TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-000569

En fecha 7 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 107-05 de fecha 15 de febrero de 2005, emanado del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Rommel Rafael Oronoz, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.625, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ALBERTO DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 3.229.150, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 15 de febrero de 2005, el recurso de apelación ejercido en fecha 30 de agosto de 2004, por el Abogado Marco Sarmiento, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 105.994, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 15 de marzo de 2006, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Trina Omaira Zurita, Juez Presidente, Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Alexander Espinoza Rausseo, Juez.

En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia, ordenó notificar al ciudadano Alberto Díaz y a los ciudadanos al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles previsto en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, contados a partir de la fecha en que constara en autos su notificación. Vencido el referido lapso y una vez de que constara la última de las notificaciones ordenadas comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la casa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos como sean los lapsos anteriormente fijados y a los fines del trámite del procedimiento en segunda instancia de la apelación interpuesta, se seguiría el procedimiento establecido en el artículo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, fijándose por auto separado el inicio de la relación de la causa y el lapso para la formalización.

En fecha 27 de abril de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Eris Coromoto Villegas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.040, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada mediante la cual, consignó el escrito de formalización a la apelación.

En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 4 de marzo de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En esa misma fecha, se acordó notificar al ciudadano Alberto Díaz, a los ciudadanos Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) y a la Procuradora General de la República, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, indicándoles que una vez que constara en auto las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de cinco (5) días establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Transcurridos como sean los lapsos mencionados, se fijaría por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma oportunidad, se libraron la boleta y los oficios de notificación.

En fecha 25 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), el cual fue recibido en fecha 21 de ese mismo mes y año, asimismo, consignó la boleta de notificación dirigida al ciudadano Alberto Díaz la cual fue recibida en fecha 22 de ese mismo mes y año.

En fecha 18 de abril de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Procurador General de la República, el cual fue recibido en fecha 3 de ese mismo mes y año.

En fecha 28 de mayo de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.
En fecha 17 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada mediante la cual, consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 18 de junio de 2013, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación de la fundamentación a la apelación, el cual feneció en fecha 26 de junio de 2013.

En fecha 27 de junio de 2013, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se cumplió lo ordenado.

Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR

En fecha 24 de abril de 2002, el Abogado Rommel Rafael Oronoz, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con amparo cautelar en contra del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), con base en los alegatos de hecho y de derecho siguientes:

Que, “En fecha primero de junio de 1.985 (sic) mi representado ingresó a trabajar en la Administración Pública, ejerciendo hasta la fecha el cargo de Fiscal de Cotizaciones I, adscrito a la Dirección de Cajas Regionales Caja Regional Sur-Oriental (Puerto Ordaz), del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, código de origen No. 50005027, correspondiente al cargo No. 0000360, por lo que es funcionario de carrera, por definición de la Ley de Carrera Administrativa, y beneficiario de todos los derechos, prerrogativas y obligaciones que derivan de la misma (…) En fecha 23 de febrero de 1.999 (sic), por Resolución No. 001295 dictada por la Junta Liquidadora del Instituto de los Seguros Sociales del Ministerio del Trabajo, fue retirado de dicho cargo”.

Que, “…la Junta Liquidadora invoca el ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, concordante con el numeral 1º y encabezamiento del Decreto No. 3061, por lo cual carece de fundamentación jurídica, dado que el Decreto 2061 ordena que se cumpla, en primer lugar con el Plan (sic) de egresos del personal de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Dicho plan no se cumplió. Y en forma alguna se puede inferir que dicho Decreto autoriza a la Junta Liquidadora para retirar a mi representado”.

Que, “El primer considerando del acto administrativo impugnado dice que la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social integral en su artículo 78 dispone la liquidación de Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De la lectura de dicho artículo se constata que solo se refiere a la derogatoria progresiva de la Ley del Seguro Social. Carece de fundamentación jurídica”.

