JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000765
En fecha 2 de Agosto de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 421/2012, de fecha 13 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por las abogadas Ileana Bennett y Anavelina Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 24.884 y 25.043, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil ESTRUCTURAS NACIONALES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Primera Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de mayo de 1955, bajo el Nº 112, Tomo 4-B; contra la Resolución Nº GF/O/2008-000161 de fecha 14 de abril de 2008, notificada en fecha 15 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se exige el pago de ciento cincuenta y ocho mil setecientos treinta y tres bolívares con noventa y cuatro céntimos (Bs. 158.733,94) por “(…) diferencia no depositadas al mes de septiembre de 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (…)” y veinticuatro mil doscientos cuarenta bolívares con setenta y dos céntimos (Bs. 24.240,72), por “(…) los rendimientos que debía generar al mes de febrero de 2008”.
Dicha remisión, se efectuó en acatamiento de la sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa, mediante la cual ordenó “…a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia Nº 1.171 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”.
En fecha 10 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación se declaró Competente para conocer la causa, Admitió la demanda, Ordenó la notificación de las partes y Ordenó la remisión del expediente a esta Corte.
En fecha 26 de septiembre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, recibida en fecha 18 de septiembre de 2012.
En fecha 2 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales, C.A., recibida en fecha 18 de septiembre de 2012.
En fecha 9 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, recibida en fecha 28 de septiembre de 2012.
En fecha 9 de octubre de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación dirigida al ciudadano Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, recibida en fecha 28 de septiembre de 2012.
En fecha 18 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, consignó la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, recibida en fecha 30 de enero de 2013.
En fecha 21 de febrero de 2013, en virtud de la reincorporación de la ciudadana Belén Serpa Blandín como Juez del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 13 de marzo de 2013, notificada las partes el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cual fue recibió el 18 de marzo de 2013.
En fecha 19 de marzo de 2013, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, y se fijó para el día martes 9 de abril de 2013, a las nueve y cuarenta minutos de la mañana (09:40 a.m.), la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia de Juicio en la presente causa.
En fecha 9 de abril de 2013, tuvo lugar la audiencia de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de la Abogada Ileana Rosales, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPRABOGADO) bajo el Nº. 24.884, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales S.A., quien consignó escrito de alegatos; la asistencia de la Abogada Anavelina Rodríguez, ya identificada, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH); y la Abogada Antonieta De Gregorio inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 35.990, actuando en su condición de Fiscal con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo.
En fecha 9 de abril de 2013, se ordenó pasar el presente expediente a Juez Ponente a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 16 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Antonieta De Gregorio, identificada autos, actuando en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público.
En fecha 18 de abril de 2013, esta Corte mediante la sentencia Nº 2013-0623 acordó emitir pronunciamiento respecto al alegato de inadmisibilidad presentado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente, en la sentencia definitiva.
En fecha 23 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, “escrito de aclaratoria de alegatos” presentado por la Abogada Anabelina Rodríguez de Mellior, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente.
En fecha 21 de mayo de 2013, se ordenó notificar a los ciudadanos Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), y Procurador General de la República y una vez constaran las notificaciones se abriría el lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentasen los respectivos escritos de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 19 de junio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), practicada en el día 11 de junio de 2013.
En fecha 1º de julio de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, practicada en fecha 7 de junio de 2013.
En fecha 4 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Mirna Olivier, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 127.913, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 18 de julio de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho (inclusive), para que las partes presentaran los informes relacionados de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 29 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, escrito de informes presentado por la Abogada Anabelina Rodríguez de Mellior, plenamente identificada actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil recurrente.
En fecha 30 de julio de 2013, venció el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 18 de julio de 2013, y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 22 de mayo de 2008, las Apoderadas Judiciales de la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales, S.A., interpusieron recurso contencioso administrativo de nulidad contra la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicaron, que interponen demanda de nulidad contra Resolución Nº GF/O/2008-000161 de fecha 14 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), de la cual su representada se dio por notificada en fecha 15 de abril de 2008.
Alegaron, que “La Resolución que hoy se impugna está viciada de nulidad absoluta, por cuanto el proceso de fiscalización llevado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) fue llevado a cabo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido configurándose la causal de nulidad establecida en el artículo 240 del Código Orgánico Tributario…”.
Señalaron, que “…el ente parafiscal BANAVIH determinó una supuesta deuda de un total de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 182.974,66) sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de este tributo y, trasgredió el cumplimiento de fases procedimentales de fiscalización que constituyen garantías esenciales de nuestra representada…”.(Mayúsculas del original).
Arguyeron, que “…el derecho a la defensa es una garantía que debe ser protegida en todo estado y grado del procedimiento administrativo y del proceso judicial previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para la protección de los derechos del administrado, que le permite no sólo la presentación de las defensas y pruebas que operen a favor de las personas, sino asimismo darle a conocer el alcance de las actuaciones y poder prever sus efectos en su esfera jurídico-patrimonial”.
