JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2004-000879
El 15 de noviembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 04-0410 de fecha 6 de abril de 2004, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA TERESA CUBEDDU RAINERI, titular de la cédula de identidad Nro. 3.189.214, debidamente asistida por la Abogada Joely Torres, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 77.217, contra la extinta JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TURISMO DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 6 de abril de 2004, el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de febrero y 18 de marzo de 2004, por la ciudadana María Teresa Cubeddu, debidamente asistida por la Abogada Joely Torres, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 2 de febrero de 2004, a través de la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 3 de septiembre de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En consecuencia, se ordenó notificar a la ciudadana María Teresa Cubeddu Raineri, al Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela y a la Procuradora General de la República, una vez que constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa. Transcurrido como sean los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento de segunda instancia de la apelación interpuesta, se ordeno aplicar el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada la Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 10 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 9 de junio de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, en aras de garantizar el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se acordó notificar a la ciudadana María Teresa Cubeddu Raineri, al Presidente del Instituto Nacional de Turismo, al Ministro del Poder Popular para el Turismo y a la Procuradora General de la República; indicándoles que una vez que constara en autos las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa. Transcurridos como sean los mencionados lapsos, se fijaría por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 14 de julio de 2011, se recibió del ciudadano Alguacil de esta Corte los oficios de notificación dirigidos a los ciudadanos Presidente del Instituto Nacional de Turismo (INATUR) y Ministro del Poder Popular para el Turismo, los cuales fueron recibidos en fecha 11 de julio de 2011.
En fecha 4 de agosto de 2011, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejo constancia de la práctica de la notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido el día 28 de julio de 2011.
En fecha 11 de agosto de 2011, el alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad para practicar la notificación a la parte querellante.
En fecha 22 de septiembre de 2011, vista la exposición del ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana María Teresa Cubeddu Raineri, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada ciudadana, para ser fijada en la sede de esta Corte de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta por cartelera ordenada.
En fecha 20 de octubre de 2011, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 22 de septiembre de 2011.
En fecha 8 de noviembre de 2011, venció el término de diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 20 de octubre de 2011.
En esa misma, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.
En fecha 19 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba. Ahora bien, en ese día, inclusive, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 26 de enero de 2012, inclusive, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 6 de febrero de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 29 de marzo de 2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 5 de junio de 2012, venció el lapso de Ley otorgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 23 de julio de 2003, la ciudadana María Teresa Cubeddu Raineri, debidamente asistida por la Abogada Joely Torres, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Junta Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo de Venezuela, sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “En fecha 16-07-1997 (sic) ingrese a la Corporación de Turismo de Venezuela, Corpoturismo, según consta de Punto de Cuenta Nº 732 de esa misma fecha, debidamente aprobado por el Presidente-Ministro de Estado de Corpoturismo, (…) para desempeñar el cargo de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas…”
Que, “Mediante punto de cuenta debidamente aprobado por el Presidente (E) de la Corpoturismo Nº 1006 de fecha 26-10-1999, (sic) se acordó designarme como Contralora Interna Encargada a partir del 30-09-1999 (sic) hasta que se designe el nuevo titular (…) copia del referido acto me fue notificado en fecha 27-09-1999 (sic), (…) en la cual expresamente se dejo constancia que la referida encargaduria sería ‘hasta tanto se decida en Concurso que se debe convocar de conformidad con el artículo 71 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el artículo 5º de la Resolución Nº CG-014-del 23/04/96 (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…en el referido Organismo no llegó a celebrarse el mencionado concurso, por lo que, según consta de mi expediente administrativo, para el momento en el cual se aprobó mi retiro de la Institución, aún desempeñaba el cargo de Contralora Interna y no el de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas, pues el lapso y condiciones establecidas en el acto mediante el cual se realizó mi designación como encargada en el referido cargo, aún se encontraba vigente y en ejecución…”.