Que, “El segundo considerando del acto administrativo impugnado invoca que el Decreto No. 2744 del 23 de septiembre de 1.998 (sic), autoriza al Ejecutivo Nacional para que proceda a la supresión y consecuente liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Hasta la fecha no se ha suprimido ni liquidado el referido Instituto, y el Decreto 2.744 quedó derogado por disposición del artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral a partir del primero de enero de 2.000 (sic), estableciendo que las decisiones tomadas durante la vigencia del referido decreto eran irrevocables y que las acciones pendientes seguirán su curso con fundamento en dicho decreto. En virtud del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa y en uso de las facultades atribuidas, no podía realizar actos que perjudicaran derechos a particulares infringiendo su situación jurídica en una clara desviación de poder”.

Que, “La Ley de Carrera Administrativa establece que los funcionarios de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos; en consecuencia solo podrán ser retirados del servicio por los motivos contemplados en la misma Ley”.

Que, “Este procedimiento no se cumplió en el caso de mi representado. Y ningún acto de la Administración está excluido del control jurisdiccional. Toda su actividad debe estar justificada y debe mantener una perfecta adecuación entre el supuesto de hecho y los fines de la norma”.

Finalmente, señaló que “…ejerzo acción de amparo contra el acto administrativo contenido en Resolución No. 001295, de fecha 23 de febrero de 1.999 (sic) [así como] Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad por ilegalidad contra [dicho acto administrativo] [asimismo solicitó] se ordene su reincorporación al cargo que ejercía al momento de su ilegal retiro, y se acuerde el pago de los sueldos dejados de percibir de una manera integral, con inclusión de bono vacacional, vacaciones, bonificación de fin de año y demás beneficios e indemnizaciones que legalmente le correspondan” (Corchetes de la Corte).

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 25 de junio de 2004, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, con fundamento en los términos siguientes:

