TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

PARTE ACTORA.-
INVERSIONES HILDA GUILLEN, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción judicial del Estado Carabobo, bajo el Nro. 116, Tomo 5-B, de fecha 17 de septiembre de 2004, en la persona de su representante legal la ciudadana HILDA DEL CARMEN GUILLEN GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.982.685, de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA.-
PEDRO PEÑALOZA DUARTE, FREDDYS DORTA ORTEGA, ANIUSKA RODRIGUEZ, PEDRO DE LOS REYES PEÑALOZA SOLANO, MARIA GABRIELA PEÑALOZA SOLANO y BEATRIZ CONTTIN, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 15.634, 62.064, 74.202, 118.494, 134.768 y 50.505, respectivamente, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA.-
HOGAR HISPANO ASOCIACIÓN CIVIL, inscrita por la oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro del Municipio Autónomo Valencia del Estado Carabobo, bajo el N° 4, folio 7vto, del Protocolo Nro. 1, Tomo 14- del 3er Trimestre de fecha 06 de julio de 1.967.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA.-
CESAR BURGUERA, ANTONIO ECARRI BOLIVAR, POLANCO YUSTI y MARTIN POLANCO MATUTE, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 50.343, 9.082, 8.250 y 133.705, respectivamente, de este domicilio.
MOTIVO.-
CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (INCIDENCIA SOBRE OPOSICION A MEDIDAS)
EXPEDIENTE: 11.660.
En el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoado por INVERSIONES HILDA GUILLEN contra HOGAR HISPANO ASOCIACIÓN CIVIL, que conoce el Juzgado Segundo Primero de Primera Instancia en lo en lo Civil, Mercantil y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien el día 18 de marzo de 2013, dictó sentencia interlocutoria declarando con lugar la oposición a la medida cautelar innominada, realizada por la parte demandada, decretada en fecha 27 de noviembre de 2012, ordenando la suspensión de la misma, de cuya decisión apeló el 26 de marzo del 2013, el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, apoderado judicial de la parte actora, recurso éste que fue oído en un solo efecto, mediante auto dictado el 07 de mayo de 2013, razón por la cual dicho cuaderno de medidas fue enviado a este Juzgado, donde quedó una vez efectuada la distribución, dándosele entrada el 10 de junio del 2.013, bajo el número 11.660, y el curso de Ley.
En fecha 02 de julio de 2013, el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, apoderado judicial de la parte atora, consigna escrito de informe, en la misma fecha se abre el lapso de observación, según los establecido en el articulo 519, del Código de Procedimiento civil, el 17 de julio de 2013, se fija treinta días continuos dentro de los cuales se dictará sentencia, difiriéndose el mismo el 23 de septiembre de 2013, y el curso de Ley, por lo que encontrándose la causa en estado de sentencia, pasa este Tribunal a decidir previa las consideraciones siguientes:
PRIMERA.-
De la lectura de las actas que corren insertas en el presente expediente se observa que: a) Libelo de la demanda, en el cual se lee:
“…CAPÍTULO II
CONCLUSIONES
Ciudadano Juez, son evidentes todos y cada uno de los hechos que a continuación enuncio:
1. Que el HOGAR HISPANO A.C., firmó un Contrato de Concesión con mi firma Personal; INVERSIONES HILDA GUILLEN.
2 - Que el Contrato de Concesión firmado entre mi Firma Personal y el HOGAR HISPANO A.C., tenía una duración de un (1) año.
3.- Que el pago mensual de dicho Contrato de Concesión fue establecido por la la cantidad de NUEVE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 9.000,00) mensuales
4.- Que mi Firma Personal estaba cumpliendo a cabalidad con las condiciones establecidas en el Contrato de Concesión.
5 - Que no existe causa alguna de incumplimiento por parte de mi Firma Personal con el HOGAR HISPANO A.C.
6.- Esta demostrado igualmente, que el Contrato de Concesión fue firmado previa Licitación Pública, la cual le fue adjudicada a mi Firma Personal, INVERSIONES
HILDA GUILLEN.
7 Que el HOGAR HISPANO A.C., resolvió en forma abrupta, ilegal, anticipada. unilateral y sin justificación alguna el Contrato de Concesión, violentando el debido proceso y del Derecho a la defensa.
8 - Así mismo está demostrado que la Junta Directiva del HOGAR HISPANO A.C. le ocasiono graves daños y perjuicios a mi Firma personal a consecuencia revocatoria anticipada de la Concesión.
CAPITULO III
OBJETO DE LA PRETENSIÓN
Ciudadano Juez, por las razones antes expuestas, es por lo que acudo ante su competente autoridad para demandar como en efecto demando, en representación de mi Firma Personal: INVERSIONES HILDA GUILLEN, en mi carácter de concesionaria a la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, en su condición de concedente, para que convenga o en su defecto sea condenada:
PRIMERO: A cumplir con el Contrato de Concesión hasta el término señalado en el mismo, es decir veintinueve (29) de Junio de Dos Mil Trece (2.013) o en su defecto, sea condenado al pago de la INDEMNIZACIÓN POR CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS, por la cantidad de; UN MILLÓN DE BOLÍVARES, SIN CÉNTIMOS (1.000.000,00), lo que es equivalente a UN MIL CIENTO ONCE, COMA ONCE UNIDADES TRIBUTARIAS (1.111,11 U.T.).
SEGUNDO. Solicitó al Tribunal se sirva condenar en costas y costos a la parte demandada.
TERCERO: Invoco el contenido de la decisión emanada de la Sala de Casación Civil de la extinta corte del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 3 de marzo de 1993, como igualmente invoco el contenido de la sentencia N° 277, del 10 de agosto del 2000, relacionadas con la indexación o corrección monetaria, como un hecho notorio y de la máxima experiencia del Ciudadano Juez, por el desajuste de la moneda nacional, como consecuencia del incremento del valor adquisitivo del venezolano, por lo cual pido se aplique las tasa del Banco Central de Venezuela y en cuanto a la segundo decisión perteneciente a la Sala de Casación Social, que indica la oportunidad para la procedencia de la petición, es decir, como contenido del libelo de la demanda a no proceder de oficio a la Corrección Monetaria, con la única excepción de los juicios laborales, pido que el cálculo de la Corrección Monetaria sea determinado mediante Experticia Completaría al fallo, de acuerdo al Artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y que el mismo sea realizado por un solo experto designado por el Tribunal o en su defecto por el Banco Central de Venezuela.
CUARTO: Estimo la presente demanda en la cantidad de: UN MILLÓN SETECIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLÍVARES, CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (1.776.790,38), lo que es equivalente a DIECINUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y DOS COMA ONCE UNIDADES TRIBUTARIAS (19.742,11 U.T.), resultante de los conceptos y montos señalados anteriormente, a los efecto de darle cumplimiento a los Artículos 38 y 39 del Código de Procedimiento Civil.
CAPITULO IV
FUNDAMENTO DE DERECHO EN QUE SE BASAN LAS PRETENSIONES
Fundamentamos la presente demanda en el Código Civil Venezolano, en los siguientes Artículos: El 1.159…, 1.160…, 1.167…, 1.185…, 1.264…
CAPITULO V
MEDIDA PREVENTIVA
En atención a los hechos narrados y al derecho alegado, en nombre de mi firma personal: INVERSIONES HILDA GUILLEN, solicito se al Tribunal se sirva decretar Medida Preventiva Innominada de Permanencia de mi representada dentro de la s instalaciones del Restaurant de la demandada, dada la gravedad y los daños que pueden derivarse del desalojo arbitrario de mi firma personal como Concesionario y objeto de evitas daños inminentes, tanto para mi Firma Personal, como a los trabajadores bajo mi dependencia así como a los proveedores en general, de llegar a producirse el ilegal desalojo de las instalaciones donde presto mi servicios como concesionario… ”
b) Auto dictado el 27 de noviembre de 2012, por el Juzgado “a-quo” en el cual se lee:
“… Así las cosas este Tribunal, precisa que en el contrato suscrito por las partes, tienen una duración de un año a partir se la suscripción siendo que la misma ocurrió el 29 de junio de 2012, por lo tanto y sin que ello implique adelanto de opinión y solamente a los fines del decreto cautelar, se considera satisfecho el fumus bonis iuri. Así se decide.
