JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2004-001918
En fecha 20 de diciembre de 2004, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 1185 de fecha 6 de octubre de 2004, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Abogada Nayadet Mogollón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 42.014, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana IRANÍ TORREALBA, titular de la cédula de identidad N° 6.507.467, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (BANDES).
Tal remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 6 de octubre de 2004, el recurso de apelación interpuesto el 10 de septiembre de 2004, por el Abogado Franco Puppio Pisani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.064, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 3 de agosto de 2004, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 3 septiembre de 2004, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente, Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente e Iliana Margarita Contreras Jaimes, Juez.
En fecha 10 de febrero de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, advirtiendo su reanudación una vez que constara la notificación de las partes y transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 28 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Carlos Contaste Luciani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 86.555, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó que se libraran los oficios de notificación al Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) y a la Procuraduría General de la República, respectivamente.
En fecha 10 de mayo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Zoraida Díaz Martínez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.100, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó que se le expidiera copia certificada de la sentencia objeto de apelación, del auto que oyó en ambos efectos la apelación y del comprobante de recepción del asunto.
En fecha 26 de julio de 2005, el Alguacil de esta Corte, dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual se efectuó el 19 de ese mismo mes y año.
En fecha 28 de julio de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual ratificó la solicitud de copias certificadas, de conformidad con la diligencia presentada en fecha 10 de mayo de 2005.
En fecha 4 de agosto de 2005, se acordó expedir las copias certificadas solicitadas por la parte querellada.
En fecha 19 de octubre de 2005, fue constituida esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 23 de enero de 2006, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 30 de enero de 2006, se dio cuenta a esta Corte, y se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho para que la parte apelante presentara el escrito de la fundamentación a la apelación.
En fecha 14 de febrero de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por los Abogados José Daza Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 17.273 y Franco Puppio, antes identificado, actuando ambos como Apoderados Judiciales de la parte querellada, mediante la cual solicitaron la inhibición del Juez Javier Sánchez.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por los Abogados José Daza Ramírez y Franco Puppio, antes identificados, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte querellada mediante la cual consignaron el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de febrero de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, a los fines de que se pronunciara sobre la inhibición planteada. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 15 de marzo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Nayadet Mogollón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 16 de marzo de 2006, esta Corte ordenó agregar a los autos el escrito de promoción de pruebas consignado y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 20 de marzo de 2006, se revocó por contrario imperio el auto de fecha 16 de marzo de 2006.
En fecha 29 de marzo de 2006, el Juez Javier Sánchez, en virtud de haber conocido en primera instancia de la sentencia objeto de apelación, presentó acta de inhibición de la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2006, se ordenó pasar el expediente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, a los fines de que se pronunciara sobre la inhibición planteada. En esa misma fecha se pasó el expediente.
En fecha 10 de abril de 2006, la Juez Aymara Vilchez Sevilla, declaró procedente la inhibición planteada.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 11 de agosto de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Daza Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 2 de diciembre de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez constara la notificación de las partes y que hubieren transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de diciembre de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación al ciudadano Presidente del Banco de Desarrollo Económico y Social (Bandes), la cual fue recibida en fecha 10 de diciembre de 2010.
En la misma fecha, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación a la ciudadana Iraní Torrealba, la cual fue recibida en fecha 10 de diciembre de 2010.
En fecha 25 de enero de 2011, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 18 de enero de 2011.
En fecha 3 de marzo de 2011, se ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines legales consiguientes. En la misma fecha, se paso el expediente.
En fecha 16 de marzo de 2011, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, en la oportunidad de pronunciarse sobre el escrito de promoción de las pruebas, observó que el promovente se limitó a reproducir el merito favorable de los autos, razón por la cual consideró que no tenía materia sobre la cual decidir. Asimismo, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 7 de abril de 2011, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, dejó constancia de haber practicado la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 29 de marzo de 2011.
En fecha 11 de mayo de 2011, se ordenó remitir el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 16 de mayo de 2011, de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró la causa en estado de sentencia y se reasignó la Ponencia a la Juez María Eugenia Mata, a quien se ordenó pasar el expediente. En la misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 30 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado José Daza Ramírez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez haya transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de febrero de 2002, la Abogada Nayadet Mogollón, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Iraní Torrealba, interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Que, “Mediante comunicación de fecha 10 de agosto de 2001 (…) se le notifica (sic) a nuestra representada que `el contrato de trabajo suscrito entre Ud.(…) y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) para dar cumplimiento a lo establecido en la disposición transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vigente a partir del 11 de mayo de 2001, ha concluido…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Señaló, que “…nuestra representada ingresa a prestar sus servicios al Fondo de Inversiones de Venezuela en fecha 17 de marzo de 1993, ejerciendo para la fecha en que se da por terminada su relación de empleo público, el cargo de Analista de Proceso (sic) Financieros Integral, quiere decir en un cargo de los denominados de carrera…”.
Manifestó, que “…Dicho decreto en su disposición Transitoria Octava, establece que a los efectos de que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) llevara a cabo el proceso de selección del personal que considerarse (sic) necesario, todos los trabajadores (obreros y empleados) del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaban en sus funciones a partir de la fecha de publicación de dicho [Decreto]…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas de la cita).