“Como punto previo debe este Sentenciador pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar ejercida por la parte actora y al respecto observa:
La presente causa, fue admitida por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 3 de junio de 2002, sin que en ese momento se produjera un pronunciamiento sobre la acción de amparo constitucional solicitada. Es el caso, que cuando se interpone un recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo, la admisión debe realizarse sin entrar a considerar los requisitos correspondientes al lapso de caducidad y al agotamiento de la vía administrativa.
Ello así, en sentencia N° 1.723 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 21 de diciembre de 2000, con Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz B., se establece:
(…)
Ahora bien, del contenido del fragmento de la sentencia antes transcrita, se observa, que en el caso in examine, el recurso de nulidad fue ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar, siendo sustanciado el recurso hasta el actual estado de dictar sentencia, sin que el Tribunal de la Carrera Administrativa hubiera emitido el pronunciamiento previo respectivo, sobre la acción de amparo cautelar interpuesta, según se desprende de la lectura exhaustiva del expediente, en consecuencia, se hace imperioso para este Juzgado conocer de dicho amparo, obviando el lapso de caducidad, y el agotamiento de las gestiones conciliatorias, para posteriormente poder entrar a conocer el fondo del recurso de nulidad interpuesto.
Dicho lo anterior, este Juzgado pasa a realizar las siguientes consideraciones:
En fecha siete (7) de agosto del dos mil uno (2.001) (sic) Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01738, referida al BANCO CARONI C.A., BANCO UNIVERSAL, estableció:
(…)
El objeto de la presente acción de amparo constitucional lo constituye el Acto Administrativo de retiro de la accionante, contenido en la Resolución N° 001295 de fecha 23 de febrero de 1999, suscrita por el Presidente de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
La parte presuntamente agraviada señala como conculcados los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89 y 93 de la vigente Carta Magna referidos a la protección al trabajo y a la estabilidad laboral, además del derecho de toda persona de acceder a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y, obtener la tutela judicial efectiva de los mismos con prontitud. Ello así, tales alegatos son hechos de forma genérica sin aportar fundamentos sobre el porqué (sic) tal acto administrativo violentó los derechos constitucionales presuntamente vulnerados y, como se ha indicado por la jurisprudencia sobre la materia, ya citada, no basta el simple alegato de violación o amenaza de los derechos constitucionales, sino que se deben aportar hechos y argumentos concretos que lleven a la convicción del Juez de la causa la existencia de una violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados, cuestión esta que no aparece acreditada en autos. Por otra parte, solicita el accionante, que se proceda a través de la acción de amparo cautelar a la reincorporación inmediata de su representada, al cargo que venía ejerciendo al momento de su retiro, restableciendo de esta forma la situación jurídica infringida, lo que implicaría un pronunciamiento de fondo, ya que se tendrían que entrar a conocer normas de carácter legal, lo cual no le es posible realizar al Sentenciador que conoce de una acción de amparo constitucional, conjuntamente ejercida con recurso de nulidad, ya que dicho pronunciamiento se debe resolver al pronunciarnos sobre la acción o recurso principal, de tal forma, que analizar si el retiro de la querellante se hizo apegado a las normas establecidas, para así ordenar su reincorporación al cargo desempeñado, conllevaría a un análisis de todos aquellos elementos que sólo pueden ser valorados por el Sentenciador, al momento de decidir el recurso de nulidad y, así se declara.
Asimismo, este Juzgado no observa que se pueda desprender de autos el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, lo que trae como consecuencia que no se demuestre cual puede ser el periculum in mora que conduzca a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En consecuencia, resulta IMPROCEDENTE la pretensión de Amparo Cautelar, y así se declara.
Una vez declarado Improcedente el amparo cautelar, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo del recurso de nulidad en los siguientes términos:
Como punto previo considera necesario este Juzgador pronunciarse sobre el alegato de caducidad esgrimido por la representación judicial del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), de conformidad con lo dispuesto en el articulo (sic) 82 de la Ley de Carrera Administrativa conjuntamente con ordinal 10 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar la temporaneidad o extemporaneidad del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto.
En tal sentido, se tiene que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa establece:
(…)
De la disposición antes transcrita se desprende de manera precisa, que no podrán admitirse ningún tipo de acciones o reclamaciones que surjan en aplicación de la Ley de Carrera Administrativa, posterior al lapso de seis (6) meses contados a partir del momento en que se produjo la notificación del acto administrativo que da lugar a la reclamación interpuesta, o dicho de otro modo, el período de seis (6) meses posteriores a la fecha de notificación del acto que da nacimiento a la reclamación, transcurre de manera fatal, vale decir, que el mismo no puede detenerse o interrumpirse, la única salida posible es ejercer la acción dentro del lapso establecido para ello.