En cuanto al periculum in mora y al periculum in damni este tribunal observa que la accionante acompaño de las diversas reclamaciones de trabajadores a su servicio que cursan por ante la Inspectoría de trabajo del Municipio Valencia, Parroquia San José, Catedral y Rafael Urdaneta; y los Municipios Naguanagua, y san diego del Estado Carabobo, además que marcados en “G” y “H” acompañó comunicaciones que le dirige la accionada para el revocatorio de la concesión y solicitarle la entrega, por lo tanto, sin que ella constituya adelanto de opinión y únicamente valoradas a los fines del decreto cautelar se consideran con estos instrumentos satisfechos el periculum in mora y el periculum in damni, en el sentido que resulta a titulo de presunción inminente el riesgo de la materialización del daño, así como que pudiera ser infructuosa su reparación por la sentencia de merito, razón por la cual se considera satisfechos ambos requisitos. Así se decide.
El carácter urgente de la medida cautelar, viene dado por su razón de ser evitar los perjuicios que para la tutela de los hechos, se pueden derivar del transcurso del tiempo y de su incidencia sobre situaciones jurídicas que pueden alterarse de forma irreversibles, lo que se representa, entre otros rasgos, por la simplicidad de formas o tramites para lograr la rapidez en el tiempo y porque el conocimiento del órgano jurisdiccional sobre los presupuestos de las medidas cautelares, es sumario, vale decir, de cognición en el grado de simple apariencia y no de certeza…” (Sentencia de la Sala Constitucional del tribunal supremo de Justicia de fecha 3-4-2003 (S.A. rex en Amparo).
Satisfecho como se encuentran los extremos procesales de la medida cautelar innominada con lo establecido los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, DECRETA MEDIDA INNOMINADA que consiste en: la permanencia de la ciudadana HILDA DEL CARMEN GUILLEN GOMEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V-10.982.685, de este domicilio, en su condición de representante legal de la firma personal INVERSIONES HILDA GUILLE, en las instalaciones del restaurant de la ASOCIACION CIVIL HOGAR HISPANO, con domicilio en la Av. Hispanidad, Sector las Clavellinas, Parroquia Naguanagua, Municipio Naguanagua del Estado Carabobo…”
c) Escrito de oposición a la medida, presentado el 06 de diciembre de 2012, por los abogados ANTONIO ECARRI BOLIVAR y MARTIN POLANCO YUSTI, en su carácter de apoderados judiciales de la accionada, en el cual se lee:
“…LA OPOSICION
La parte Actora pretende se le ampare con la medida cautelar solicitada amén de que es de su conocimiento, que la actuación del “HOGAR HISPANO” a través de su nueva Junta Directiva, está absoluta y plenamente justificada tanto contractualmente como desde el punto vista Estatutario, lo que hizo procedente la terminación del contratos forma como se le ha explanado a la parte actora en sendas Cartas recibidas por la demandante y que constan agregadas a los Autos Pieza Principal.
En efecto, en la misiva fechada el 17 de septiembre de 2012, se le impone a la Ciudadana HILDA DEL CARMEN GUILLEN GOMEZ, que el vencimiento de su anterior contrato ocurrió en el mes de ene» presente año y que su permanencia en las instalaciones del restaurant del Club contraviene en forma flagrante el artículo 31 de los Sociales en su literal "F", el cual dispone lo siguiente; "La 3unta tiene los más amplios poderes de administración que reclame el de los intereses de la Asociación y de su funcionamiento, salvo las limitaciones que establecen estos estatutos y expresamente las atribuciones siguientes; "F"; "Velar por la buena "marcha de los servicios de la Asociación, celebrando para ellos los contratos que se consideren convenientes, siendo entendido que estos contratos no podrán tener una duración mayor al periodo de actuación de la 3unta Directiva que los celebre...(omissis).
En función de este mandato estatutario, de obligatorio cumplimiento, debemos Imponer al Tribunal que se celebraron elecciones para sustituir la anterior Junta Directiva en fecha 22 de Julio de 2012, precedida de la Asamblea de Socios celebrada el 28 de Junio de 2.012, convocada para designar la Comisión Electoral (obsérvese la cercanía de las fechas de los comicios electorales con la celebración del cuestionado contrato), lo que hace meridianamente comprensible que la Junta Directiva saliente en modo alguno estaba facultada para celebrar contratos que comprometieran el período siguiente a su gestión. Esta circunstancia no fue ajena a la ciudadana Hilda Guillén, quien abusivamente y a su propio riesgo suscribiera con la Junta Directiva saliente el contrato que hoy pretende solicitar el cumplimiento por ante este Tribunal. Aunada a esta circunstancia, eminentemente irrita, hubo reacción de numerosos miembros asociados al Club plagada de quejas contra la concesionaria por sus constantes violaciones al contenido de la Cláusula Quinta del espúreo contrato, que es del tenor siguiente: concesionaria se obliga a suministrar oportunamente al Hogar Hispano, a través de su Junta directiva o Comisión de Casa al iniciarse cada mes del lapso de ejecución a que se contrae el presente contrato, tanto el listado (menú) de cada una de las comidas a preparar y servir a los consumidores (socios del club y clientes en general con sus respectivos acompañantes) como del listado de las bebidas alcohólicas y no alcohólicas con sus respectivos precios previamente acordados con la Comisión de Casa y/o Junta Directiva del Hogar Hispano" y, lo más grave, es que la ciudadana Hilda Guillén, a los usuarios de sus servicios, no le facturaba de acuerdo a las normas legales y tributarias establecidas por el SENIAT, lo cual puede revestir un ilícito Tributario_ Fiscal donde se pueda ver afectada la Asociación Civil Hogar Hispano con severas sanciones que afectarían al Club integralmente.
(...). Fueron estas causas suficiente para solicitar unilateralmente, de conformidad con la Cláusula Octava del referido contrato, la terminación del mismo, cláusula ésta que dispone: "(...) el Hogar Hispano se reserva el derecho a resolverlo (el contrato de concesión) a su sola voluntad en cualquier momento del término de ejecución del contrato mediante notificación estricta; sin que tenga que pagar, en tal supuesto, suma alguna de indemnización. En este supuesto el Hogar Hispano deberá otorgar como mínimo un lapso de treinta (30) días continuos para la entrega de la Fuente de Soda Restaurant". Lo cual así ocurrió.-
Como podrá observar, el ciudadano Juez, a la violación de los Estatutos, al sedicente contrato, se unieron las protestas de los asociados al Club, circunstancias que fueron suficientes para tomar tal decisión y otorgarte el lapso de treinta (30) días para la desocupación y entrega de las instalaciones que ocupaba la ciudadana Hilda Guillén dentro de te instalaciones del Hogar Hispano, tal como estatutaria y contractualmente está previsto. Adicionalmente debemos señalar que la ciudadana Hilda Guillen no cumplió debidamente con los pagos a favor del Hogar Hispano tal como fue pactado en el mencionado contrato, elemento este que también fue valorado para proceder a solicitar unilateralmente la resolución del contrato.
Por otra parte Ciudadano Juez, con relación a los elementos que han sido I tomados en cuenta para acordar la cautelar, debemos destacar b siguiente: Consigna la parte Actora, unas convocatorias de fecha 24 de Abril de 2.012 marcadas con las letras C y D; así como un informe presentado por la Comisión de Licitación, a la Junta Directiva, en la cual le fue dado al conocimiento de la firma personal en fecha 28 de jumo de. 2.012 (sic), marcado con la letra ”E”. A este respecto, debemos alegar en contrario que en la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, MO EXISTE COMISIÓN ALGUNA DE LICITACIONES, ni consta que se haya abierto licitación para una concesión de restaurant alguno, ni existen en el libro de Actas evidencias de que se hayan realizado procedimientos que puedes semejarse a actos licitatorios, por consiguiente rechazamos absolutamente la figura de la licitación traída por la parte Actora como Justificación para contratar con una Junta Directiva que estatutariamente le estaba vedado celebrar contratos que tuvieran vigencia más allá de su gestión ordinaria, advertida la por la vecindad de las Elecciones convocadas para el mes del año en curso. Todo esto hace presumir la existencia de una supuesta componenda entre algunos miembros de la Administración saliente con la parte Actora. Todo lo cual será probado en la oportunidad legal correspondiente.