Indicó, que “...en fecha 25 de mayo de 2001, se emite una comunicación dirigida a nuestra representada y suscrita por la ciudadana Angela Flores, mediante la cual se le notifica `que en ejercicio de las atribuciones que me acuerda el artículo 27 numeral 3) del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (Gaceta Oficial Nº 37.194 del 10-05-01 (sic)) a fin de notificarle que por disposición expresa de dicho texto, contenida en la Disposición Transitoria Octava, la relación de trabajo que lo vinculaba con el Fondo de Inversiones de Venezuela ha cesado a partir de la fecha de publicación de dicho Decreto con Rango y Fuerza de Ley en Gaceta Oficial arriba mencionada…” (Negrillas de la cita).
Arguyó, que efectivamente “…en fecha 25 de mayo de 2001, nuestra representada suscribe un `contrato de trabajo´ el cual cabe resaltar, solo fue firmado por nuestro mandante, mediante el cual se le contrata para que prestara sus servicios en funciones inherentes a su competencia profesional, a partir del 11 de mayo de 2001…”.
Que, “…si bien es cierto que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley promulgado a los fines de la transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico de Venezuela (BANDES), establece en su contenido la obligación de realizar y cubrir ciertas actividades tendentes a la selección del personal que ocuparía los cargos respectivos en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no es menos cierto que tales actividades debieron adecuarse a las disposiciones legales que rigen la materia y cuyo rango es además de superior jerarquía a la que posee el Decreto dictado, disposiciones estatutarias éstas que rigen los deberes y derechos de los funcionarios públicos, derechos consagrados y que debieron ser respetados y salvaguardados por el ente administrativo emisor de los actos que afectan a nuestra representada…” (Mayúsculas de la cita).
Expuso, que “…el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela al pretender aplicar la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que transforma el Fondo de Inversiones de Venezuela en dicho Banco, debió hacerse en absoluta observancia de las leyes y disposiciones que rigen sobre la materia, pues de lo contrario su actuación tal y como fue concebida además de estar viciada de ilegalidad, se configura como una actuación arbitraria en contra de los derechos de nuestra representada…”.
Indicó, que “…el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), a los fines de dar cumplimiento a la Disposición Transitoria Octava de su Ley, antes señalada, debió hacerlo en apego a las disposiciones de la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, y no como lo hizo al dar por terminada la relación de empleo público existente entre mi representada y el hoy Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), en flagrante violación de sus derechos y a espaldas de la normativa legal que lo ampara como funcionario público de carrera…” (Mayúsculas de la cita).
Señaló, que “…la competencia en materia de administración de personal, conforme al Decreto con Rango y Fuerza de Ley creadora del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se encuentra asignada al Presidente de dicho banco, conforme al ordinal 3 (sic) del artículo 27 del referido decreto. (…) [el cual] debe ser designado por el Presidente de la República, tal y como lo prevé el artículo 25 ejusdem, la designación de un presidente encargado o interino debe ser igualmente designado por el presidente (sic) de la República…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó, que “…la ciudadana Ángela Flores quien es la persona que aparece identificada como presidenta (sic) encargada en el presunto contrato de fecha 25-05-01 (sic) lo hace en su carácter de Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, sin embargo ciudadanos jueces dicha ciudadana carece de tal condición, pues dicha ciudadana jamás fue o ha sido designada por el presidente (sic) de la República como presidenta (sic) encargada de ese Instituto Autónomo. Tal es la situación que la ciudadana Angela Flores, se identifica como Presidente encargada, pero no se indica y por lo tanto se desconoce la resolución mediante la cual le fue otorgado tal carácter. (…) sin embargo, el acto administrativo mediante el cual se le notifica a mi representado que su `contrato´ ha concluido, también es suscrito por la ciudadana Angela Flores, en su carácter de Gerente General, siendo que el Gerente General no le ha sido otorgada tal facultad, pues la misma le ha sido reservada por el decreto creador del banco al ciudadano presidente (sic) o presidenta (sic) del mismo…”.
Que, “…la falta de competencia de la ciudadana Angela Flores, actuando en su condición de Gerente General del Banco, para proceder a dar por terminada la relación de empleo público existente entre nuestra representada Iraní Torrealba y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES)…” (Mayúsculas de la cita).
Expuso, que “…en este orden de ideas el artículo 19, ordinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos [prevee] que todo acto administrativo que sea dictado por funcionario incompetente o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para dictarlo será nulo de nulidad absoluta…” (Corchetes de esta Corte).
Dijo, que “…nuestra representada es funcionario de carrera, por encontrarse desempeñando al momento de su retiro del organismo hoy querellado, un cargo de los así calificados, es decir ejercía un cargo de carrera, lo cual le ha concedido tal cualidad y categoría…”.
Indicó, que “…del acto administrativo impugnado mediante la presente vía, y en la que se da por terminada la relación de empleo público existente entre nuestra representada y BANDES (sic), sin que mediara ni fuera invocada ninguna de las causas contempladas por la ley, para que pudiera proceder al retiro de mi mandante, lo cual viola en forma directa y flagrante el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, del cual es acreedora nuestra representada, por ser la misma funcionaria de carrera y desconocer a ciencia cierta por cual (sic) causa o motivo ha sido retirada de su cargo, lo cual no sólo vulnera el derecho a su estabilidad, sino además su derecho a la defensa, derecho este consagrado constitucionalmente…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al dar por terminada la relación de empleo público existente con mi representado, lo hace aparentemente en cumplimiento a lo establecido en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que crea al Banco de Desarrollo Económico de Venezuela…”.