En el caso de marras, constata este Sentenciador que la Administración no consignó copia debidamente certificada del expediente administrativo de la (sic) querellante en el cual pueda verificarse la fecha de notificación del acto impugnado. Ahora bien, se aprecia a los autos oficio Nro. 000395 de fecha 24 de febrero de 1999 que cursa al folio 12, mediante el cual se notifica al ciudadano Alberto Díaz la decisión contenida en el acto administrativo impugnado; sin embargo no se evidencia del mismo acuse de recibido que demuestre el agotamiento de la notificación personal y la fecha certera de la misma; por lo que mal puede computarse el lapso de caducidad para recurrir contra el acto administrativo de remoción y retiro, cuando se desconoce la fecha efectiva en que el interesado tuvo conocimiento su retiro de la Administración Pública, razón por la cual considera este Juzgador que en el presente caso no se consumó el lapso de caducidad para accionar contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001295 de fecha 23 de febrero de 1999, y así se decide.
Ahora bien, aprecia quien suscribe, que corre inserto al folio 12 del presente expediente, Oficio Nº 000395, de fecha 24 de febrero de 1999 el cual expresa textualmente lo siguiente:
(…)
Por su parte, la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), a través de la Resolución Nº 001295, de fecha 23 de febrero de 1999, expresó lo siguiente:
(…)
Del texto de los actos administrativos ut supra transcritos, se evidencia que el acto administrativo de retiro de la querellante se encuentra fundamentado en el ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el numeral 1 y encabezamiento del artículo 2º del Decreto Nº 3061 de fecha 26 de noviembre de 1.998 (sic), publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.592 de fecha 30/11/1998 (sic). Por tanto, este Decisor considera pertinente citar lo establecido en el artículo 2º del Decreto in comento:
(…)
Del texto del artículo parcialmente transcrito, en concordancia con lo establecido en el texto del Decreto-Ley Nº 2.744 dimana con meridiana claridad, que los actos de retiro de los funcionarios que prestaban sus servicios en el Instituto recurrido, cuya liquidación fue ordenada en los Decretos antes mencionados, están supeditados, entre otros requisitos, a la implementación y ejecución de un ‘Plan de egreso respecto de su personal´, por parte del Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.
Dicho esto, del análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, no consta que el referido Instituto haya dado cumplimiento a la obligación impuesta en el texto del Decreto antes citado, razón por la cual, resulta forzoso concluir, que el ente querellado no dio cumplimiento a los trámites particulares establecidos a los fines de llevar a cabo el retiro del personal del Instituto por el Ejecutivo Nacional, y así se declara.
Por otra parte, aún en el caso de que por vía de Decreto-Ley se hayan establecido trámites especiales y particularmente diseñados para llevar a cabo la supresión de un Instituto Autónomo, y se haya autorizado a priori el retiro del capital humano del Organismo sujeto a desaparición, debe tenerse en cuenta, que las normas contempladas en la Ley de Carrera Administrativa, en lo que concierne a los trámites establecidos para el retiro de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, en observancia a los límites del Principio Rector de la Carrera Administrativa, están dirigidos a preservar la Estabilidad de los funcionarios que integran la Carrera Administrativa, y es por ello, que todo trámite dirigido a sustraer a un funcionario de la misma, debe ser llevado a cabo en estricto apego a la normativa que consagra el régimen estatutario al cual se encuentran sometidos, vale decir, la Ley de Carrera Administrativa.
Dicho lo anterior, era menester de la Administración llevar a cabo el proceso de retiro del personal bajo el rigor de los trámites establecidos en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con los artículos 87, 88 y 89 de su Reglamento General, o dicho de otra manera, que aún al estar autorizada la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el retiro masivo de su personal, dado el proceso de liquidación del mismo, dicha Junta tenía que haber agotado los trámites consagrados en la Ley a los fines de salvaguardar el derecho a la estabilidad previsto para los funcionarios de carrera adscritos al referido Instituto, es decir, era obligación del ente querellado, el pase a disponibilidad del personal retirado, con el fin de someterlos a los trámites reubicatorios de Ley, de lo cual no existen en autos, elementos capaces de producir en este Juzgador la convicción de haber sido realizados. En consecuencia, de la inobservancia del procedimiento antes mencionado y de los trámites particulares fijados por el Ejecutivo Nacional para la supresión del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, debe concluirse, que el acto de retiro de la querellante se encuentra viciado de nulidad por prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativo. Y así se declara.
Vista la nulidad de la Resolución recurrida anteriormente declarada, resulta forzoso para este sentenciador ordenar la reincorporación del ciudadano ALBERTO DIAZ (sic), al cargo de Fiscal de Cotizaciones I, adscrito a la Dirección De Cajas Regional Caja Regional Sur-Oriental (Puerto Ordaz); con el pago de los sueldos dejados de percibir como indemnización por los daños y perjuicios causados por su ilegal retiro, tomando como base el salario básico mas la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hallan (sic) experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. Así mismo a los fines de determinar el monto adeudado se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo y así se decide” (Mayúsculas de la cita).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 17 de junio de 2013, la Abogada Eris Coromoto Villegas, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, consignó escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