Sostuvieron, que “…el vicio en cuestión, no ha sido subsanado por el hecho que la recurrente haya motus propio presentado ante el BANAVIH, (sic) el escrito de descargos, ejercer el recurso contencioso tributario, es decir, cumplir el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, ya que el ente parafiscal ha persistido con un procedimiento ajeno al legalmente establecido para los actos administrativo de contenido tributario.”.(Mayúsculas del original)
Indicaron, que “…el Acta Fiscal es un acto administrativo, y por lo tanto está regulado por los principios generales que conforman tales actos, según lo establecido en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Manifestaron, que “…la determinación hecha a nuestra representada no es un acto de simple trámite, por lo que ha debido necesariamente cumplir con las disposiciones de las normas transcritas supra, no obstante podemos afirmar, que no se cumplió con los requisitos exigidos en los numerales 5 y 8 de la norma antes transcrita, lo que queda evidenciado en la propia Acta, demostrando que el BANAVIH (sic) no sólo incumplió las disposiciones del Código Orgánico Tributario, sino también las de la LOPA, para el supuesto negado que éstas fueran de aplicación preferente” (Mayúsculas del original).
Destacaron, que “…la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) (…) incumpliendo las expresas disposiciones que sobre la notificación de los actos administrativos contempla el propio artículo 73 de la LOPA (sic) citado en la Resolución que impugnamos, ya que en su notificación no existe expresión de los términos para ejercerse los recursos, ni de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse, lo que obviamente vicia la notificación…” (Mayúsculas del original).
Denunciaron, entre otras cosas, que la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat incurrió en el vicio del falso supuesto de Derecho “…la aplicación de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo fue expresamente reconocida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, solamente que en una interpretación errada, al pretender aplicar únicamente su encabezado obviando la consideración de lo dispuesto en su parágrafo cuarto, aplicable al caso concreto que nos ocupa”.
Arguyeron, que “…lo dispuesto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, conforme a los cuales el patrono está obligado a realizar un aporte mensual en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada uno de sus trabajadores, debe ser interpretado en forma concordante con lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Sostuvieron la prescripción de la obligación tributaria sobre los períodos fiscales del 2001 al 2004, señalando que “…alegamos y oponemos la prescripción de las obligaciones tributarias sobre los períodos 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 reparados por el BANAVIH (sic), durante la vigencia de la Ley de Regulación del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sobre el monto reparado el cual asciende a la cantidad de cinco mil seiscientos sesenta y ocho bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs.F 5.66,95) y rendimiento por la cantidad de cuatrocientos cuarenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (BsF. 440,88).” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitaron que se declare con lugar el recurso interpuesto y se revoque la Resolución Nº GF/O/2008-000161, de fecha 14 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, se condene en costas procesales al referido Banco y en el supuesto negado que sus argumentos, razonamientos y alegatos sean desestimados, se exima a su representada de las costas procesales.
-II-
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA APODERADA JUDICIAL DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
En fecha 4 de julio de 2013, la Abogada Mirna Olivier actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), presentó escrito de informes, argumentando lo siguiente:
Alegó respecto a la presunta violación del debido proceso que “…en aras de respetar los derechos del administrado, inició el Procedimiento de Fiscalización al Patrono para la verificación de los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda mediante Notificación de Visita de Fiscalización, señalándose, expresamente, el inicio de una fiscalización, siendo en el mismo acto la solicitud de documentación necesaria para realizar la misma, presentando igualmente Credencial expedida por la Gerente de Fiscalización de BANAVIH (sic), en la que se autorizó a la ciudadana DAYANA CRESPO para la realización de la fiscalización en comento” (Mayúsculas y de la cita).
Que, “Una vez efectuada la fiscalización, el 14 de diciembre de 2007 se hace la entrega del Acta de Fiscalización levantada al efecto, y suscrita por la fiscal de BANAVIH (sic) actualmente, en la que se dejó constancia del incumplimiento de los lapsos por parte de la misma en el depósito de los aportes por concepto del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda”.
Que, “…en fecha 14 de febrero de 2008, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESTRUCTURAS NACIONALES, S.A. (ENSA), interpusieron escrito de descargos contra el Acta de Fiscalización No. 01 de fecha 14 de diciembre de 2007, por consiguiente, la Gerencia de Fiscalización concluyó el procedimiento de fiscalización con la Resolución No. GF/O/2008-000161 de fecha 14 de abril de 2008” (Negrillas de la cita).