Apuntó, que “…tal disposición se desprende que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres meses contados a partir del Decreto Ley que creo (sic) dicho banco, seleccionaría entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo a los requisitos y perfiles que establezca el Directorio del Banco…”.
Que, “Tal y como se evidencia, nuestra representada fue excluida de BANDES (sic), sin que el Directorio del mismo hubiese desarrollado y establecido de modo alguno los procedimientos tendentes a analizar los requisitos y perfiles que servirán de base para determinar los parámetros a seguir, para seleccionar al personal que seguiría prestando sus servicios a dicho Instituto Autónomo, tal y como lo exige la Disposición Transitoria Octava…” (Mayúsculas de la cita).
Revelo, que “Todo ello conlleva a la nulidad del acto administrativo de fecha 10 de agosto de 2001, en vista de que el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente exigido para tal fin…”.
Finalmente, solicitó que “…se decrete y así se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de fecha 10 de agosto de 2001, (…) se ordene la reincorporación inmediata de nuestro representada ciudadana Iraní Torrealba, al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración (…) se ordene el pago de los salarios dejados de percibir por nuestra representada, desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando como base los aumentos progresivos que sufra el salario correspondiente al cargo del cual fue ilegalmente reiterada nuestra representada (…) que se compute el tiempo transcurrido desde el ilegal retiro de nuestra representada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), hasta su efectiva reincorporación al mismo, a los efectos de prestaciones sociales y jubilación…”. (Mayúsculas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 3 de agosto de 2004, el Juzgado Superior Segundo de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“La querella se interpone contra el acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, mediante el cual se le notificó a la ciudadana Iraní Torralba que `…la relación de trabajo que lo vinculaba al fondo de inversiones de Venezuela ha cesado…´, el contrato de trabajo suscrito en fecha 25 de mayo de 2001 entre el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y la mencionada ciudadana y; la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, emanada de la Gerente General de esa Institución, mediante la cual se le notifica a la querellante que el referido contrato, vigente a partir del 11 de mayo de 2001, había concluido.
La primera denuncia realizada por la Representación Judicial querellante, está referida a que aún cuando la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece la obligación de realizar ciertas actividades tendentes a la selección de personal, dicha reestructuración debió adecuarse a las leyes y disposiciones que rigen la materia funcionarial, así como los derechos de los funcionarios públicos. Con relación a dicha denuncia, se evidencia del expediente administrativo que la ciudadana Iraní Torrealba, ingresó a prestar servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela el 17 de marzo de 1993, como Analista de Cooperación Financiera Internacional I, tal como se desprende de la `Constancia´ que cursa en copia certificada al folio 119 del expediente administrativo y; que con motivo de la publicación en Gaceta Oficial Nº 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela; el día 25 de mayo de 2001, se le comunicó que había `cesado´ su relación de trabajo, momento para el cual ocupaba el cargo de Analista de Cooperación Financiera Internacional V, (…) y, mediante la misma notificación, se le contrató a tiempo determinado, a los fines de permitirle participar en el proceso de selección del nuevo personal que integraría el Ente.
Ahora bien, el mencionado Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, establece en su artículo 1º lo siguiente:
(omissis)
Se desprende del artículo antes transcrito, que el objeto de dicho Decreto Ley era transformar el Instituto Autónomo Fondo de Inversiones de Venezuela en el Instituto Autónomo Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual implica un cambio en su estructura organizativa. En relación a la figura de la modificación de los entes públicos, el Dr. (sic) José Peña Solis en su `Manual de Derecho Administrativo´, tomo II, pag 65, nos dice:
(omissis)
Así pues, la modificación o transformación de su ente, comprende alteraciones en su objeto y en el régimen de su organización interna y funcional, es decir, una reforma de la estructura adoptada en el momento de su constitución, a los fines de la racionalización u optimización de los recursos manejados por el ente para el logro de sus objetivos; ello en contraposición a la figura de la extinción, la cual implica la supresión absoluta del organismo o ente, ya sea por la desaparición de su objeto por la imposibilidad de conseguir dicho objeto; o bien porque se considere que sus funciones pueden ser ejercidas por otra institución o por la propia administración pública central.
En el caso que nos ocupa, observa este Juzgador que de la redacción del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, se desprende de forma meridiana que el propósito del Legislador fue modificar la estructura funcional del Fondo de Inversiones de Venezuela creando el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así, en relación al régimen aplicable al personal que prestaba sus servicios para el Fondo de Inversiones de Venezuela, la Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto-Ley, establece lo siguiente:
(omissis)
Con respecto a dicho régimen, advierte este Sentenciador que la Disposición Transitoria antes transcrita, es contradictoria en si (sic) misma, en vista de que la premisa de dicha norma, dispone que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación (sic) de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que hace presumir la extinción de la relación empleo público; y posteriormente en su segundo aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del Decreto el nuevo ente, seleccionará al personal del extinto Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones, estableciéndose, finalmente, que el banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados o no, otorgando, en consecuencia, continuidad a la relación funcionarial.