Por lo expuesto, el fomus boni iuris no esta demostrado debidamente, ya que su fundamentación está configurada por un contrato cuestionado, producto de un proceso licitatorio inexistente y que no obstante haberse implementado, con la venia de la Junta Directiva anterior, el mismo per se faculta a nuestra representada para resolverlo unilateralmente tal como ocurrió. En este sentido riela a los autos elementos de convicción cuales son: el contrato que se pretende pedir su cumplimiento, al igual que los estatutos sociales de la Asociación Civil Hogar hispano, ambos incoados para proceder a la resolución y poner fin a dicha contratación, y en base a ello el Tribunal tiene que resolver que el elemento fumus boni iuris puede ser considerado suficiente para la procedencia de la cautelar. En consecuencia, solicitamos así lo declare en el fallo que ha de recaer en esta incidencia.
El Decreto Cautelar también toma en cuenta la prestación de una nomina de trabajadores y copias de supuestos amparos laborales que cursan por ante la Inspectoria del Trabajo del Municipio Valencia, Parroquia San José, Catedral y Rafael Urdaneta; y los Municipios Naguanagua y San Diego del estado Carabobo (sic), para con ello dar como satisfechos tanto el Perículum in Mora como el periculum in damni observándose que no contiene dicho Decreto ningún elemento convicción como lo prevé el artículo 585 del Código Procedimiento Civil.
En este sentido es preciso poner de relieve que los "amparos laborales presuntamente tramitados por ante la Inspectoría del Trabajo, al identificada, donde se involucra al Hogar Hispano, no son, ni pueden demandas recursivas por ser estos de la exclusiva competencia de órganos jurisdiccionales y aquí observamos que de los recaí presentados solo se trata de presuntas solicitudes de reenganche pagos de salarios caídos, en función de un procedimiento especial administrativo, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de Trabajadores y Trabajadoras y que a la fecha ni siquiera se conoce si han sido admitidos y tramitados conforme a Derecho por el ente administrativo. En todo caso, quien debería responder de esta reclamación es la misma demandante de autos que fue contratista de nuestra representada. Más bien, el hecho de haber incluido a Hogar Hispano AC en los mencionados procedimientos administrativos, le quitaría el riesgo a la actora de responder exclusivamente por esos pasivos laborales, razón por la cual no existe el elemento Periculum in Mora ni el Periculum in damni y así debe ser decidido en esta incidencia.
En este mismo orden, debe destacarse que la condición de Asociación Civil sin fines de lucro que tiene nuestra representada HOGAR HISPANO A.C., con una larga y dilatada trayectoria en los ámbito social, cultural y deportivo en la Región, con una base sólida de Asociados, son circunstancias que no dejan lugar a dudas de su solvencia, por lo cual no puede haber elementos que hagan pensar en una maniobra fraudulenta que llegue al extremo de hacer ilusoria cualquier sentencia.
En razón de lo expuesto, lo cual será debidamente probado en la oportunidad procesal, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se declare con lugar la presente oposición y con ello se suspendan sus efectos que atenían contra la buena marcha de la Institución que representamos.
Petitum.
Pudiera interpretarse que esta oposición es extemporánea por anticipada, ya que la medida cautelar aún no se ha ejecutado, pero este acto es una mera expresión de la posición asumida por nuestra representada a rebelarse e impugnar la cautelar decretada y como quiera que el principio de preclusión sólo se ve afectado cuando vence el lapso legalmente establecido para un acto, pero no por la actuación anticipada de las partes (Vid. decisión N° 585 del 30 de marzo de 2007, caso. Félix Oswaido Sánchez), ya que ello, sería una manifestación exacerbada de formalismo, que en el contexto del artículo 26 constitucional, se califica como no esencial y poco razonable "ius sumun saepe summa est malitia” (el derecho extremado es a menudo la suma inequidad), debe admitirse la presente actuación como tempestiva.
Observamos que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece de manera clara dos (2) distintos lapsos que deben discurrir para que la parte demandada formule oposición a la misma.- El primer supuesto establece que una vez practicada la medida dentro del tercer día Siguiente si la parte ya estuviere citada, deberá oponerse a ella, y, el 1 segundo supuesto consagra la posibilidad que en caso de que la parte no estuviere citada, una vez practicada la medida, dentro del tercer día siguiente a su citación podrá oponerse exponiendo las razones o I fundamentos que tuviere para ello.-
Ahora bien en el presente caso, sea que el demandado hubiese sido citado antes de practicarse la medida o después de practicada esta, es evidente que al tratarse de una medida a ser practicada por un Tribunal Ejecutorio Comisionado, el lapso para hacer oposición no comienza discurrir sino una vez que la comisión ha sido devuelta al Tribunal de origen con la correspondiente nota por secretaría sonde se ordena agregar la comisión al expediente. Es entonces a partir de esa
oportunidad que comienzan a correr los tres días de Despacho formular oposición en caso de que el demandado esté citado para juicio, ya que si no se encuentra citado, los tres (3) días para la oposición no comenzarán a correr sino después de practicada ésta.
No obstante ello es oportuno aclarar que conforme a la Doctrina m» calificada la oposición formulada ILLICO MODO, es decir anticipadamente, es una oposición oportuna y eficaz, puesto no puede ser extemporáneo el ejercicio de un derecho que nace con un acto jurídico que genera el derecho por cuanto la medida cautelar fue decretada, ya existe, de tal manera que la oposición así formulada es eficaz.
Ahora bien, si en el presente asunto se debe entender que el Juez debe motivar el decreto de la medida cautelar para no incurrir en el señalado vicio de inmotivación (artículo 243 CPC), en virtud de que si bien es cierto que el decreto de una medida puede causar daños contra quien se produce, igualmente la suspensión de esa medida puede provocar daños a quien la solicita por cuanto el fin de la cautelar es garantizar las resultas del juicio.
Con fundamento en lo expuesto, esta representación judicial en apego al anterior criterio que antecede procede a revisar los presupuestos requeridos por el artículo 585 del referido Código, lo que hace de la siguiente manera:
" Para determinar la existencia del primer requisito o fumus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, con elementos probatorios que produzcan en el juzgador la convicción que está justificada la medida cautelar, adviertimos, que de una revisión exhaustiva de los recaudos probatorios consignados por la parte actora se observa que se reclama el cumplimiento de un contrato mediante instrumentos documentales, pero han obviado exponer el cumplimiento del pago que está obligada a la parte demanda por el contrato, y, dichas pruebas documentales solo se sostienen con los alegatos utilizados por la actora en su libelo, que sin prejuzgar sobre el fondo, soto constituyen parte del tema decidendum para el decreto cautelar, por lo que, en forma alguna constituyen los elementos probatorios absolutos que puedan conducir o produzcan en el ánimo del juzgador la justificación para la procedencia de la medida cautelar, razones estas suficientes para considerar que no se cumple con la presunción grave que se reclama, ya que como pide cumplimiento y consecuencia protección cautelar quien ha incumplido con una obligación principal, como lo es el pago.
2.- Para determinar la existencia del segundo requisito o periculum in mora, esto es que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se advierte de las actas procesales que no existe en los actuaciones que integran el presente expediente ningún mecanismo de prueba que demuestre el estado de insolvencia de la demandada, o están disipando sus bienes, o que sobre las mismas pesan otras medidas cautelares, o que de alguna manera ha dejado de cumplir con su objeto social o giro comercial, pues es esta y no otras las razones para considerar que la demandada en caso de resultar condenada impidan la ejecución del fallo.
Al respecto advertimos al Tribunal que no existe ni alegato alguno Formulado por la demandante que pueda fundamentar el periculum in mora.
En consecuencia analizando los elementos cursantes a los autos y «visados exhaustivamente los presupuestos para la procedencia de la medida cautelar decretada en el presente juicio, a nuestro criterio no se |#o cumplimiento al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y, de [b misma se observa que en forma alguna se motivó la procedencia de la incurriendo de esa manera en el vicio de inmotivación en cuanto AL Periculum in mora, razón por la cual no por el solo hecho de la inmotivación sino además por la inexistencia de los presupuestos requeridos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esta representación judicial le solicita muy respetuosamente que declare CON LUGAR LA OPOSICION formulada por la parte demandada y, en consecuencia ordene la suspensión de la medida.
Las razones en que fundamos la anterior solicitud y por las que hacemos oposición a esta medida cautelar son:
1. El instrumento fundamental sobre el cual se considera la fuente del buen derecho nace dentro de las irregularidades arriba señaladas.
2. La parte actora para exigir la tutela cautelar tiene por lo menos probar, a parte de los extremos de los artículos 585 y 588 del Código Adjetivo Civil, probar también que ha cumplido fielmente con sus obligaciones, ya que la medida recae sobre la parte que supuestamente incumple y existe el riesgo de que no cumpla el dispositivo del fallo. El Juez hace una especie de valoración de que la acción pudiese prosperar y de que exista el riesgo de que no se pueda ejecutar lo juzgado.