Que, “De la lectura del punto de cuenta en el cual soporta el Presidente de la Comisión Liquidadora el contenido de la referida Resolución, que se acompaña al presente escrito, se evidencia, que la Comisión Liquidadora en forma alguna aprobó mi retiro del cargo que allí se menciona, por la razones expresadas en la citada Resolución, pues sólo se limitó a aprobar en forma genérica mi retiro del cargo, más no de la Institución, sin expresar para ello fundamento de derecho ni de hecho alguno, salvo lo consagrado en la Disposición Transitoria Octava literal del mencionado Decreto, que si bien, le confiere la atribución para dictar este tipo de actos, sin embargo, no puede tenerse como fundamento legal válido para motivar la referida decisión …”.
Que “…la Administración no apreció los hechos y demás elementos existentes en las actas que conforman mi expediente administrativo, en donde consta expresamente, que para el momento en el cual se dicta el acto impugnado no me encontraba desempeñando el cargo de Jefe de División que en el mismo señala, pues como ya se expresó, en el capítulo denominado Antecedentes del presente escrito, para la fecha aún me encontraba desempeñando el cargo de Contralor Interno, prueba de ello, se evidencia no sólo de los actos cuya copia se acompaña a este escrito, sino también se puede constatar del salario que devengaba para la referida fecha, que no era el correspondiente al referido cargo de Jefe de División de Averiguaciones Administrativas sino el que se corresponde con el Cargo de Contralor Interno …”.
Que, “…ante los falsos supuesto de hechos y de derecho denunciados, se evidencia que la decisión impugnada, la Comisión Liquidadora a través de su Presidente la hizo descansar sobre falsos hechos y errónea fundamentación jurídica, configurándose en el presente caso, el vicio de causa formulado, por lo que, el acto recurrido se encuentra viciado de nulidad absoluta y así solicito a este honorable Tribunal lo declare…”.
Que, “Cabe destacar que la Comisión Liquidadora a través de su Presidente, al realizar la supuesta motivación de la decisión dictada contentiva en el acto impugnado, incurrió nuevamente en el vicio de falso supuesto, esta vez de derecho, ya que para motivar que el cargo del cual se me retiraba era de libre nombramiento y remoción, expresa que ello se evidencia de lo contemplado ‘en el Artículo 4, Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Numeral 8 del Artículo Único del Decreto Nº 211 de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 1974’ y procede a transcribir tales disposiciones, pues bien, las referidas normas deben tenerse como no existentes para el momento de dictarse el acto impugnado (31-03-2003 (sic)), en virtud de lo expresamente establecido en la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en la Disposición Final Única ejusdem, ya que, el mencionado texto legal fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 en fecha 06 (sic) de Septiembre (sic) de 2002 …”.
Que, “…la errónea fundamentación jurídica contenida en el acto recurrido, lo vicia de nulidad absoluta, pues al haber sido derogada con anterioridad el acto recurrido, no podía ser fundamento alguno para motivar el hecho de que el cargo allí mencionado tenía el carácter de libre nombramiento y remoción, por lo que, al no existir dichas disposiciones, el acto recurrido carecería de toda motivación de derecho y de hecho respecto a ese punto, pues fuera de dichas disposiciones la administración no realizó señalamiento alguno adicional, para sustentar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…se observa que la querellada ha violentado en diversas ocasiones el procedimiento legalmente establecido que resguarda los derechos como funcionario público dentro de la relación laboral existente entre mi persona y el referido Órgano, violentado con ello, además, derechos de rango constitucional como los consagrados en los artículos 49 numerales 3 y 8, (sic) 89, 91, 92 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.