Debido a la confusión que genera la norma in comento, resulta necesario conocer lo establecido en la Constitución, en lo que respecta a la estabilidad y a los tipos de funcionarios públicos que existen, a saber, los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:
(omissis)
De las normas constitucionales antes transcritas se desprende de forma clara, que los trabajadores, tanto del sector público como del sector privado, gozan de estabilidad en el ejercicio de sus labores. Dicha estabilidad en términos generales ha sido entendida doctrinalmente como una Institución cuyo fin es la regulación de los poderes del empleador para extinguir el vínculo laboral, estableciendo el carácter taxativo de las causales de terminación de la relación de trabajo.
En el ámbito de la función pública la constitución vigente establece como regla la carrera administrativa para todo empleado al servicio de la Administración pública, salvo para los contratados y, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, entre otros; teniendo todo funcionario de carrera administrativa derecho a que se le garantice la permanencia en el ejercicio de su cargo, solo pudiendo ser retirado de la administración por los supuestos previstos en el estatuto que los rige.
Ahora bien, en el caso de marras, la Disposición Transitoria Octava, regula en su primer aparte que una de vez publicado en Gaceta Oficial el referido decreto presidencial, todos los funcionarios, obreros, empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesaban en su relación de trabajo, cuestión esta que a todas luces contraria (sic) el proceso de transformación contenido en el resto del articulado del decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Ello en virtud de que la transformación de un ente público conlleva a cambios en su estructura funcional y, consecuencialmente, a una nueva organización del personal, pero no necesariamente equivale a que se deba retirar a todos los funcionarios para llevar adelante dicha transformación, es decir, si bien es obvio que para la transformación del ente público pueda que se prescinda de determinadas funciones o que se adquieran otras, lo que hace necesario el retiro, ingreso y permanencia de algunos funcionarios, de ningún modo puede admitirse que se retire por completo al personal del ente objeto de transformación, sin que previamente se les califique de acuerdo a los parámetros necesarios para el desempeño de las nuevas funciones, porque de lo contrario se perdería la esencia de una transformación, para convertirse en una liquidación no del ente sino única y exclusivamente de los funcionarios.
En efecto, la determinación de `cesar´ en la relación de trabajo a todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y así fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, lo cual sin duda alguna lesiona y menoscaba las disposiciones de carácter constitucional que consagran en forma clara y precisa por una parte el derecho a la estabilidad y, por la otra, la carrera administrativa de los funcionarios públicos, derechos además que se encuentran delimitados por la norma especial de la materia, como lo es la Ley de la Carrera Administrativa, aplicable ratione temporis y, la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con base en los antes expuesto, este Juzgador considera que el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnera la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al establecer como una consecuencia de la transformación del ente público, el cese del vinculo funcionarial y, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, existe una continuidad, a los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, era necesario garantizar ese derecho; por ende, solo podían ser retirados aquellos funcionarios que no cumplieran con los parámetros de selección establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco, según lo previsto en el segundo aparte de la misma disposición.
Ante tal situación, haciendo uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, 20 del Código de Procedimiento Civil, se procede, en el caso en concreto, a desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela referido a que:
`Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto- Ley´.
Ello por considerar que atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, ambos de rango constitucional y, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, así se declara.
La anterior declaratoria de desaplicación por inconstitucionalidad conlleva a la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación del 25 de mayo de 2001, dirigido a la ciudadana Irany Torrealba, toda vez que está fundamentado en el referido primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, quedando el mismo carente de fundamento de derecho en que sustentaba y, así se declara.
Siendo así, debe considerarse que el posterior contrato suscrito entre la querellante y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, no produce ningún efecto jurídico en la relación de empleo público, pues en aplicación de la referida Disposición Transitoria, este asume las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela, existiendo continuidad en la prestación del servicio, manteniendo la actora su condición de funcionario de carrera, hecho que se confirma al verificarse que el órgano que emite el acto de `cese´ en la relación funcionarial con el Fondo de Inversiones de Venezuela, es la Presidente Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. De manera que, para proceder a su retiro era necesario que fuese sometida al proceso de selección, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Directorio Ejecutivo del Banco.
En este sentido, evidencia el Tribunal que aún cuando en la Resolución Nº 02.1-01, de fecha 6 de agosto de 2001, cursante en copias certificadas del folio 89 al 145 del expediente judicial, el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, aprobó el diseño e implementación de la estructura y funcionamiento requerido para su operación, estableciéndose los perfiles de competencia requeridos para los distintos cargos que lo conformarían; no consta en autos que la actora haya sido evaluada a efectos de verificar si su instrucción, profesión, experiencia laboral, experiencia especifica e idioma, encuadraban o no en alguno de dichos perfiles, limitándose la administración a retirarla con motivo de la culminación del contrato suscrito.
Ello así, coloca en evidencia que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnero (sic) el derecho a la estabilidad de la funcionaria, al no aplicar el procedimiento previsto en el segundo aparte de la Disposición Octava in comento, situación que vicia el acto contenido en la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, firmado por la Gerente General de ese instituto, el cual si bien no puede estimarse como un acto administrativo de retiro, puso fin a la relación funcionarial existente, por lo que debe declararse su nulidad y, así se declara.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, se ordena la reincorporación de la querellante, al cargo de analista de cooperación financiera internacional o su equivalente dentro de la estructura del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos y; el pago de los salarios dejados de percibir, por concepto de indemnización, desde el 10 de agosto de 2001 hasta su efectiva reincorporación, con las variaciones que el sueldo haya experimentado en el tiempo, sin incluir los bonos y demás beneficios que requieran la prestación efectiva del servicio y, así se decide…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de febrero de 2006, los Abogados Zoraida Díaz Martínez, Franco Puppio Pisani y José Ramírez, antes identificados, presentaron el escrito de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Indicaron, que “…la sentencia apelada incurre en el vicio de infracción de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley de Carrera Administrativa, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta por esta representación prevista y sancionada en el ordinal 6 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, esto es el defecto de forma de la demanda por no haberse llenado en el libelo los requisitos que indica el ordinal 4º del artículo 340 de la misma Ley…”.