3. Los alegatos de la parte laboral, está plenamente estipulada en el contrato, lo cual es consecuencia de que la actora cargue con esta i responsabilidad (Clausula CUARTA del contrato); y si la situación es ocasionada por el incumplimiento de las Cláusulas SEPTIMA Y OCTAVA, la actora es la única responsable de la rescisión del contrato, entonces la finalidad es mantener en ejecución (cumplimiento) del contrato mediante una cautelar a quien no han cumplido.
4. El Periculum in mora no se probó en ningún momento, de donde se prueba de que la parte demandada pueda evadir o hacer ilusorio el fallo Y no puede confundir quien profiere la cautelar el Periculuni in mora con el Periculum in damni, mucho menos fusionarlos en la sentencia del decreto de la medida. Debe exponer claramente las razones de hecho y de derecho de los tres (03) requisitos o extremos por separado, sin poder absolver determinar claramente porque están llenos los mismos, sino, es una decisión inmotivada la que decreta la medida cautelar.
En los próximos días de la articulación probatoria, la actora producirá las pruebas para mantener su tutela cautelar o perecerá la misma por haber sido decretada la misma, en consecuencia, cautelar decretada en contra la misma tutela judicial efectiva y debido proceso, al haber sido proferida en contravención del artículo 243, 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil….”
d) Sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado “a-quo” el 28 de marzo de 2013, en la cual se lee:
“…CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal para decidir observa:
La oposición planteada por la demandada en fecha 06 de diciembre de 2012 con
fundamento en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por lo tanto, de acuerdo con la referida norma la misma debe versar sobre los requisitos de procedibilidad.
Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige que el solicitante de una medida cautelar debe acompañar un medio probatorio que constituya presunción grave del derecho que reclama, y la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y en este sentido es necesario precisar que' no basta acompañar cualquier medio probatorio para que el Juez decrete dichas medidas, toda vez que el legislador le impone la obligación de analizar, examinar, verificar previamente la conducencia de la prueba antes de decretarlas, al indicarle que debe abstenerse de acordarlas si encontrare deficiente las pruebas producidas, en cuyo caso deberá mandar a ampliarlas, o bien decretarlas si las encontrare bastante, (articulo 601, eiusdem), lo cual no es otra cosa que la exigencia de mencionar en la providencia la razón, explicación de las causas por las que se acordó la medida, es decir, su fundamentación o motivación, lo cual permite a la parte afectada constatar si efectivamente se le dio cumplimiento a los dos requisitos exigidos por el legislador, como muy bien lo ha establecido nuestro más Alto Tribunal en reiterada y constante jurisprudencia:
La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada el 15 de noviembre 2000…
Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo en sentencia dictada el 18 de noviembre de 2004…
En dichas sentencias se desprende la exigencia de la motivación en las providencias que decretan medidas cautelares, por cuanto ya desde la extinta Corte Suprema de Justicia nuestra Máxima Jurisdicción, ha venido exigiéndose su cumplimiento, en virtud de que la satisfacción de éste requisito (motivación) y es asunto que interesa al orden público, a constituir las mismas una restricción al derecho de la parte, sin que se hubiere pronunciado sentencia definitiva. (Véase la sentencia del 08 de agosto de .990 de la Sala Casación Civil de la antigua Corte Suprema de Justicia publicada a en la JURISPRUDENCIA RAMIREZ Y GARAY, Tomo ,13 Pag 457).
Ahora bien, se observa que este Tribunal en fecha 27 de noviembre de 2012, por considerar lleno los extremos de ley decretó mediante innominada la cual fue solicitada por la parte actota en su escrito libelar, la cual consiste en lo siguiente: “La permanencia de la ciudadana HILDA DEL CARMEN GUILLEN, venezolana, mayor de edad titular de la cédula de identidad Nro. V-10.982.685, de este domicilio, en su condición de representante legal de la firma personal INVERCIONES HILDA GUILLEN, en las instalaciones del Restaurant de la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, con domicilio en la Av. Hispanidad, Sector las Clavellinas, Parroquia Naguanagua. Municipio Naguanagua del Estado Carabobo.”
Así mismo, en fecha 06 de diciembre de 2012, los abogados ANTONIO ECARRI BOLIVAR y MARTIN POLANCO YUSTIN, presentan escrito de oposición a la medida decretada alegando textualmente lo siguiente: “...l.-Para determinar la existencia del primer requisito o fomus boni iuris, o la presunción grave del derecho que se reclama, con elementos probatorios que produzcan en el juzgador la convicción que esta justificada la medida cautelar, advertimos, que de una revisión exhaustiva de los recaudos probatorios consignados por la parte actora se observa que se reclama el cumplimiento de un contrato mediante instrumento documentales, pero han obviado el cumplimiento del pago que está obligada a la parte demanda por el contrato, y, dichas pruebas documentales solo se sostienen con los alegatos utilizados por la actora en su libelo, que sin prejuzgar e el fondo, solo constituye parte del tema decidendum para el decreto cautelar, por lo que en forma alguna constituyen los elementos probatorios absolutos que puedan conducir o produzcan en el ánimo del Juzgador la justificación para la procedencia de la medida cautelar, razones estas suficientes para considerar que no se cumple con la presunción grave que se reclama, ya que como pide cumplimiento y consecuencia protección cautelar quien ha incumplido con una obligación principal como lo es el pago 2.-Para determinar la existencia del segundo requisito o periculum in mora, esto es que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se advierte de las actas procesales que no existe en las actuaciones que integran el presente expediente ningún mecanismo de prueba que demuestre el estado de insolvencia de la demandada, o que están disipando sus bienes, o que sobre las mismas pesan otras medidas cautelares, o que de alguna manera ha dejado de cumplir con su objeto social o giro comercial, pues es esta y no otras las razones para considerar que la demandada en caso de resultar condenada impidan la ejecución del fallo...
En este mismo orden de ideas, se desprende del alegato de oposición expuesto por los apoderados judiciales de la parte demandada que primeramente señalan que de los requisitos exigidos para las procedencias de las medidas preventivas, relativo al primero de ellos el fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama advierten que de una revisión exhaustiva de los recaudos probatorios consignados por la parte actora que reclama el cumplimiento de un contrato mediante instrumentos documentales, pero que ha obviado exponer el cumplimiento del pago al que esta obligada la misma por el contrato suscrito, asimismo señala que con respecto al requisito de periculum in mora, esto es que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo advierte al tribunal que de las actas procesales no existe ningún mecanismo de prueba que demuestre el estado de insolvencia de la demandada, o que esten disipando sus bienes o que sobre las mismas pesan otras medidas cautelares, o que de alguna manera ha dejado de cumplir con su objeto social o giro comercial, siendo estas y no otras las razones para considerar que la demandada en caso de resultar condenada impidan la ejecución del fallo, por lo tanto, considera la demandada que no existe alegato alguno formulado por la demandante que pueda fundamentar el periculum in mora, considerando que existe vicio de inmotivación en cuanto al Periculum in mora.
Ahora bien, del alegato señalado por la parte oponente de la medida se desprende por un lado que la presunción del buen derecho emerge del contrato de concesión que existe entre la Asociación Civil HOGAR HISPANO e INVERSIONES HILDA GUILLEN firma personal, el cual fue suscrito por las partes en fecha 29 de junio de 2012, encontrándose vigente al momento de la interposición de la presente demanda, con respecto al alegato de oposición formulado respecto a que no se evidencia el fumus bom iuris por cuanto reclama el cumplimiento de dicho contrato pero que ha obviado exponer el cumplimiento del pago al que está obligada la parte actora por dicho contrato suscrito por las partes contendientes, resulta materia de análisis del fondo de la controversia, pero produce convicción de la existencia de la relación contractual y la vigencia de la misma que verifica la presunción del derecho que se reclama, motivo suficiente para llenar los supuesto del primer de los requisitos de procedencia para la medida cautelar solicitada y así se establece.
Con respeto al cumplimiento del requisito periculum in mora se desprende de actas que dicha demanda es intentada contra la Asociación Civil HOGAR HISPANO, la cual es una institución que se encuentra desarrollando su actividad actualmente, siendo la misma una asociación civil de vieja data, asimismo la demandante no demostró mngun hecho o conducta del demandado que permita considerar en riesgo la ejecución del eventual fallo que debe dictarse en la presente causa, y aunado a ello, no promovió pruebas algunas en la incidencia que permitiera a este Juzgador considerar demostrado de algún otro modo tal peligro de infructuosidad del fallo.