Que, “…solicito se subsanen los errores cometidos siguiendo el procedimiento previsto en la Ley y en consecuencia se corrijan las infracciones señaladas y se ordene el restablecimiento de mi situación jurídica infringida. Asimismo, solicito ante esta instancia sean salvaguardados mis derechos como funcionario público y en consecuencia, se subsanen los errores tanto formales como de fondo cometidos dentro del procedimiento administrativo que corresponde realizar y a tal efecto se me garantice el pago oportuno de la contraprestaciones a las cuales tengo derecho como funcionario público, hasta tanto no se cumpla con el procedimiento legalmente establecido, como es la cancelación de los salarios dejados de percibir, calculados conforme al salario reflejado en la constancia de trabajo (…) y el pago de los cesta ticket correspondiente a los meses que estuve y éste fuera de la Institución, en virtud de la ejecución del acto írrito impugnado hasta mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba de Contralor Interno, del cual nunca he sido removida ni retirada…”.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 2 de febrero de 2004, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“En cuanto al alegato de la actora referente a que el Punto de Cuenta no expresa la motivación de su retiro, observa el Tribunal, que el Punto de Cuenta Nº 2003-157 de fecha 26 de marzo de 2003, constituye una autorización dada por la Comisión Liquidadora de Corpoturismo, al Presidente de la referida Comisión para la notificación del retiro de la funcionaria, por cuanto la potestad de retirar a los funcionarios de la Corporación de Turismo de Venezuela, corresponde a la Comisión como órgano colegiado y no al Presidente de la misma, de conformidad con lo establecido en la Disposición Transitoria Octava Literal (e) del Decreto con fuerza de Ley Nº 1.534, publicada en Gaceta Oficial Nº 37.332 del 26-11-2001 (sic).
Ahora bien, observa el Tribunal que efectivamente el referido punto de Cuenta no expresa los motivos que originan la decisión de la comisión para autorizar el retiro de la funcionaria. Por otra parte, la Resolución Nº 287 expresa que el cargo desempeñado por la querellante era ‘de libre nombramiento y remoción’, de conformidad con lo establecido en el ‘artículo 4, ordinal 3º, de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Numeral 8, del artículo Único del Decreto 211, de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 1994’.
De allí que considere el Tribunal que la motivación expresada en la Resolución supra transcrita constituye una motivación sobrevenida al acto de retiro, por ser posterior a la decisión adoptada por el organismo competente, esto es la Comisión Liquidadora de Corpoturismo, que como quedó señalado, manifestó su voluntad de retirarla del cargo de Jefe de División, adscrita a la División de Averiguaciones Administrativas, mediante el supra transcrito Punto de Cuenta, sin expresar los fundamentos de hecho y de derecho de tal decisión.
Adicionalmente observa el Tribunal, en cuanto a la Resolución 287, que la misma se encuentra erróneamente redactada, por cuanto se atribuye el retiro de la querellante, al Presidente de la Junta Liquidadora, siendo que la decisión emanó de la Comisión, que era el organismo competente como quedó establecido y quien otorgó al Presidente de la misma, la potestad de notificar la decisión que origina la presente querella. Igualmente se evidencia que su base legal la constituye el artículo 4, ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el Numeral 8, del artículo Único del Decreto 211, de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 1994.
Ello así, cabe advertir que el acto en cuestión es de fecha 31 de marzo del 2003, fecha en la cual las mencionadas normas se encontraban derogadas, toda vez que el 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue reimpresa por error material, en la Gaceta Oficial Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002. Dicha Ley, conforme con su Disposición Derogatoria Única derogó diversos textos normativos, entre los cuales se encuentra tanto la Ley de Carrera Administrativa, como el Decreto 211 a que se hace referencia el acto impugnado.
Consecuencia de lo anterior, es decir, que las normas que le sirven de fundamento a la actuación administrativa estén derogadas, conduce a que el acto impugnado se encuentre viciado por ausencia de base legal, razón por la cual procede declarar la nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.
Ahora bien, observa el Tribunal que el organismo querellado se encuentra en fase de liquidación por mandato legal, razón por la cual no es posible ordenar una reincorporación al Ministerio de adscripción como lo pretende la actora, ello en virtud que la Disposición Transitoria Novena del Decreto 1.580 sólo prevé como obligación de ese Despacho, el pago de las jubilaciones, pensiones y demás derechos que pudiesen corresponder a empleados y obreros del órgano que se suprime, y no la de asumir el personal cesante.