Adujeron, que “…la sentencia apelada es nula por no cumplir con las determinaciones indicadas en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil. (…) por tener carácter condicional, lo cual es contrario al artículo 244 ejusdem; debido a que como ya ha sido establecido pacíficamente por la doctrina en los casos de nulidad del acto de remoción, si se ordena la reincorporación del querellante al cargo, sólo se condena a pagar a la Administración una indemnización al funcionario ilícitamente removido, la cual consiste en el pago de los salarios dejados de percibir hasta la fecha de la sentencia y no como lo decidió el Juzgado Superior `…hasta su definitiva reincorporación…”.
Expresaron, que “…el sentenciador declaró con lugar la querella interpuesta, decidiendo, de oficio, entre otros puntos, hacer uso del control difuso de la constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas, de conformidad con lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, procediendo, repetimos, de oficio, a desaplicar por inconstitucional el primer aparte de la disposición transitoria octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (…). Ello por considerar que dicho aparte atentaba contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, ambos de rango constitucional y que según, rigen en el ámbito de la relaciones de empleo público, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…) [asimismo] incumplió con el deber de remitir a la Sala Constitucional, copia de la decisión en la cual desaplicó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley dictado por el Presidente de la República, en ejercicio de las competencias delegadas a través de la Ley que Autoriza al Presidente de la República para dictar Decretos con Fuerza de Ley en materias que se le delegan (Ley Habilitante) de fecha 13 de noviembre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.076…” (Corchetes de esta Corte).
Enunciaron, que “…el referido Decreto-ley (sic) no atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo decidió el sentenciador. El derecho a la estabilidad no tiene el carácter absoluto que consideró el a quo; no puede conducir a prevenir la potestad administrativa de auto organización de los servicios, ya que ello atentaría contra la efectividad de la Administración Pública. No se viola la estabilidad por el hecho de que el Decreto-Ley, haya decidido la desaparición física y jurídica del Fondo de Inversiones de Venezuela y su transformación en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, ya que dicha transformación implicaba justamente la transferencia, en los términos previstos, de los bienes y recursos del Fondo y la liquidación de su personal…”.
Manifestaron, que “ Siendo que la contratación del recurrente por parte del BANDES (sic) precisamente tuvo como finalidad dar cumplimiento a lo dispuesto en el aparte primero de las varias veces citada Disposición Transitoria octava y a los efectos de llevar a cabo, en el lapso de tres (3) meses, la selección del personal necesario para la realización de las funciones del banco, razón por la que se contrató provisionalmente la ciudadana IRANÍ TORREALBA, para permitirle participar en la selección, destacando que la contratación estaría en vigencia mientras se realizaba dicha selección y se efectuaran nuevos nombramientos en función de la organización de los servicios que requería el organismo para la realización de los fines que le acordaba el Decreto-ley que lo regulaba. (…). Finalmente el Bandes (sic) dio por concluida la relación contractual con fundamento en la cláusula quinta del contrato de trabajo, luego que la referida ciudadana no fuere calificada como elegible por no reunir los requisitos y perfiles de cargo aprobados por el Directorio ejecutivo de Bandes (sic) (…) de tal manera que no es cierto, como decidió el a quo, sin analizar el contenido de las cláusulas del contrato (...) que el BANDES (sic) haya omitido el procedimiento para la selección del personal del Fondo de Inversiones y mucho menos la continuidad que considero en la sentencia apelada…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).
Adujeron, que “…el sentenciador está condenando al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, al pago de unos supuestos daños y perjuicios ocasionados, por actuar en cumplimiento de una disposición imperativa emanada del estado (sic), por cumplir con lo dispuesto en un acto con rango de ley dictado por el ejecutivo nacional, el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, lo cual contraría toda la doctrina y la legislación venezolana en materia de responsabilidad…”.
Finalmente, solicitó que se “declare con lugar la apelación intentada en contra de la sentencia dictada el día 3 de agosto de 2004, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital…”.
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto, observa:
El Juzgado A quo, señaló en el fallo apelado que “…aún cuando en la Resolución Nº 02.1-01, de fecha 6 de agosto de 2001, cursante en copias certificadas del folio 89 al 145 del expediente judicial, el Directorio Ejecutivo del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, aprobó el diseño e implementación de la estructura y funcionamiento requerido para su operación, estableciéndose los perfiles de competencia requeridos para los distintos cargos que lo conformarían; no consta en autos que la actora haya sido evaluada a efectos de verificar si su instrucción, profesión, experiencia laboral, experiencia especifica e idioma, encuadraban o no en alguno de dichos perfiles, limitándose la administración a retirarla con motivo de la culminación del contrato suscrito. (…) Ello así, coloca en evidencia que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, vulnero (sic) el derecho a la estabilidad de la funcionaria, al no aplicar el procedimiento previsto en el segundo aparte de la Disposición Octava in comento, situación que vicia el acto contenido en la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001, firmado por la Gerente General de ese instituto, el cual si bien no puede estimarse como un acto administrativo de retiro, puso fin a la relación funcionarial existente, por lo que debe declararse su nulidad …”.