De modo pues, que la demandante no logró en la incidencia derivada de la cautelar dictada en el presente juicio, llevar a la convicción a este Tribunal que existe riesgo de infructuosidad o inejecutabilidad del fallo, y dado que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares son concurrentes, es decir, deben encontrarse cumplidos todos simultáneamente, al faltar uno de ellos, la medida cautelar pierde el soporte que la ley exige para su decreto y por ello debe ser suspendida, por lo tanto, todas las razones antes expuestas llevan a este operador de Justicia a la convicción sobre la procedencia de la oposición a la medida formulada por la parte demandada, razón por la cual será declara la oposición con lugar, y así se decide.
En razón que fue procedente el alegato de la parte accionada sobre el hecho que no estaba satisfecho el periculun in mora, como requisito fundamental para el decreto de la medida cautelar innominada y ello produce la declaratoria con lugar de la oposición a la medida, en opinión de quien suscribe resulta inoficiosa examinar el resto de alegatos planteados. Y así se establece.

DISPOSITIVA
En mentó de las anteriores consideraciones, este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada formulada por los Abogados ANTONIO ECARRI BOLIVAR y MARTIN POLANCO YUSTI actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO. En consecuencia, se suspende la medida cautelar innominada decretada por este tribunal en fecha 27 de noviembre de 2012…”
e) Diligencia suscrita el 26 de marzo de 2013, por el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, en su carácter de apoderado judicial del actora, en la apela de la sentencia interlocutoria dictada el 18 de marzo de 2013.
f) Auto dictado por el Juzgado “a-quo” el 07 de mayo de 2013, en el cual se lee:
“…Vista la diligencia de fecha 26 de marzo del año en curso, suscrita por el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, Inpreabogado N° 62.064, actuando en carácter de apoderado judicial de la parte actora, en la cual APELA de la sentencia interlocutoria dictada por este Tribunal en fecha 18 de marzo del año en curso, Se oye dicha apelación EN UN SOLO EFECTO. En consecuencia, de conformidad con lo establece el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil, remítase la pieza original del Cuaderno de Medidas al Juzgado Superior (Distribuidor) en lo Civil, Mercantil, Bancario, Transito y Protección del Niño y del Adolescente de esta Misma Circunscripción Judicial…”

SEGUNDA.-
El abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, en su escrito de informes presentado en esta Alzada, señala que apela de la Sentencia interlocutoria publicada en fecha 18 de Marzo de 2.013, emanada del Juzgado “a-quo”, por cuanto que es una sentencia inmotivada y carente de legalidad y la misma le causa graves daños y perjuicios a su representada, al suspender la Medida Cautelar Innominada, decretada por el Tribunal en fecha: 27 de Noviembre de 2012, dicha Sentencia es ilegal y contraria a derecho, por cuanto no llena los extremos contenidos en el Artículo 243, Numeral 4 ejusdem, al declarar con lugar la Oposición propuesta por la parte demandada, la cual consistía en la permanencia de la Ciudadana: HILDA DEL CARMEN GUILLEN GÓMEZ, y por vía de consecuencia, su Firma Personal INVERSIONES HILDA GUILLEN, en las instalaciones de la ASOOACIÓN CML HOGAR HISPANO, a objeto de dar cumplimiento al Contrato de Concesión, que la medida fue decretada por el Tribunal a quo, en razón de que estaban llenos los requisitos exigidos en el Artículo 585, en concordancia con el Artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la pretensión surge por la actuación intempestiva y carente de legalidad por parte de la actual Junta Directiva de la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, al suspender de hecho un Contrato de Concesión, que estaba vigente y desarrollándose con total normalidad, con un tiempo de duración de un (1) año, contado a partir de la firma del mismo, como lo fue el 29 de junio de 2.013; con esta actitud, la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, le causo graves daños y perjuicios a su representada; por tal razón, el Juez, al estar llenos los extremos de los Artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, no podía negarse a Decretar la Medida innominada de Permanencia, como en efecto lo hizo. Sin embargo, al hacer la Oposición a la Medida, la parte demandada se fundamenta en criterios y opiniones que corresponden al fondo de la demanda, alegando una supuesta falta de pago de la mensualidad, cuestión que no fue probada por el opositor a la Medida; igualmente alego sin ninguna prueba que los miembros asociados están en desacuerdo con la concesionaria demandante, también alegó la demandada la supuesta existencia de un contrato de concesión viciado, cuestión esta que también guarda relación con el fondo de la Demanda, es decir que por ningún respecto se concreto a desvirtuar el buen Derecho y el Periculum in Mora, obviando que la Medida Innominada decretada, tiene plena efectividad, por cuanto que está encaminada a dar cumplimiento a un Contrato por un tiempo determinado, como lo es el Contrate de Concesión, celebrado por el termino de un (1) año. Ahora bien, al revocar la Medida Innominada de Permanencia de la Concesionaria, deja sin efecto el cumplimiento de cualquier decisión del Juicio Principal, es decir si existe el Periculum in Mora, por cuanto que el tiempo de concesión se agota debido al tiempo de duración del mismo. Por consiguiente esta sentencia que decretó con lugar la Oposición a la Medida, es ilegal, por cuanto que no se cumplió con los requisitos exigidos en el Artículo 243 Numeral 4° del Código de Procedimiento Civil, por no existir una motivación relacionada con el cumplimiento del contrato por un tiempo determinado, al declarar con lugar la Oposición a la Medida innominada, dejó en estado de indefensión a la demandante, dada la temporalidad del mismo. Dicha Sentencia por tanto, es ilegal y contraria a derecho porque no considero los fundamentos de hecho y de derecho para suspender dicha Medida; es ilegal por cuanto invadió el Juicio Principal, ya que el Tribunal fundamento la Suspensión de la Medida en argumentos que correspondían al Juicio Principal e hizo un análisis vagamente del Fumus Boni luris y el Periculum in Mora.
Continúa señalando que como bien se evidencia, están llenos los extremos del Artículo 585 del C.P.C., ya que existe un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del Fallo, por cuanto que están dadas las características de la temporalidad del Contrato de Concesión, suscrito entre su poderdante Ciudadana: HILDA DEL CARMEN GUILLEN GÓMEZ, en su condición de Representante Legal de la Firma Personal; INVERSIONES HILDA GUILLEN, por consiguiente es necesario la ratificación de la Medida de Permanencia que fue ilegalmente revocada por el Tribunal aquo, ya que una vez vencido el Contrato de Concesión, es difícil su cumplimiento y por consiguiente imposible la reparación de los daños y perjuicios causados a mi poderdante. La Sentencia aquí impugnada, es ilegal en razón a que el sentenciador no hizo un razonamiento pormenorizado de las razones y cada uno de los motivos que lo llevaron a decidir y no está sustentado en razones de hecho y de derecho, que permita a las partes ejercer el control de la legalidad, por consiguiente hay evidente violación del Artículo 243. Numeral 4° del C.P.C. Por las consideraciones antes expuesta, es que solicito al Tribunal que conoce en alzada, revoque la Sentencia aquí impugnada, declare CON LUGAR la apelación y ratifique la Medida Innominada de Permanencia de mi poderdante, Ciudadana: HILDA DEL CARMEN GUILLEN GÓMEZ, en su condición de Representante Legal de la Firma Personal INVERSIONES HILDA GUILLEN, dentro de las instalaciones de la ASOCIACIÓN HOGAR HISPANO.
Durante el lapso probatorio, solo el abogado MARTIN POLANCO, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, promovió las pruebas siguientes:
1.- Ejemplar de los Estatutos Sociales del Hogar Hispano Asociación Civil.
Este Instrumento, se valora in limine litis, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 y 1.360, del Código Civil, para dar por probado el contenido de los mismos, específicamente las normas que rigen el funcionamiento de la Asociación, sin que esto constituya pronunciamiento de fondo; Y ASI SE DECIDE.
2.- Contrato de Concesión suscrito entre la ASOCIACION CIVIL HOGAR HISPANO Y la Firma Personal INVERSIONES HILDA GUILLEN.
Este Sentenciador observa que dicho instrumento es de los llamados “documentos privados”, el cual al no haber sido desconocido, de conformidad con lo establecido en el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, el mismo adquirió el carácter de documento privado tenido legalmente como reconocido, por lo que esta Alzada le da valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.363 del Código Civil, para dar por probado que entre la ASOCIACION CIVIL HOGAR HISPANO e INVERSIONES HILDA GUILLEN, celebraron contrato de concesión de la Fuente de Soda del Hogar Hispano, Y ASI SE DECIDE.
