedula de identidad Nº 8.58.657, asimismo procedimos a solicitarle la ubicación del ciudadano apodado “EL TUERTO”, quien expreso que el mimo se encontraba durmiendo en el interior de un anexo de su residencia, quien no condujo hasta la misma…”; siendo también reiterada la jurisprudencia patria, en cuanto a que no es necesaria orden judicial a los fines de la practica de un allanamiento cuando a los funcionarios policiales se les permite el acceso al inmueble objeto de revisión. (Negrillas y subrayado de esta Corte). Por lo que habiendo determinado la Jueza a quo en su decisión, que la ciudadana Isabel Mercedes Jiménez, titular de la cedula de identidad Nº 8.58.657, y le solicitaron la ubicación del ciudadano apodado “EL TUERTO”, quien expreso que el mismo se encontraba durmiendo en el interior de un anexo de su residencia, quien los condujo hasta la misma, permitiendo asi el ingreso de los funcionarios policiales, se desprende que en el procedimiento no era necesaria la orden de allanamiento. En este sentido podemos señalar la sentencia Nº 1723 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 10 de diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde se establece:

“…por lo que mal podía realmente ser necesaria la orden judicial para realizar el allanamiento de actas cuando a los funcionarios actuantes se les permitió el acceso a dicha finca o inmueble, siendo entonces que el acto de revisión de morada y el allanamiento, como tal no están viciados de nulidad a tenor de lo establecido en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal; circunstancia que el juzgado a quo constitucional constató en las actas del expediente…”. (Negrillas y subrayado de esta Corte).
De lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden consideran que en el presente caso no se incumplió con la garantía de inviolabilidad del hogar consagrado en el artículo 47 de la Constitución Nacional, ni al debido proceso, ni ningún otro derecho o garantía Constitucionalmente establecido, en virtud de tratarse de un delito permanente, como es el delito de Trafico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, donde los funcionarios policiales podían prescindir de la orden de allanamiento, por lo que en relación a este punto de impugnación esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar. Y así se decide.

Como segundo punto de impugnación, aducido por la recurrente, referido al decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, por considerar la Defensa Pública que no se encuentran concurrentemente los requisitos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no existen elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o participes ni existe peligro de fuga u obstaculización, tomando en cuenta que tienen sus representados arraigo en esta ciudad, determinado por su domicilio y no consta del expediente que tenga disposición, ni medios económicos que se evidencie la posibilidad de abandonar el país.