Ello así, la parte querellada, señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado A quo, al dictar la sentencia incurrió en el vicio de infracción a la Ley, al pronunciarse sobre la cuestión previa opuesta. Insistió, que la sentencia no cumple con los extremos legales contenidos en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.
Consideró, que la sentencia recurrida, es condicional; adicional a ello, señaló que el Juzgado de Instancia decidió de oficio aplicar el control difuso constitucional. Asimismo, manifiesto que el Decreto- Ley cuestionado no atenta contra los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad laboral, respectivamente.
Precisado lo anterior, procede esta Corte a conocer del presente recurso de apelación, previa las siguientes consideraciones:
Observa esta Corte que el argumento central de la apelación se circunscribe a cuestionar la desaplicación, por inconstitucional, del primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nº 37.194 de fecha 10 de mayo de 2001, por resultar violatoria de los derechos a la carrera administrativa y a la estabilidad de los funcionarios públicos, previstos en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este sentido, la norma contenida en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley antes referido, expresa textualmente lo siguiente:
“Los funcionarios, obreros y empleados y demás trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, cesarán en su relación de trabajo una vez publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela este Decreto-Ley.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, en un lapso no mayor de tres (3) meses contados a partir de la vigencia de este Decreto-Ley, seleccionará entre los funcionarios y trabajadores del Fondo de Inversiones de Venezuela, al personal necesario para la realización de sus funciones de acuerdo con los requisitos y perfiles que establezca el Directorio Ejecutivo del Banco.
El Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela será responsable de las obligaciones legales y contractuales que el Fondo de Inversiones de Venezuela tenga con los funcionarios y trabajadores seleccionados para ingresar al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Las obligaciones laborales del Fondo de Inversiones de Venezuela serán asumidas por el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela. Así como, las obligaciones con sus jubilados y pensionados”.
A juicio de esta Corte, la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, antes transcrita, no resulta contradictoria en sí misma, como erróneamente lo declaró el Tribunal A quo, ello en razón de que parte de la premisa que con la entrada en vigencia del Decreto Ley, cesará la relación de trabajo del personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, lo que conlleva a la extinción de la relación empleo público; y posteriormente, en su primer aparte prevé que en los tres (3) meses siguientes a la vigencia del referido Decreto el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, siendo el ente resultante de la transformación, seleccionará al personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, que necesite para la realización de sus funciones; estableciéndose finalmente, que el Banco se hará responsable de las obligaciones asumidas por el Fondo de Inversiones de Venezuela con los funcionarios y demás trabajadores seleccionados, así como la de sus pensionados y jubilados.
Ello así, estima esta Corte que la primera parte de la Disposición Transitoria Octava del referido Decreto-Ley no viola el derecho a la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera administrativa, al regularse como una consecuencia de la transformación del Ente público, el cese del vínculo funcionarial de los funcionarios de carrera administrativa, siendo que al tratarse de un proceso de transformación, se produce una lógica ruptura en la organización misma del Ente, incidiendo en la continuidad y los efectos del régimen del personal, entre el Fondo de Inversiones de Venezuela y el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela.
Así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la cual, al referirse a la constitucionalidad de la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, Científicas y Criminalísticas, en la que se estableció que: “Los funcionarios, obreros y demás trabajadores de la Dirección Nacional de Investigaciones Penales, cesarán en su relación de trabajo una vez que entre en vigencia el presente Decreto Ley. Igualmente, se darán por concluidos los contratos laborales suscritos por la Institución”, advirtió lo siguiente:
"Para la Sala, la norma impugnada (pese a formar parte de las Disposiciones Transitorias del Decreto objeto de la demanda) implicaba una orden de reestructurar el cuerpo policial consistente en la terminación de las relaciones de empleo entre el Estado (a través de la extinta Dirección de Investigaciones Penales) y el personal a su servicio. La referida Disposición Transitoria Quinta implicaba la modificación definitiva de esas relaciones jurídicas. De este modo, la cesación del vínculo funcionarial o laboral (según el caso) sería el presupuesto para el inicio de una transitoriedad que no se verificó. Esa transitoriedad consistía en que una vez terminada tales relaciones, la Comisión Organizadora del nuevo Cuerpo policial ejercería su poder para resolver sobre la estructura definitiva, con lo que se designarían a los funcionarios a ocupar los distintos cargos o se contratarían a las personas, que, fuera del régimen funcionarial, fuesen necesarias (…)” (Ver Sentencia de fecha 28 de junio de 2006, caso Orlando Segundo Ibáñez Barrios, Jesús Antonio Ávila Gómez y otros).
En función de lo anterior, y dada la similitud de la norma contenida en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto N° 1.511 con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Penales, con la analizada en el caso de autos, juzga esta Corte que el hecho de que la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela determine el cese de la relación de trabajo de todos los funcionarios y demás personal del Fondo de Inversiones de Venezuela, no es más que extinguir la relación funcionarial, y en este sentido fue interpretado por el Instituto encargado de aplicar dicha normativa, tal como se evidencia en la notificación de fecha 25 de mayo de 2001, dirigida al querellante, donde se le informó que de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, su relación de trabajo con el fondo había cesado.