3.- Relación de pagos a que estaba obligada la parte accionada, donde se demuestra la irregularidad de los mismos, con retrasos y acumulación de meses, constante de 08 folios útiles.
4.- Legajos de Actas de reuniones de las Junta Directiva del Hogar Hispano, contentivo de 48 folios útiles, donde se evidencia que en modo alguno se haya designado comisión de licitaciones ni junta evaluadora de recaudos para proceso licitatorios, suscrito con la Junta Directiva saliente.
5.- Legajo de 14 cartas dirigidas a la Junta Directiva de la ASOSCIÓN CIVIL HOGAR HISPANO, en protesta por parte de los asociados inconformes con la manera en como se estaba atendiendo, tanto a los socios como a la personas asistentes al club, por parte de loa ciudadana HILDA GUILLEN, regente de la fuente de soda, dichas cartas fueron remitidas por los asociados siguientes HUMBERTO J. CHARRY PAREDES, ACCIÓN N° 1573, MARIA ELENA RAVELO, ACCIÓN 1531, FRANKLIN ALBERTO CALLES GONZALEZ, ACCIÓN N° 651, ROBERTO MORALES, ACCIÓN 1997, CESAR LUNA, ACCIÓN 1998, RAFAEL TOVAR, ACCIÓN 478, LIGUIA FIGUEIRA, ACCIÓN 478, MARIA EUGENIA NUÑEZ, ACCION 53, LISMAR DE PAIS, ACCIÓN 1364, CARMEN MAYA, ACCIÓN 1208, HELENA ESCUDERO, ACCIÓN 1701, HERNAN PRADO, ACCIÓN 207, JAIME MEDINA 535, JOSE CABRERA, ACCIÓN 1.358, todos venezolanos, mayores de edad y de este domicilio, quienes serán traídos a ratificar en su contenido y firma las misivas que se acompañan.
Solo los ciudadanos CESAR ENRIQUE LUNA PEREIRA y CARLOS ALBERTO SALINAS LEAL, ratificaron en su contenido y firma las misivas acompañadas.
CESAR ENRIQUE LUNA PEREIRA,…manifestó no tener impedimento alguno en ratificar en su contenido y firma el documento que le será puesto a la vista a continuación, el cual fue acompañado a los autos con el escrito de pruebas presentado por la parte demanda y el cual corre inserto a las actas del presente expediente en el cuaderno de medidas. Primera Pregunta: Diga el testigo si reconoce y de ser así ratifique si la carta que se le pone a su vista fue suscrita y redactada por el? Responde: Si, es mi letra y mi firma y redactada por mí. Segunda: Diga el testigo si quiere agregar algo más a su respuesta anterior?. Responde: Si, el motivo de estar aquí, es la expectativa como socio de que el servicio del concesionario sea reemplazado por uno nuevo que recoja el gusto de la mayoría de los accionistas
CARLOS ALBERTO SALINAS LEAL, …, manifestó no tener impedimento alguno en ratificar en su contenido y firma el documento que le será puesto a la vista a continuación, el cual fue acompañado a los autos con el escrito de pruebas presentado por la parte demanda y el cual corre inserto a las actas del presente expediente en el cuaderno de medidas. Primera Pregunta: Diga el testigo si reconoce y de ser así ratifique si la carta que se le pone a su vista fue suscrita y redactada por el? Responde: Si, es así. Segunda: Diga el testigo si quiere agregar algo más a su respuesta anterior?. Responde: Por último ayer hice un consumo en la fuente de soda y pedí factura fiscal y me dijeron que no tenían y que lo que me podían hacer era una “nota de contado”, sin contar que las neveras están vacías, no tienen refrescos, jugos nada.
En relación a los numerales 3, 4 y 5, este Sentenciador de conformidad con lo previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, le da valor de principio de prueba por escrito, para ser adminiculado con otras pruebas; Y ASI SE DECIDE.
6.- Testimoniales
Solicitó se le tomara declaración a los ciudadanos VICTOR MANUEL MOREU ORTEGA, JUAN ALFONSO NOGUERA LOPEZ, LUIS HENRIQUE GUERRA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V- 14.302.383, 15.960.963, 7.113.536, accionistas números 1913, 1913 y 1941.
VICTOR DANIEL MOREU ORTEGA, quien una vez juramentado, se le interrogó de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Hogar Hispano tiene o ha tenido Comisión de Licitaciones. RESPONDIO: No en veinticinco años que tengo como socio del hogar hispano, nunca a existido dicha comisión y en las asambleas que he asistido como socio, nunca se ha manejado esos términos, de todas formas yo solo tengo ocho (08) años, asistiendo a las asambleas. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de como era la atención a los clientes (socios e invitados), por parte de la concesionaria de la fuente de soda Inversiones Hilda Guillen, RESPONDIO: La atención era pésima al punto, que un día tan alto como es un juego de Barcelona contra Real Madrid, existiendo mesas vacías, me negaron la atención por parte del personal es una anécdota personal, TERCERA PREGUNTA Diga el testigo si por los consumos que hacían los usuarios por los servicios prestados, por Inversiones Hilda Guillen, en la Fuente de Soda del Club Hispano, entregaban las correspondientes facturas, por dichos consumos RESPONDIO: No nunca, no tenían ni siquiera sistema computarizado todo era con noticas de papel a mano CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo en consecuencia si Inversiones Hilda Guillen, en la prestación del servicio en la fuente de soda del hogar hispano contaba con máquinas registradoras autorizadas por el seniat. RESPONDIO, No puedo dar fe de eso ya que mi empresa es contribuyente especial, y ellos no tenían forma de dar factura fiscal.
JUAN ALFONSO NOGUERA LOPEZ, quien una vez juramentado, ….procede al interrogatorio de rigor, y lo hace de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Hogar Hispano tiene o ha tenido Comisión de Licitaciones. RESPONDIO: No nunca, en veinticinco (25) años, que tengo como socio, jamás he sabido acerca de algún comité o Comisión de Licitación. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de cómo era la atención a los clientes (Socios e Invitados por parte de la concesionarias de la fuente de soda Inversiones Hilda Guillen: RESPONDIO: Lamentable, mal servicio, mala atención, poco personal, te dejaban esperando y los trabajadores no estaban en aptitudes optimas para atender al público. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si por los consumos que hacían los usuarios por los servicios prestados por Inversiones Hilda Guillen, en la fuente de soda del Club Hispano, entregaban las correspondientes facturas, por dichos consumos. RESPONDIO: Nunca mas bien en ciertas oportunidades pedí facturas, me decían que no tenían. CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo en consecuencia si Inversiones Hilda Guillen, en la prestación del servicio en la fuente de soda del Hogar Hispano, contaba con máquinas registradoras, autorizadas por el seniat. RESPONDIO: No nunca la vi, y las veces que pedí factura, me decían que no tenían.
LUIS ENRIQUE GUERRA ARJONA quien una vez juramentado, ….procede al interrogatorio de rigor, y lo hace de la siguiente manera: PRIMERA PREGUNTA: Diga el testigo si sabe que el Hogar Hispano tiene o ha tenido Comisión de Licitaciones. RESPONDIO: No, no tiene. SEGUNDA PREGUNTA: Diga el testigo si tiene conocimiento de cómo era la atención a los clientes (Socios e Invitados por parte de la concesionarias de la fuente de soda Inversiones Hilda Guillen: RESPONDIO: Servicio deficiente. TERCERA PREGUNTA: Diga el testigo si por los consumos que hacían los usuarios por los servicios prestados por Inversiones Hilda Guillen, en la fuente de soda del Club Hispano, entregaban las correspondientes facturas, por dichos consumos. RESPONDIO: Hojita en blanco. CUARTA PREGUNTA: Diga el testigo en consecuencia si Inversiones Hilda Guillen, en la prestación del servicio en la fuente de soda del Hogar Hispano, contaba con máquinas registradoras, autorizadas por el seniat. RESPONDIO: No, no las he visto.