Que, “Rechazo y contradigo las supuestas violaciones a disposiciones constitucionales, toda vez, que la parte actora se apoyó en normas de la Carta Fundamental aprobada en el referendo del 15 de diciembre de 1999, para atacar la supuesta ilegalidad de un acto administrativo dictado por el IVSS (sic), el 23 de febrero de 1999, es decir, alega en su demanda que la Resolución Nº 001295 de la citada fecha 23 de febrero de 1999, viola losa (sic) artículos 25, 27, 49 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con lo cual le dio un carácter retroactivo contrario a todos los principios del derecho” (Negrillas de la cita).

Que, “Rechazamos el concepto de arbitrariedad de la decisión de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa en el tan citado Decreto 2744, de fecha 23 de 1999, el cual regula el proceso de liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo Sistema de la Seguridad Social Integral, de acuerdo a la entrada en vigencia de la Ley del Sistema de la Seguridad Social Integral, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5199 de fecha 30 de diciembre de 1997” (Negrillas de la cita).

Que, “De la misma forma se señaló que las decisiones tomadas por el Instituto que representó (sic) no fueron ni arbitrarias ni ilegales; ellos obedecieron a un proceso de carácter excepcional que había que culminar en un plazo perentorio, para dar paso al nuevo esquema de Seguridad Social que se estaba planteando, y que dada la complejidad, se han presentado nuevos proyectos cuya polémica ha sido ampliamente publicada. Era perentorio el proceso y de tanta celeridad, que en le (sic) Decreto Nº 2744 de fecha 23 de septiembre de 1998, en su artículo 2 el cual expresa: ´La Supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales…y culminará mediante Decreto del Ejecutivo Nacional que se dictará antes del 31 de diciembre de 1999, quedando así derogada la Ley del Seguro Social y su Reglamento´” (Negrillas de la cita).

Que, “Rechazamos, la solicitud de la cancelación de los sueldos dejados de percibir, así como el pago de los bonos, vacaciones, aguinaldos, cestatiket y demás emolumentos por cuanto estos corresponden al trabajador por jornada efectivamente laborada”.

Alegó, que su representado “…actuó apegado al Principio de Legalidad, de acuerdo a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 137 y 78 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos” (Negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó que la sentencia de Primera Instancia sea revocada.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:

La Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, en su artículo 110 dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial.

Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada en fecha 25 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia para conocer del presente asunto, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse con respecto a la apelación ejercida en fecha 30 de agosto de 2004, por el Abogado Marco Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto observa lo siguiente:

Mediante la interposición del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Alberto Díaz, se solicitó la nulidad de la Resolución Nº 001295 dictada por la Junta Liquidadora del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) mediante la cual, se retiró al querellante del cargo que venía desempeñando.

Ante tal circunstancia, se observa que el Juzgado de Primera Instancia declaró Con Lugar el recurso interpuesto, declarando la Nulidad de dicha Resolución, así como la reincorporación del ciudadano Alberto Díaz y el pago de los sueldos dejados de percibir.

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer de la apelación ejercida, advertir que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación no ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos en la primera instancia, sin alegar vicio alguno que pueda afectar la legalidad de la sentencia recurrida.

Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia de la Ley con la actividad de los particulares, pues es esa la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hayan los jueces. Así, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa, ya que se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).

De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida, sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 31 de agosto de 2004, , 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).

En este sentido, en el citado fallo de fecha 4 de mayo de 2006, esta Corte precisó que podía establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicha falencia con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos.

De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Por último, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la comentada sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido de que “[…] a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] […], lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de (sic) que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”.

Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, al menos en lo que refiere al señalamiento expreso del vicio que a su considerar pudo haber generado la nulidad de la sentencia o en su defecto la revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

Aclarado lo anterior, esta Corte observa que se desprende del escrito de fundamentación a la apelación lo siguiente: “Rechazamos el concepto de arbitrariedad de la decisión de retirar al recurrente por cuanto se trató de una medida tomada en ejercicio del mandato conferido al Instituto que representa en el tan citado Decreto 2744, de fecha 23 de (sic) 1999, el cual regula el proceso de liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y la transición al nuevo Sistema de la Seguridad Social Integral, de acuerdo a la entrada en vigencia de la Ley del Sistema de la Seguridad Social Integral, publicada en la Gaceta Oficial Nº 5199 de fecha 30 de diciembre de 1997” (Negrillas de la cita).