Ahora bien, esta Corte estima que el Tribunal A quo no actuó ajustado a derecho al desaplicar por inconstitucionalidad y en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, el referido cuerpo normativo, pues a juicio de esta Corte, la aplicación de la referida Disposición Transitoria no atenta contra la carrera administrativa y el derecho de estabilidad, ambos de rango constitucional y que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto en los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la transformación que se produjo en el Fondo de Inversiones de Venezuela imponía, por sí sólo, el cese de la relación funcionarial de aquellos funcionarios que fueren seleccionados para prestar sus servicios al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide.
Como consecuencia de lo anterior, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por incorrecta aplicación del control difuso por parte del Tribunal A quo y como corolario de ello, REVOCA el fallo apelado. Así se declara.
Revocado el fallo apelado, esta Corte entra a conocer del fondo del asunto conforme lo dispone el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual observa:
En primer lugar, corresponde pronunciarse a esta Corte sobre la cuestión previa opuesta por los Apoderados Judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de conformidad con el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, referente al defecto de forma de la demanda; por cuanto alegaron que la recurrente no precisó en su querella las funciones que ejercía en el organismo querellado.
En tal sentido, esta Corte observa que en efecto, tal como lo señala el Apoderado Judicial de la parte querellante, del escrito libelar no se desprende el cargo que ocupaba la hoy querellante al momento de su remoción, sin embargo, de las actas que conforman el expediente administrativo (Vid. Folio ochenta y seis (86) se evidencia que el último cargo desempeñado por la querellante fue el de Analista de Cooperación Financiera Internacional V, siendo ello así, si bien es cierto, no se desprende del texto del escrito libelar cual fue el último cargo que ocupó la hoy querellante en el ente accionado, sí le fue posible para esta Corte conocer el referido último cargo de las actas que rielan del expediente administrativo, razón por la cual resulta improcedente la cuestión previa opuesta. Así se decide.
Ahora bien, con respecto a la solicitud de reposición de la causa, con fundamento en el supuesto incumplimiento del procedimiento regulado en los artículos 54 y siguientes del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, requisito, que señala no fue cumplido por la parte querellante. Esta Corte, deja claro que la norma señalada, refiere al requisito previo para la interposición de demandas contra la República, lo que no es más que el agotamiento de la vía administrativa, que en materia funcionarial, bajo la vigencia de la Ley de Carrera Administrativa, se agotaba con la instancia conciliatoria ante la Junta de Avenimiento prevista en el artículo 15 ejusdem, razón por lo cual se estima que la representación del ente querellado confunde dos tipos de figuras de naturaleza distintas.
Siendo así, es preciso recordar que la instancia de la gestión conciliatoria no está enfocado únicamente a poner en conocimiento del organismo el desacuerdo de un funcionario con un acto administrativo que considere le estuviese lesionando un derecho y la posible instauración de un recurso, sino que el propósito del legislador fue crear una vía alternativa de resolución de conflictos antes de acudir a la vía judicial, es por ello que el parágrafo único del artículo 15 dispone como requisito sine qua non para la admisión de la demanda el agotamiento de la gestión conciliatoria.
En el presente caso, se evidencia a los folios veinticinco (25) y veintiséis (26) del escrito suscrito por la querellante dirigido a la Junta de Avenimiento del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), mediante el cual manifiesta su inconformidad con la decisión de la Presidencia del mismo de dar por terminado el contrato celebrado en el mes de mayo de 2001, solicitando que se le realizaran las evaluaciones pertinentes, a los fines de poder seguir desempeñándose dentro de la institución; por lo que puede evidenciarse que con dicha solicitud pretendía que se reconsiderara su retiro de la Institución recurrida y se procediera a su evaluación con el fin de su reincorporación.
En este sentido, del escrito libelar se desprende que la querellante solicitó, que se declara la nulidad de la comunicación de fecha 10 de agosto de 2001 y el contrato suscrito en fecha 25 de mayo de 2001, así como, que se ordenara al ente querellado reubicar a la querellante en un cargo de igual o superior jerarquía, por lo cual, si bien es cierto, se añadieron nuevas peticiones, las mismas están dirigidas a su reincorporación en la Administración, en consecuencia, no se constata discrepancia entre lo solicitado ante la Administración y el petitorio de la acción jurisdiccional, que conduzcan a determinar que el querellante acudió a la vía conciliatoria, a los fines de resolver su pretensión sobre la base de hechos distintos a los debatidos en la presente causa. En todo caso, al no estar constituida la Junta de Avenimiento del Banco de Desarrollo Social (BANDES), al momento de la presentación del escrito respectivo, según se evidencia al folio treinta y ocho (38) del expediente, resulta irrelevante el planteamiento formulado, pues de igual manera no hubiese obtenido respuesta. En consecuencia, se desecha esta solicitud de reposición de la causa a este estado. Así se decide.
Ahora bien, resuelta lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre el fondo del presente asunto:
Respecto al vicio de incompetencia alegado por los Apoderados Judiciales del querellante al supuestamente estar dictado el acto impugnado por la ciudadana Ángela Flores en su condición de Gerente General del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, esta Corte evidencia con meridiana claridad del contenido del oficio S/N de fecha 25 de mayo de 2001, el cual riela a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del expediente judicial, mediante el cual se le notificó a la hoy querellante que “…la relación de trabajo que la vinculaba al Fondo de Inversiones de Venezuela ha cesado…”. Asimismo, esta Corte observa del Memorando Nº PRE/137 de fecha 10 de mayo de 2001, que cursa al folio ciento cuarenta y tres (143) del expediente judicial, que el Presidente del mencionado Ente descentralizado notificó a la ciudadana Ángela Flores, que dentro del período comprendido entre el día 13 de mayo hasta el 3 de junio de 2001, quedaría encargada de la Presidencia del mismo, “…con las atribuciones previstas en la Ley que rige al Banco y aquellas otras que le encomiende o le delegue el Presidente del Banco…”.