Este testigo fue repreguntado, a la PRIMERA REPREGUNTA: Diga el testigo que relación tiene con el Hogar Hispano Asociación Civil. RESPONDIO: Soy socio. SEGUNDA REPREGUNTA: Diga el testigo cuanto tiempo tiene en condición de socio en el Hogar Hispano Asociación Civil. RESPONDIO aproximadamente tres años. TERCERA REPREGUNTA: Diga el testigo con fundamento al tiempo que dice tener en condición de socio del Hogar Hispano, desde cuando funciona en calidad de concesionaria, en el área de Piscina, Restaurant, Inversiones Hilda Guillen. RESPONDIO: Yo desde que llegue ya estaba allí, no se el cosecha, cesaron.
De la transcripción que se ha hecho tanto de las preguntas que se le hicieron al testigo, así como de sus respuestas, como de las repreguntas y sus respuestas se observa que el deponente no incurre en contradicciones, encontrándose sus respuestas acorde con lo alegado en el escrito de oposición de la medida, y demás actas del expediente al declarar de manera conteste sobre de que el hogar hispano no tiene Comisión de licitaciones, que prestaba una mal servicio la concesionaria de la fuente de soda, que no entregaba facturas por los consumos realizado en la fuente de soda y no contaba con máquina registradora, razón por la cual se aprecia este testimonio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, Y ASÍ SE DECIDE.
7.- Inspección Judicial
De conformidad con el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1428 del Código Civil, solicitó el traslado y constitución del Tribunal, a las instalaciones del Club, a los efectos de que practique inspección judicial en;:
a) Libros de Actas de la Asociación Civil HOGAR HISPANO, a fin de que se constate que entre las actas 1.074 de fecha 18 de enero de 2012, hasta el acta N° 2.001, de fecha 13 de agosto de 2012, no se evidencia la creación de comisiones de licitaciones, ni juntas evaluadoras de recaudos licitatorios.
b) Se deje constancia en las Oficinas de Administración del Club Hogar Hispano, reposan los originales de las facturas emitidas a Inversiones Hilda Guillen, correspondientes a los pagos mensuales que ésta efectuaba en calidad de concesionario de la Lunchería Fuente de Soda.
En relación a la Inspección Judicial, se puede acotar que, es la prueba en la cual se manifiesta a plenitud el principio de la inmediatividad de la prueba, a esta probanza se le considera como una prueba de carácter auxiliar consistente en el reconocimiento que la autoridad judicial hace de los lugares o de las cosas implicadas en el litigio, para así establecer aquellos hechos que no se podrían acreditar de otra manera. En relación a la valoración de este medio de prueba, se hace necesario traer a colación el contenido del artículo 1.430 del Código Civil que señala: “Los jueces estimarán en su oportunidad el mérito de dicha prueba”; lo que significa, que dicha probanza es de libre apreciación, por no estar sujeta al sistema de la tarifa legal.
En el caso de autos, de la revisión de las resultas de la presente prueba de inspección judicial, se desprende que el Tribunal “a-quo” dejó constancia de que en el libro de actas, que entre la acta 1074 de fecha 18 de enero de 2012, hasta el acta 2001, de fecha 13 de agosto de 2012, no se evidencia en modo alguno la creación de comisión de licitación ni junta evaluadora de recaudos de licitación, asimismo deja constancia de que le fueron exhibida las originales de la facturas emitidas a INVERSUINES HILDA GUILLEN, , correspondientes a los pagos de las mensualidades que en calidad de concesionaria realiza a la ASOCIACIÓN CIVIL HOGAR HISPANO; por lo que, al haber sido practicada por el mismo Tribunal “a-quo”, cumpliendo con el principio de inmediación del Juez, se aprecia según las reglas de la sana crítica, atribuyéndole valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 898 del Código de Procedimiento Civil, establece una presunción desvirtuable o iuris tantum; Y ASÍ SE DECIDE.
Por lo que pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la presente apelación en los siguientes términos.
Ahora bien, es de observarse que la doctrina ha sostenido que el vicio de inmotivacion consiste en la ausencia o carencia de fundamentos de hecho y de derecho capaces de soportar el dispositivo de la sentencia, argumentando que la importancia de este requisito que, además es de estricto orden público, es permitir a los justiciables conocer el criterio que tuvo el juez para resolver la controversia sometida a su consideración, y así permitir el control posterior, impidiendo con ello la arbitrariedad judicial, para cristalizar con ello las garantías constitucionalizadas del derecho a la defensa y el debido proceso.
Siendo criterio diuturno del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Civil sentencia Nº 370, de fecha 15 de octubre de 2000, dictada en el juicio de Industrias Brill C.A. y otro contra Vladimir Kubac y otra, expediente Nº 99-565, respecto al vicio de inmotivación el que:
“...La inmotivación o falta de fundamento es el vicio que provoca la omisión de uno de los requisitos fundamentales de la sentencia, consagrado en el ordinal 4º del artículo (sic) 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que la sentencia deberá contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.
Ha sido jurisprudencia consolidada y constante de este Alto Tribunal, que el vicio de inmotivación existe, cuando la sentencia carece totalmente de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación, con la falta de motivos, que es lo que da lugar al recurso de casación.
Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por ser impertinente (sic) o contradictorios, o integralmente vagos e inocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación....”.(negrillas de esta Alzada)
Revisadas como ha sido la sentencia recurrida, considera esta alzada, el que el Tribunal A-quo, al momento de dictar su decisión no incurrió en el vicio de inmotivación como lo delata el apoderado judicial de la parte demandada, Y ASI SE ESTABLECE
Considera esta Alzada necesario traer a colación los artículos que regulan las medidas cautelares, contenidos en el Código de Procedimiento Civil:
585.- “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
588.- “En conformidad con el artículo 585 de éste Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
… PARAGRAFO PRIMERO: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes puedas causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión….”
En este sentido, es preciso señalar que el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende a garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante; no obstante invadir la esfera de los derechos del contendor, como lo sería el derecho constitucional de la propiedad, dado que, sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, sino después de ejecutada, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, y en segundo lugar, es deber de los jueces el analizar los requisitos de ley, motivando el decreto de la medida solicitada.
La Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. Mendoza Vs. J.E. Mendoza, al ratificar el criterio asentado en la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso María Trinidad Naidenoff Hernández contra Vicente Emilio García Calderón, dejó sentado lo siguiente:
“…En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”
Este Sentenciador observa, del escrito de oposición al decreto de cautelar dictado por el Tribunal “a-quo”, presentado por la parte demandada, quien señala que para determinar la existencia del primer requisito o fumus boni iuris, o la presunción graves del derecho que se reclama, como elementos probatorios que produzcan en el juzgador la convicción de que está justificada la medida cautelar, advertimos, que de una revisión exhaustiva de los recaudos probatorios consignados por la parte actora se observa que se reclama el cumplimiento de un contrato mediante instrumentos documentales, pero que han obviado exponer el cumplimiento del pago que está obligada a la parte demandada por el contrato y, dichas pruebas documentales solo se sostienen con alegatos utilizados por la actora en su libelo, sin prejuzgar sobre el fondo, solo constituyen parte del thema decidendum para el decreto cautelar, por lo que en forma alguna constituyen los elementos probatorios absolutos que puedan conducir o produzcan en el ánimo del juzgador la justificación para la procedencia de la medida cautelar, razones suficientes para considerar que no se cumple con la presunción grave que se reclama, ya que como pide cumplimiento y consecuencia protección cautelar quien ha incumplido con una obligación principal, como lo es el pago; para determinar la existencia del segundo requisito o periculum in mora, esto es que exista el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, se advierte de las actas procesales que no existe en las actuaciones que integran el presente expediente ningún mecanismo de prueba que demuestre el estado de insolvencia de la demanda, o9 que están disipando sus bienes, o que sobre las mismas pesan otras medidas cautelares, o de que alguna manera ha dejado de cumplir con su objeto social o giro comercial, pues esta y no otras las razones para considerar que la demandada en caso de resultar condenada impidan la ejecución del fallo, por lo que no habiendo la concurrencia de los requisitos concurrentes exigidos por el Código de Procedimiento Civil, la medida cautelar innominada decretada debe ser revocada.
De la lectura y revisión de las actas procesales se observa que el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esta Circunscripción Judicial, decretó la medida cautelar innominada de permanencia de la parte actora, en la instalaciones del restaurante de la parte demandada, en fecha 27 de noviembre de 2012; contra la cual hubo oposición por la parte demandada, por no ser concurrentes los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, por no haber la parte actora demostrado el fumus boni iuris y el periculum in mora. Por otra parte el Tribunal “a-quo”, en fecha 18 de marzo de 2013, dictó sentencia interlocutoria declarando procedente la oposición a la medida cautelar decretada, realizada por la parte demandada, por no haber sido concurrente los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Siendo necesario para este Sentenciador, traer a colación el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12 de agosto de 2005, caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., en la cual estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido…”.