De la revisión de las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que la Juzgadora a quo tomando en cuenta los elementos aportados en la audiencia de presentación de imputado, consideró que lo procedente era decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, por los delitos de Trafico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones; con la debida conclusión a la cual se arriba, con la motivación y análisis de los extremos de ley, como la narración de los hechos establecidos por el Ministerio Público, lo cual es una actividad de la Juzgadora cónsona con el ámbito de su competencia en atención a los principios de inmediación y concentración; aunado a que en esta etapa del procedimiento (audiencia de presentación de imputados), los jueces sólo aprecian los elementos presentados, sin valoración de los mismos ya que esto corresponde sólo a los jueces en la fase del juicio oral y público. En el presente caso, la Juzgadora a quo, procedió a determinar la procedencia o no de la medida privativa judicial solicitada, y en razón de ello apreció que se encontraban cumplidos los requisitos de los artículos 236, 237 y 238 del texto adjetivo penal, entre ellos: la existencia de fundados elementos de convicción para estimar la posible participación de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, en el hecho punible investigado, tales como: Existen fundados elementos de convicción que se desprenden de la lectura del acta de investigación aportada por el Ministerio Publico; cumpliendo con la exposición de los fundamentos que lo sustentan, así como con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 14 de abril de 2005, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, en donde se señala lo siguiente: “...la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación de imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de las otras decisiones...”. Así como también exceder de tres años la pena que pudiera llegarse a imponer, lo cual no hace improcedente la medida dictada, toda vez que no colide con lo establecido en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que sólo procederán la medidas cautelares sustitutivas cuando el delito imputado mereciere una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual; lo cual tampoco atenta contra el principio de presunción de inocencia, ni el estado de libertad, ya que no se está partiendo del principio de culpabilidad, sino de la aplicación de una norma que exceptúa el ser juzgado en libertad, en virtud de que en el caso sub exámine se dan los supuestos para ello, aunado al hecho de que uno de los delitos por el cual son imputados los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, es considerado de Lesa Humanidad. Por lo que la decisión objeto de impugnación cumple con las condiciones que constituyen el fundamento de la potestad del Estado para aplicar alguna medida restrictiva a la libertad personal, como es que existan fundados elementos de convicción en contra del imputado respecto a la comisión del delito, los cuales fueron señalados en la decisión recurrida; así como también el temor fundado de que el imputado de autos no se someterá voluntariamente a la persecución penal, en virtud de la presunción del peligro de fuga y obstaculización establecida en el parágrafo primero del artículo 236, 237 y 238 que consagra la presunción juris tantum de peligro de fuga establecida para aquellos hechos punibles de privación de libertad, al presumir el legislador que las personas cuya presunta acción corresponde con éste tipo de punibles pudieran en atención a la posible pena a imponer, sustraerse de la persecución penal colocando en grave riesgo no solo la investigación sino el esclarecimiento cabal de los hechos, en atención a lo cual se observa el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que en caso de quedar en libertad el procesado el mismo podría influir para que demás testigos del procedimiento se comporten de manera reticente o desleal, colocando en grave riesgo la obtención de la verdad por las vías jurídicas, circunstancia ésta que se hace común para el imputado y que genera la presunción de peligro de obstaculización; siendo además una acción que comporta un hecho punible de gran magnitud, por lo que existe la presunción razonable, evidenciándose tal circunstancia por la magnitud del daño causado a la sociedad venezolana que mantienen en estado de alerta a la colectividad entera, ya que fue lesionado el interés mayor protegido por el marco legal venezolano como es el derecho a la vida; el es este delito objeto del presente asunto penal, considerado por la Jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal como un delito de Lesa Humanidad, los cuales quedan excluidos de las medidas cautelares sustitutivas de libertad, en donde se da igualmente cumplimiento con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 181, de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se señala lo siguiente: “...la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado...”.

Por lo que se concluye que la decisión impugnada esta ajustada a derecho, al contener las exigencias de los artículos 236 y 237 del texto adjetivo penal y no advertirse violación a derecho o garantía Constitucional alguno, por tanto lo procedente es declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se establece.

En consecuencia, habiéndose demostrado en el presente capítulo, que la decisión objeto del recurso de apelación cumplió con todos los requisitos legales, es por lo que, esta Corte de Apelaciones DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada FANNY CAMACARO ROJAS, en su condición de Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, contra la decisión dictada en fecha 04-07-2013 y fundamentada en fecha 15-07-2013, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2013-007642, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y en consecuencia queda CONFIRMADA la decisión recurrida. Y así se decide

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada FANNY CAMACARO ROJAS, en su condición de Defensora Publica Décima Séptima Penal Ordinario, actuando en tal carácter de los ciudadanos EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, contra la decisión dictada en fecha 04-07-2013 y fundamentada en fecha 15-07-2013, por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto Nº KP01-P-2013-007642, mediante la cual Decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados EDIXON DE JESUS BRITO GIMENEZ Y JUAN DIEGO GIMENEZ GIMENEZ, conforme a los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de Trafico Ilícito Agravado en la modalidad de Ocultación, previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte en concordancia con el articulo 163 de la Ley Orgánica de Drogas y Posesión de Arma de Fuego previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

SEGUNDO: Queda CONFIRMADA la decisión del Tribunal a quo.

TERCERO: Notifíquese. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, al 01 día del mes de Septiembre de 2013. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA
El Juez Profesional,
Presidente De La Corte De Apelaciones

César Felipe Reyes Rojas

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

Luís Ramón Díaz Ramírez Arnaldo Villarroel Sandoval
(Ponente)
La Secretaria

Maribel Sira

ASUNTO: KP01-R-2013-000432
AVS//wendy