Ello así, para esclarecer los alegatos planteados, esta Corte debe precisar, que si bien es cierto que la Ley Orgánica de Seguridad Social Integral, dictada en fecha 27 de diciembre de 1997, y publicada en la Gaceta Oficial N° 5.199, tenía la finalidad de instaurar un Sistema novedoso que fuera garantía del derecho constitucional a la Seguridad Social, no es menos cierto que, se dictaron los Decretos Nros. 2.744 y 3.061, en fechas 23 de septiembre y 26 de noviembre de 1998, publicados en las Gacetas Oficiales Nros. 36.557 y 36.592, de fechas 9 de octubre de 1998 y 30 de noviembre del mismo año, respectivamente, los cuales tenían por objeto ejecutar en la práctica la supresión y liquidación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, constituyéndose para ese fin una Junta Liquidadora, integrada por tres miembros, que entre sus competencias estaba la de liquidar a los empleados y obreros al servicio del mencionado Instituto.

En ese sentido, el Decreto N° 3.061 antes mencionado, en su artículo 2°, establece lo siguiente:

“El Presidente y demás miembros de la Junta Liquidadora deberá cumplir y hacer cumplir, además de las funciones y competencias conferidas mediante el Decreto N° 2.744, con rango y fuerza de ley, de fecha 23 de septiembre de 1998, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela 36.557 de fecha 09 (sic) de octubre de 1998, el Plan de Transición presentado por el Ejecutivo Nacional al Congreso de la República, según lo previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral y, de manera específica, los siguientes planes de trabajo, elaborados por la Unidad Coordinadora del Proyecto de Reforma del Sistema de Seguridad Social (PRSS), del Ministerio del Trabajo:
1. Plan de egresos del personal del I.V.S.S. (sic)…”.

De la norma parcialmente transcrita, se desprende que para proceder al retiro del personal la Junta Liquidadora debía elaborar un plan de egresos, y en el caso de marras, no se observa que la mencionada Junta Liquidadora haya elaborado y presentado ese “Plan de Egresos”, mecanismo indispensable para demostrar y justificar la actuación de la Administración, con la finalidad de planificar y organizar el egreso del personal individualizando los funcionarios afectados por la medida.

De lo antes expuesto, así como de la revisión de las actas se observa que, la Junta Liquidadora no cumplió con el procedimiento pautado en el Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998, aunado al hecho que el mencionado Decreto fue derogado por la nueva Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral de fecha 23 de enero de 2001, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, a tenor de lo previsto en los artículos 63 y 64 de la mencionada Ley la cual ordenó la continuidad administrativa del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.) con las modificaciones organizacionales indispensables para adaptarlo al régimen legal impuesto en la mencionada norma.

Ello así, el constituyente estableció por vía de los artículos 259 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la obligatoriedad de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de velar por el principio de legalidad de los actos emanados de la Administración Pública en el ejercicio de sus funciones, de lo cual se colige que ningún acto del Poder Público se encuentra exento del control jurisdiccional, razón por la que aún cuando el artículo 79 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral dispuso que las decisiones tomadas durante la vigencia del Decreto N° 2.744 de fecha 23 de septiembre de 1998 serían irrevocables, no estaba autorizada la Administración para proceder a ejecutar actos arbitrarios amparados en la celeridad impuesta por el mencionado Decreto para suprimir y liquidar el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, tal como fue alegado por la Representación Judicial de ese ente recurrido, de tal manera que, dichas actuaciones debían encuadrarse dentro del principio de proporcionalidad inherente a la actividad administrativa.

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte estima que la actuación de la Administración en el caso sub examine es injustificada, ya que al no realizar el Plan de Egreso del Personal adscrito a éste, violenta el derecho a la estabilidad del funcionario público en el ejercicio de su cargo, garantizado en la Ley de Carrera Administrativa aplicable ratione temporis, por lo cual, en opinión de este Órgano Colegiado, el fallo apelado está ajustado a derecho, en consecuencia se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta y se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de agosto de 2004, por el Abogado Marco Sarmiento, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 25 de junio de 2004, por el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por el ciudadano ALBERTO DÍAZ contra el INSTITUTO NACIONAL DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.).

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, déjese copia de la presente decisión, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo en funciones de Distribuidor. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2005-000569
EN/

En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,