Indicó que, “…el procedimiento aplicado por la Gerencia de Fiscalización está basado en lo dispuesto en la facultad de fiscalizar la recepción y canalización de los recursos financieros del FAOV (Artículos 55, numeral 29 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat) y en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) BANAVIH (sic) inicia el procedimiento de fiscalización antes expuesto, participando al particular interesado (…), en todos y cada uno de los actos que conforman el mismo, notificándole de su apertura, de la fiscalización cuyas resultas fueron suficientemente expuestas en el Acta de Fiscalización…” (Mayúsculas de la cita).
Agrego que el acta de fiscalización constituye un acto de mero trámite que no causa indefensión “….ni gravamen de carácter material jurídico por no decidir sobre puntos controvertidos…”.
Argumento respecto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho en la interpretación dada por la Administración de la base de cálculo efectuada de conformidad con el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat lo siguiente: “...que la fiscalización de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda se revisó desde enero de 2001 hasta el mes de diciembre de 2007”.
Asimismo trajo a colación la sentencia Nº 20013-0736 de fecha 8 de mayo de 2013 (caso: Médicos Unidos Los Jabillos contra BANAVIH), dictada por esta Corte en la cual se examinó la base del cálculo utilizada para los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda.
Respecto a la presunta violación del principio de confianza legítima adujo que, “…la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia No. 1771 en fecha 28 de noviembre de 2011, declaró ‘Ha lugar’ la revisión constitucional solicitada por el Banco Nacional de vivienda y Hábitat (BANAVIH) de la decisión No. 1.202 del 25 de noviembre de 2010 dictada por la Sala Político-Administrativa, todo ello con fundamento en el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el control de la constitucionalidad mediante la revisión de sentencias definitivamente firmes dictadas por los tribunales de la República”.
Que, “En armonía con lo anterior, el FAOV (sic) tiene como sujeto beneficiarios (sic) a trabajadores cuyo aporte es un ahorro individual que garantiza el acceso a una vivienda digna por lo que se requiere que las cotizaciones sean suficientes a objeto de garantizar la posibilidad de tener acceso a créditos hipotecarios con tasas sociales, pues un aporte disminuido indudablemente limita la capacidad del ente encargado de proveer a sus beneficiarios el mayor número y calidad de espacios de vivienda y hábitat, es decir, en mejores condiciones de vida” (Mayúsculas de la cita).
Solicito que, “…se sirva declarar SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil ESTRUCTURAS NACIONALES, S.A. contra la Resolución No. GF/O/2008/000161 de fecha 14 de abril de 2008, notificada en fecha 158 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE
En fecha 29 de julio de 2013, la Abogada Anabelina Rodríguez de Mellior actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales S.A. (ENSA), presentó escrito de informes, argumentando lo siguiente:
La Representación Judicial de la empresa demandante centra sus argumentos en que, “Mas de dos años después de haber quedado definitivamente firme la sentencia que declaró la nulidad total de la Resolución recurrida, a raíz de una muy inusual sentencia dictada el 21 de junio de 2012 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia distinguida con el Nº 00739, en un caso totalmente ajeno y extraño al que se debatió en este proceso definitivamente concluido, inexplicablemente se remitió el presente expediente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, (…) la que sin percatarse de la existencia de cosa juzgada formal y material en el presente asunto, llamó a la celebración de una incomprensible audiencia de juicio, cuando ya este proceso jurisdiccional quedó definitivamente e irreversiblemente concluido”.
Fundamento su pretensión en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 272 y 273 del Código de Procedimiento Civil.
Manifestó que, “…la única consecuencia jurídica posible en este caso: (sic) declarar que este asunto está definitivamente firme y dejar sin efecto el llamamiento a audiencia de juicio y en consecuencia otro acto que pudiera derivar de ella a que no hay nada sobre la cual juzgar”.
Indicó que, “…en el supuesto de que esta Corte decida continuar con el proceso, y sin que mi mandante esté de acuerdo con ello, de manera subsidiaria se insiste en la naturaleza tributaria de este aporte, pues definitivamente se trata de una contribución parafiscal. Esto se debe a que tal y como lo ha establecido la doctrina, estos aportes no se encuentran contemplados dentro del presupuesto nacional; se encargan de financiar a un ente público, como es el caso del BANAVIH (sic); la fiscalización no la realiza un ente típicamente fiscalizador del Estado; y los beneficios de este fondo” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Mal podría decirse que el hecho de que el aporte sea depositado en la cuenta individual de cada trabajador pudiera ser un argumento suficiente para eliminar su carácter tributario, pues si bien el 1% del aporte efectivamente constituye un supuesto ‘ahorro’ para el trabajador, para el patrono, quien aporta el 2%, definitivamente no es un ahorro sino el pago de un tributo”.