Asimismo, consta al folio cuarenta y cinco (45) del expediente judicial, copia del Memorando CJU/2001 de fecha 6 de agosto de 2001, por el cual el Presidente encargado del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, ordinal 3° y Disposición Octava del Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela y de acuerdo con lo aprobado por el Directorio Ejecutivo del mencionado Instituto en su Reunión N° 2 de fecha 6 de agosto de 2001, notificó a la ciudadana Ángela Flores, en su condición de Gerente General del aludido Ente, para que efectuara las notificaciones del personal que no fue seleccionado de conformidad con lo establecido en la indicada Disposición Transitoria Octava del mencionado Decreto Ley, por lo que se entiende que la mencionada ciudadana actuó en el marco de la competencia legalmente establecida, debiendo declararse improcedente el vicio alegado. Así se declara.
En ese mismo orden de ideas, constata esta Corte respecto a la pretendida violación del derecho a la estabilidad alegada por el querellante, que el tratamiento dado por el Ente querellado para su retiro se correspondió con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que se podía extinguir la relación funcionarial del querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto en transformación, pues el querellante reconoce en la demanda que según comunicación del 25 de mayo de 2001, se le informó que le estaban contratando provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización del organismo, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público, dado que no es más que una continuidad temporal en el marco del proceso de reorganización del Ente transformado, por lo que existe una interrupción de la relación de empleo público, como en efecto precisó esta Corte al momento de analizar la desaplicación por inconstitucional de la norma referida, la cual debe ser interpretada en un contexto propio del ejercicio de la potestad organizativa del Estado, por mandato de la Ley que habilita al Presidente para dictar Decretos con Fuerza de Ley en las materias que se delegan. Así se declara.
De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho a la estabilidad toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el aludido Ente, no obstante ello, se observa que a los fines de proceder a la selección por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de los funcionarios que pasarían a conformarlo, se procedió a la contratación de la parte recurrente, siendo entonces la causa de la finalización de la relación laboral el vencimiento del lapso de tres (3) meses durante el cual operaría la mencionada selección y el hecho de no haber cumplido con los perfiles establecidos por el Directorio General del mencionado Banco, no existiendo por tanto vulneración del derecho denunciado por el querellante. Así se declara.
Resuelto lo anterior, respecto a la pretendida violación del derecho al debido proceso alegada por la querellante, que el tratamiento dado por el Ente querellado para su retiro, observa esta Corte que el mismo se correspondió con el procedimiento establecido en el primer aparte de la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley aplicable, es decir, que se podía extinguir la relación funcionarial del querellante con el Instituto Autónomo objeto de transformación y proceder al pago de la indemnización de antigüedad, por mandato expreso del primer aparte de la norma citada, para luego suscribir un contrato de trabajo con el mismo Instituto de transformación, pues el querellante reconoce en la demanda que según comunicación del 25 de mayo de 2001, se le informó que lo estaban contratando provisionalmente y que tal contrato estaría en vigencia mientras se realizaba el proceso de reestructuración y organización del organismo, por lo que existiendo consentimiento, pago y recepción de los conceptos establecidos en el contrato, se refuerza la tesis de terminación de la relación de empleo público, ya que no es más que una continuidad temporal en el marco del proceso de reorganización del ente transformado, por lo que hay interrupción de la relación empleo público, como en efecto precisó esta Corte al momento de analizar la desaplicación por inconstitucional de la norma referida, la cual debe ser interpretada en un contexto propio del ejercicio de la potestad organizativa del Estado, por mandato de la respectiva Ley Habilitante. Así se declara.
De esta forma, aprecia esta Corte que en el caso de autos no existió violación del derecho denunciado toda vez que, tal como fue advertido con anterioridad, la Disposición Transitoria Octava del Decreto Ley en referencia dispuso que los funcionarios del Fondo de Inversiones de Venezuela cesarían en sus cargos, con lo cual terminó la relación de empleo público existente, debido a la transformación que operó en el aludido Ente, no obstante ello, se observa que a los fines de proceder a la selección por parte del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) de los funcionarios que pasarían a conformarlo se procedió a la contratación del recurrente, siendo entonces la causa de la finalización de la relación laboral el vencimiento del lapso de tres (3) meses durante el cual operaría la mencionada selección y el hecho de no haber cumplido con los perfiles establecidos por el Directorio General del mencionado Banco, no existiendo por tanto vulneración del derecho denunciado por el querellante. Así se declara.
Con base en lo expuesto, esta Corte declara Sin Lugar la querella interpuesta por la ciudadana Iraní Torrealba, contra el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES). Así se decide
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Franco Puppio Pisani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, antes identificado, contra la sentencia de fecha 3 de agosto de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana IRANÍ TORREALBA, contra el BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL (BANDES).
2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. REVOCA la sentencia apelada.
4. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la decisión y remítase el Juzgado Superior Distribuidor de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2004-001918
MEM/
|