De allí que este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se abstiene de ordenar la reincorporación de la actora, y dispone como indemnización el pago de los sueldos que mediaron desde el día de retiro, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de División, cargo del cual fue retirada la accionante de conformidad con el acto anulado en el presente fallo y del cual detentaba su titularidad, o a otro que tenga igual jerarquía dentro de la Administración Pública, debiendo hacer el pago ordenado el Ministerio de Producción y Comercio y así se decide.
Por las razones expuestas debe el Tribunal declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta, y así se declara.
DECISIÓN
Por las consideraciones de hecho y de derechos precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana MARÍA TERESA CUBEDDU RAINERI, asistida por la abogada JOELY TORRES COLMENARES, antes identificadas, contra los actos administrativos de efectos particulares contenidos en el punto de cuenta Nº 2003-025 y Resolución Nº 287 de fecha 31 de marzo de 2003, emanados de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), y en consecuencia:
1º SE DECLARA la nulidad de los actos administrativos impugnados.
2º SE ORDENA al Ministerio de Producción y el Comercio el pago de los sueldos que mediaron desde el día de retiro, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de División, o a otro que tenga igual jerarquía dentro de la Administración Pública.
3º SE NIEGA la reincorporación de la actora al cargo que se desempeñaba por las razones expresadas en la motiva del presente fallo…” (Mayúsculas y negritas del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 9 de febrero de 2004, la ciudadana María Teresa Cubeddu, debidamente asistida por la Abogada Joely Torres, presentó diligencia mediante la cual ejerció recurso de apelación señalando las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:
Que, “APELO de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 02-02-2004 (sic), que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la querella por mi interpuesta, solo en lo que se refiere a los particulares 2 y 3 del dispositivo del mencionado fallo, por considerar que los salarios que se condenan a pagar deberán computarse hasta la efectiva cancelación de los mismos y no hasta que la decisión dictada quede definitivamente firme, y que si bien la remoción objeto de la declaratoria de nulidad absoluta aquí producida se produjo en el curso de procedimiento de liquidación de un Instituto Autónomo, no obstante, me asiste el derecho de que se verifique mi reincorporación bien sea al órgano de adscripción o al Instituto que asumió las funciones que le estaban atribuidas al Instituto liquidado, es decir, al Ministerio de Producción y Comercio o al Instituto Nacional de Turismo, INATUR, hasta tanto se produzca un acto de remoción y retiro legalmente válido…” (Mayúscula de la cita).
IV
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero y 18 de marzo de 2004, contra la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, como punto previo visto las particularidades del presente caso, ya que el recurso de apelación ejercido por la parte querellada versa sobre lo decidido en cuanto a la solicitud de reincorporación y a los términos en los cuales fue condenado el pago de los sueldos dejados de percibir, todo ello como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro, considera oportuno este Órgano Jurisdiccional primeramente determinar si en el caso de autos, resulta aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, -a los fines de conocer lo relacionado a la nulidad del acto- según el cual toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, en virtud del criterio sentado por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004, (caso: C.V.G. BAUXILUM C.A), señalando lo siguiente:
“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).
Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente:
“…La norma procesal, ubicada en el entramado del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República dentro del Título IV intitulado ‘Del Procedimiento Administrativo Previo a las Acciones contra la República y de la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, en el Capítulo II ‘De la Actuación de la Procuraduría General de la República en Juicio’, instituye en favor de la República una prerrogativa procesal que opera cuando, contra una decisión definitiva contraria a aquellas pretensiones, excepciones o defensas opuestas por el Procurador General de la República o por aquellos abogados que tengan delegación suficiente para representar a la República en juicio, contra la cual no se hayan ejercitado los medios de impugnación o gravamen que brinda el ordenamiento procesal dentro de los lapsos legalmente establecidos para ello, debe ser consultada ante el Juez de Alzada.
La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso.