Por lo que este Sentenciador, pasa a analizar si en la presente incidencia, se encuentra cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 588, ejusdem, norma que rige los supuestos de procedencia, para que el Juez decrete las medidas innominadas, los cuales establecen: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama” y 588: “…el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
Norma ésta contemplativa tanto de las medidas cautelares típicas como de las innominadas; formando parte de las primeras, el embargo de bienes muebles, el secuestro de bienes determinados, y la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles; y de las segundas, todas aquellas providencias cautelares que se considere adecuadas por fundado temor de que unas de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Para decretar estas medidas el Juez aunque tenga la potestad soberana para ello, debe examinar si se cumplen los requisitos o extremos previstos en el artículo 585 en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ambos del Código de Procedimiento Civil. (Así lo ha sostenido recientemente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 4 de Abril del 2.003. Expediente N° 02-3008. Sent. 653).
El primero de dichos requisitos es el conocido como “fumus bonis iuris” que está constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el sentenciador sobre la pretensión del solicitante, y el segundo referido al “periculum in mora”, que no es otra cosa sino la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo; por lo que el Juez debe valorar ab initio elementos de convicción que haga pensar, bajo criterios razonables, que el solicitante de la medida posee motivos para incoar su acción o recurso, basados en la apariencia de buen derecho.
Además de estos requisitos se exige para los casos de medidas innominadas el llamado “periculum in damni”, no es otro que, el fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho. Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Los requisitos anteriormente señalados, deben ser concurrentes, ya que la sola existencia de uno de ellos, aisladamente, no da lugar para que sea decretada; debiendo el solicitante acreditar, al menos sumariamente, la apariencia del buen derecho, la existencia del riesgo efectivo de que pueda frustrarse la ejecución del fallo, y el fundado temor de que puedan sobrevenir daños de difícil reparación a su derecho.
Este Sentenciador considera necesario destacar que, el solicitante de la medida cautelar, tiene la carga de proporcionar al Tribunal, no solo las razones de hecho y de derecho en que funde su pretensión; sino que debe aportar conjuntamente las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, con el objeto de que se verifiquen los tres elementos esenciales para el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas, estos son: 1.- La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); 2.- El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”); y 3.- El fundado temor para una de las partes que por la conducta de la otra pueda sufrir lesiones o daños de difícil reparación a su derecho (periculum in danni); quedando el sentenciador vedado para suplir la carga de la parte de exponer y fundamentar sus argumentos; pudiendo proceder al otorgamiento de las medidas preventivas innominadas, sólo cuando se haya comprobado la existencia de estos tres requisitos.
La presunción, ha sido definida por la legislación, la doctrina y la jurisprudencia, como la consecuencia que la ley o el Juez deducen de un hecho conocido para llegar a otro desconocido. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento si no constare ya del propio expediente, pero no vale cualquier clase de prueba; no exige la ley que sea plena, pero sí, que constituya a lo menos presunción grave de aquel derecho.
La Sala de Casación Civil, en sentencia No. 287 de fecha 18 de abril de 2006, dictada por el Magistrado Ponente Antonio Ramírez Jiménez, nos indica:
“…Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro…”
…De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se evidencia que la procedencia de las medidas preventivas consagradas en nuestra legislación deben estar precedidas del cumplimiento de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, los cuales corresponden al peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y a la presunción de buen derecho (fumus boni iuris). Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada…”. (negrillas de esta Alzada).
Por otra parte, la referida Sala, en sentencia dictada el 27 de julio de 2004, sentencia N° 00733, estableció:
“…De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus bonis iuris); y 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora)
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas de Alzada)
La doctrina española ha precisado la necesidad de determinar las características necesarias para que una medida se califique de cautelar. Así el autor GUTIÉRREZ DE CABIEDES señala que “es necesario abordar el estudio características fundamentales de las medidas cautelares”, entre las características esenciales de estas medidas se encuentran las siguientes:
a.- Efecto asegurativo de la medida.
b.- Estar pre ordenada a un proceso pendiente. (Instrumentalidad)
c.- Exhibición de Titulo
d.- Homogeneidad y no titularidad entre la medida cautelar y el derecho sustantivo tutelado.
e.- Carácter dispositivo de la medida cautelar.
f.- Levantamiento o modificación de la medida cautelar.
Según RAFAEL ORTIZ, las medidas cautelares es una institución de carácter procesal porque esta diseñada y dispuesta por y para el proceso, como una modalidad de tutela preventiva o diferenciada de la tutela ordinaria, y además goza de dos notas cualificantes: es “instrumental”, por esa noción de servicio con que esta diseñada, y “autonomía”, lo cual deriva de su absoluta independencia ontológica y la fijación de propios tramites procedimentales; desde luego que la categoría jurídica de las medidas cautelares será la de “institución procesal autónoma e instrumental”.-
En el mismo sentido el Dr. SIMON JIMÉNEZ SALAS en su obra “MEDIDAS CAUTELARES” establece como una de las características la instrumentalidad y afirma: “la medida preventiva es instrumental no conlleva ni constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que confiadas en la jurisdicción se traban en un litigio”.
Dentro de este marco de ideas, observa esta Alzada, que de las actas que corren en el cuaderno de medidas, consta al folio ciento veintitrés (123) contrato de concesión, suscrito entre HOGAR HISPANO ASOCIACIÓN CIVIL e INVERSIONES HILDA GUILLEN, el cual fue valorado in limine litis a los fines de la procedencia o no de la oposición a la medida, se desprende al menos de forma presuntiva el olor a buen derecho o fumus bonis uiris, por lo que se tiene por cumplido el primer requisito de procedencia de la medida cautelar, vale señalar la presunción del buen derecho reclamado, Y ASI SE DECIDE.

En cuanto al periculum in mora, de las actas que corren insertas en el cuaderno de medidas no se desprenden los elementos probatorios que, evidencien al menos en forma presuntiva, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por tanto no se cumple con el segundo requisito de procedencia para que se decrete la medida cautelar innominada, por el hoy recurrente en apelación; Y ASI SE DECIDE.
Como corolario de la anteriormente decidido, siendo necesaria la concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fumus bonis iuris, y periculum in mora), en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588, ejusdem, (periculum in damni) para que sea procedente el decreto de medidas cautelares innominadas, solicitada por el recurrente en apelación, se hace inoficioso analizar la existencia o no del periculum in damni, dado que al no estar probado ni siquiera en forma presuntiva el periculum in mora, aun existiendo el fumus boni iuris, es imposible que se de la concurrencia necesaria de dichos requisitos; lo cual trae como consecuencia el que sea PROCEDENTE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, decretada por el Tribunal “a-quo” en fecha 27/11/2012, en consecuencia se ordena la suspensión de dicha medida; tal como se dispondrá en el dispositivo del presente fallo, Y ASI SE DECIDE.
En razón de lo anteriormente decidido, la apelación interpuesta por el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, apoderado judicial de la parte demandante, INVERSIONES HILDA GUILLEN, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 18 de marzo de 2.013, que declaró con lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada en fecha 27/11/2012, no puede prosperar, Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA.-
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta el 26 de marzo de 2013, por el abogado FREDDYS DORTA ORTEGA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, INVERSIONES HILDA GUILLEN, contra la sentencia interlocutoria dictada el 18 de marzo de 2013, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- SEGUNDO: CON LUGAR LA OPOSICIÓN formulada por los abogados ANTONIO ECARRI BOLIVAR y MARTIN POLANCO YUSTI, apoderados judiciales de la accionada, contra el decreto cautelar dictado por el referido Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 27 de noviembre de 2012. En consecuencia, SE ORDENA LA SUSPENCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA.

Queda así CONFIRMADA la sentencia interlocutoria objeto de la presente apelación.
Se condena en costas a la parte apelante de conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese Oficio al Juzgado “a-quo” informándole sobre las resultas del presente fallo.
PUBLIQUESE,
REGISTRESE y
DEJESE COPIA
Dada, firmada, y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo.- En Valencia, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del año dos trece (2013). Años 203° y 154°.

El Juez Titular,

Abg. FRANCISCO JIMENEZ DELGADO
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO

En la misma fecha, y siendo las 11:30 a.m., se dictó y publicó la anterior sentencia. Y se libró Oficio N° 405/13.-
La Secretaria,

MILAGROS GONZALEZ MORENO