Conforme a lo expuesto, esta Sala observa que en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró inadmisible la querella interpuesta, (…) Dicha declaración jurisdiccional ponía fin formalmente a la tramitación de la querella y, en virtud de su contenido, en nada desfavorecía las resistencias que habían presentado las representantes judiciales del Estado Lara en su escrito de contestación (Vid. Folios 42 al 51). En consecuencia, la decisión definitiva recaída en ese caso no podía ser consultada de acuerdo a la prescripción contenida en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que se le aplica extensivamente a la entidad estatal, en virtud de lo establecido por el artículo 33 de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, pues no había pronunciamiento desestimatorio o contrario a las pretensiones, defensas o excepciones del Estado Lara, que conllevara una eventual ejecución sobre sus bienes patrimoniales…”.
En consecuencia, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Junta Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.
Ello así, siendo que en el presente caso la parte recurrida era un Instituto Autónomo, resulta procedente referirnos al artículo 98 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública, el cual extiende a los Institutos Autónomos los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios; en consecuencia, al ser la parte recurrida un Instituto Autónomo por Órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, goza de las prerrogativas que la Ley acuerda a la República, ya que se hacen extensible a sus Institutos Autónomos, razón por la cual resulta procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados, por lo que este Órgano Jurisdiccional pasa a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, que no fueron objetos del recurso de apelación, es decir, la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado y la fecha hasta la cual deberían computarse los sueldos dejados de percibir. Así se decide.
Ahora bien, el Juzgado A quo en su sentencia declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, fundamentando su decisión en que el acto administrativo de retiro no podría fundamentarse en el Decreto Nº 211 y la Ley de Carrera Administrativa, pues los mismos fueron expresamente derogados a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo que determinó, a su decir, el vicio de ausencia de base legal, razón por la cual procedió a declarar la nulidad del acto de retiro.
De la revisión exhaustiva, verifica esta Corte que riela del folio once (11) al doce (12) del expediente judicial, el acto administrativo de retiro Nº CLC 2035, de fecha 30 de abril de 2003, dictado por el Presidente de la Comisión Liquidadora Corpoturismo, ciudadano Antonio Simancas Cardozo, mediante el cual resuelve el retiro de la querellante, de conformidad con el numeral 3 del artículo 4 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los dispuesto en el artículo único literal “A”, numeral 8 del Decreto Nº 211.
Sin embargo, para la fecha del retiro de la querellante ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, la cual es su Disposición Derogatoria dispuso que a su entrada en vigencia quedarían derogados, entre otros, la Ley de Carrera Administrativa del 3 de septiembre de 1970, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 1.428 Extraordinario de fecha 4 de setiembre de 1970, reformada por Decreto Ley Nº 914 del 13 de mayo de 1975 y, el Decreto Nº 211, del 2 de julio de 1974, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 30.438 en fecha 2 de julio de 1974.
Siendo ello así, al haberse fundamentado el acto de retiro en una Ley inexistente en el universo normativo producto de su derogación por una Ley posterior, lo que incide decisivamente en la esfera jurídica de la querellante, hace que dicho acto de retiro esté viciado de un falso supuesto de derecho que acarrea la nulidad absoluta del mismo (Vid. sentencia Nº 307 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 22 de febrero de 2007, Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández).
Con fundamento en las consideraciones antes realizadas y al evidenciar esta Corte que el acto administrativo de retiro Nº CLC 2035, de fecha 30 de abril de 2003, que dispuso el retiro de la querellante está viciado de falso supuesto de derecho, tal y como fue señalado por el Juzgado de Instancia en su sentencia de fecha 2 de febrero de 2004, esta Corte certifica que el argumento anteriormente analizado se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
En este mismo orden de ideas, en cuanto al pago de los sueldos dejados de percibir que deberían computarse hasta la efectiva cancelación de los mismos y no hasta que la decisión dictada quede definitivamente firme, esta Corte debe precisar qué Órgano de la Administración Pública es el encargado de asumir los pasivos laborales de la extinta Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), toda vez que por mandato expreso del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica del Turismo, la Comisión Liquidadora cesó en sus funciones en fecha 26 de noviembre de 2003.
Observa este Juzgador que la disposición transitoria novena de la Ley Orgánica de Turismo aplicable al caso de autos señala:
‘Novena: El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión’
De la disposición transitoria transcrita ut supra, dimana de manera precisa que el pago de los pasivos laborales pendientes de la suprimida Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), será asumido por el Ministerio del ramo, es decir, el Ministerio del Poder Popular para el Turismo, y no como erradamente fue ordenado por el A quo -Ministerio de Producción y el Comercio- en consecuencia, corresponde al primer Ministerio mencionado, el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante. Así se declara.
De tal manera, y con basamento en lo anteriormente expuesto, a juicio de este Órgano Sentenciador, declarada la nulidad del acto, efectivamente resulta procedente el pago de los sueldos dejados de percibir por la querellante, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo el sueldo asignado al cargo de Jefe de División, así como el pago de todos aquellos beneficios socioeconómicos que no requieren la efectiva prestación de servicios, sólo desde la fecha de su ilegal retiro, ello es, el 30 de abril de 2003, hasta la fecha en que se liquidó efectivamente la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO), es decir, el 26 de noviembre de 2003, y no como erradamente fue ordenado por el Juzgado A quo, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme. Así se decide.
En consecuencia, visto que fue acordado el pago de sumas de dinero, se ordena una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los fines de determinar el monto adeudado a la querellante. Así se decide.
Determinado lo anterior, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana María Teresa Cubeddu, debidamente asistida por la Abogada Joely Torres, de fecha 9 de febrero y 18 de marzo de 2004, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, de fecha 2 de febrero de 2004, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:
La parte actora, expresó en su escrito de fundamentación a la apelación que , “…los salarios que se condenan a pagar deberán computarse hasta la efectiva cancelación de los mismos y no hasta que la decisión dictada quede definitivamente firme, (…) me asiste el derecho de que se verifique mi reincorporación bien sea al órgano de adscripción o al Instituto que asumió las funciones que le estaban atribuidas al Instituto liquidado, es decir, al Ministerio de Producción y Comercio o al Instituto Nacional de Turismo, INATUR, hasta tanto se produzca un acto de remoción y retiro legalmente válido…” (Mayúsculas de la cita).
Por su parte, el Juzgado A quo, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial al considerar que, “…el acto en cuestión es de fecha 31 de marzo del 2003, fecha en la cual las mencionadas normas se encontraban derogadas, toda vez que el 11 de julio de 2002, fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual fue reimpresa por error material, en la Gaceta Oficial Nº 37.522 del 6 de septiembre de 2002. Dicha Ley, conforme con su Disposición Derogatoria Única derogó diversos textos normativos, entre los cuales se encuentra tanto la Ley de Carrera Administrativa, como el Decreto 211 a que se hace referencia el acto impugnado. Consecuencia de lo anterior, es decir, que las normas que le sirven de fundamento a la actuación administrativa estén derogadas, conduce a que el acto impugnado se encuentre viciado por ausencia de base legal, razón por la cual procede declarar la nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara…”.
Asimismo, declaro en cuanto a la reincorporación al Ministerio de adscripción como lo pretende la actora que, “…la Disposición Transitoria Novena del Decreto 1.580 sólo prevé como obligación de ese Despacho, el pago de las jubilaciones, pensiones y demás derechos que pudiesen corresponder a empleados y obreros del órgano que se suprime, y no la de asumir el personal cesante (…) este Tribunal haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se abstiene de ordenar la reincorporación de la actora, y dispone como indemnización el pago de los sueldos que mediaron desde el día de retiro, hasta la fecha en que la presente sentencia quede definitivamente firme, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado al cargo de Jefe de División, cargo del cual fue retirada la accionante de conformidad con el acto anulado en el presente fallo y del cual detentaba su titularidad, o a otro que tenga igual jerarquía dentro de la Administración Pública, debiendo hacer el pago ordenado el Ministerio de Producción y Comercio…”.
Así las cosas, esta Corte con el objeto de estudiar si la sentencia recurrida está o no ajustada a derecho, considera oportuno analizar en primer lugar, el Decreto mediante el cual fue liquidada la Corporación Venezolana de Turismo.
Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del Decreto Nº 1.534 el cual se encuentra en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.332 de fecha 26 de noviembre de 2001, que señala:
“DISPOSICIONES TRANSITORIAS
(…)
Octava. La Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela tendrá las siguientes atribuciones:
(…Omissis…)
e. Proceder al retiro y liquidación de los funcionarios, de conformidad con el procedimiento establecido en la Ley que rige la materia de la función pública.
f. Proceder al despido y pago de los pasivos laborales de los trabajadores al servicio de la Corporación de Turismo de Venezuela, de conformidad con las Leyes que regulan la materia. Los despidos que se realicen de conformidad con las disposiciones de este Decreto Ley relativas, se considerarán justificados y se efectivos a partir de la notificación que se haga al trabajador.
Novena. El Ministerio del ramo asumirá el pago de las jubilaciones y pensiones y demás derechos del personal empleado y obrero de la Corporación de Turismo de Venezuela existente al momento de su supresión.”(Negrillas del original y subrayado de esta Corte).
Al respecto, conviene traer a colación la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 8 de octubre de 2003, bajo el Nº 2.685 caso: FENATRIADE en la cual se estableció lo siguiente:
“Ahora bien en cuanto a las Disposiciones Transitorias Primera, Quinta, numeral 7 y Sexta, numeral 3 en las cuales se ordena la supresión del IAN y el retiro y liquidación de su personal, conforme a la normativa aplicable, ello implicaría que deben cumplirse las disposiciones legales contenidas en las leyes vinculadas a la materia laboral, aplicando las normas que sean procedentes, sin que ello pueda constituir -por sí solo- una violación de los derechos consagrados a favor de los trabajadores, pues la no transferencia de éstos al nuevo ente en modo alguno viola las disposiciones constitucionales invocadas por la parte recurrente.
El Texto Fundamental no impone en ninguna de sus disposiciones, la obligación de trasladar a los trabajadores de un ente público a otro que lo reemplace; afirmar lo contrario, supone someter la supresión y liquidación de organismos que por una u otra razón deben ser modificados en su estructura organizativa y funcional, a una exigencia que no hace la Constitución.
Además, es un hecho que disposiciones como las antes citadas han sido incluidas en leyes similares, como por ejemplo, en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Suprime y Liquida el Instituto Nacional de Hipódromos y Regula las Actividades Hípicas, publicado en la Gaceta Oficial N° 5.397 Extraordinario del 25 de octubre de 1999 (vid. artículos 1 y 4, literal c).” (Resaltado de esta Corte).
De lo anterior se desprende que no existe obligación por parte de la Administración a reincorporar a un funcionario al nuevo ente que se cree o al Ministerio del ramo al cual se encontrase adscrito dicho ente (Véase sentencia de la Corte Segunda Nº 2007-1938 de fecha 1º de noviembre de 2007, caso: Marlene Hernández Rodríguez Vs. Corporación de Turismo de Venezuela CORPOTURISMO).
Siendo esto así, esta Corte desestima el alegato de reincorporación de la parte actora, por cuanto, existe una imposibilidad material para ordenar la misma a un Órgano que ya no existe, aunado al hecho que en virtud de la liquidación del mismo no se ordenó al Ministerio que asumiría los pasivos laborales la absorción del personal del extinto Instituto. Así se declara.
En cuanto al alegato referente a la fecha hasta la cual deberían computarse los sueldos dejados de percibir, esta Instancia Sentenciadora resolvió tal punto en la consulta de Ley efectuada.
En razón de las consideraciones precedentemente transcritas esta Corte declara SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 9 de febrero de 2004, por la ciudadana María Teresa Cubeddu y en consecuencia CONFIRMA con la reforma expuesta el fallo dictado por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital en fecha 2 de febrero de 2004. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 9 de febrero de 2004, por la ciudadana MARÍA TERESA CUBEDDU RAINERI, debidamente asistida por Abogada Joely Torres, contra la decisión dictada en fecha 2 de febrero de 2004, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la misma, contra la extinta JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TURISMO DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellante.
3. CONFIRMA con la reforma indicada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2004-000879
MEM/
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