Solicitó que se haga valer la decisión judicial definitiva de segunda y última instancia jurisdiccional dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de julio de 2009, que declaró Con Lugar el presente recurso. Asimismo requirió que, “…sea declarado por este órgano nulas de pleno derecho y sin validez jurídica alguna todas las actuaciones posteriores a la tantas veces referida sentencia, de la Sala Político Administrativa de fecha 28 de julio de 2009” (Negrillas de la cita).
-IV-
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
En fecha 16 de abril de 2013, la Abogada Antonieta de Gregorio actuando con el carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público, presentó escrito de informes, argumentando lo siguiente:
En primer lugar, la Representación del Ministerio Público realizó un análisis de la sentencia Nº 1527 dictada por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de diciembre de 2012, así como, de la sentencia dictada por esta Corte en un caso similar al de autos, en fecha 26 de marzo de 2013, (caso: Sociedad Mercantil Oracle de Venezuela C.A.), manifestado que, “…en aplicación del principio constitucional en materia laboral referido a la ‘protección y tutela de los trabajadores’ basado en el principio de ‘indubio pro operario’ como una excepción a la aplicación del principio de irretroactividad de la Ley en los casos de la aplicación de la base del cálculo utilizada por los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, de modo que con el deber de coadyuvar en la protección de los derechos de los trabajadores, se encuentra ajustada a derecho la posición adoptada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al establecer como base para el cálculo de dichos aportes el que más le favorecía a los trabajadores, por tanto, el Ministerio Público desestima –por contrariar lo establecido en jurisprudencia-los alegatos de la Representación de la Sociedad Mercantil recurrente…”.
Solicitando que la presente causa sea declara Sin Lugar.
-V-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En fecha 10 de agosto de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte se declaro Competente y Admitió la presente causa en acatamiento a la sentencia Nº 739 dictada en fecha 21 de junio de 2012 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por lo que corresponde emitir pronunciamiento, y al respecto se observa lo siguiente:
En fecha 18 de abril de 2013, mediante sentencia Nº 2013-0623, esta Corte acordó emitir pronunciamiento en la definitiva respecto a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, alegada por la Representación Judicial de la empresa recurrente en la audiencia de juicio celebrada en fecha 9 de abril de 2013, relativa a la cosa juzgada.
En el caso de autos, a los fines de verificar si en la presente causa existe cosa juzgada, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que la Cosa Juzgada, es una institución jurídica que tiene por objeto fundamental garantizar el estado de derecho y la paz social, y su autoridad es una manifestación evidente del poder del Estado cuando se concreta en ella la jurisdicción.
La cosa juzgada, presenta un aspecto material y uno formal, este último se presenta dentro del proceso al hacer inimpugnable la sentencia, mientras que la primera trasciende al exterior, con la finalidad de prohibir a las partes el ejercicio de una nueva acción sobre lo que ya está decidido, obligando a su vez a los jueces, así como al resto de las personas, a reconocer el pronunciamiento de la sentencia que contiene el derecho que debe regir entre las partes.
Puede decirse en consecuencia, que la cosa juzgada formal es la inmutabilidad de la sentencia por la preclusión de los recursos y la cosa juzgada material, la inmutabilidad de los efectos de la sentencia no sujeta a recursos, en todo proceso futuro sobre el mismo objeto. Ello es lo que ha tratado de recoger la disposición del artículo 272 del Código de Procedimiento Civil, al definir la cosa juzgada formal en los siguientes términos: “Ningún Juez podrá volver a decidir la controversia ya decidida por una sentencia, a menos que haya recurso contra ella o que la Ley expresamente lo permita”; y en el artículo 273 la cosa juzgada material; en estos términos: “la sentencia definitivamente firme es Ley de las partes en los límites de la controversia decidida y es vinculante en todo proceso futuro” [Vid. RENGEL ROMBERG, Arístides “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Teoría General del Proceso Tomo II, Organizaciones Gráficas Capriles C.A. 2003. Pág. 472 y 473].
Precisado todo lo anterior, esta Corte pasa de seguidas a revisar si efectivamente se observar el supuesto de inadmisibilidad contemplado en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relacionado con la existencia de la cosa juzgada.
En ese sentido, esta Corte estima necesario destacar que, el caso de autos, comprende el “recurso contencioso tributario” interpuesto por los apoderados judiciales de la parte recurrente, contra la Resolución Nº GF/O/2008-000161, de fecha 14 de abril de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) mediante la cual se ratificó el contenido del Acta de Fiscalización Nº 001 de fecha 14 de diciembre de 2007, la cual determinó una deuda por diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por Bs. 158.733,94 correspondiente al período comprendido entre el año 2001 hasta septiembre de 2007 y calculó los rendimientos que debían general en la cantidad de Bs. 24.240,72, en el mes de febrero de 2008.
Al respecto, cabe aclarar que dicho recurso contencioso tributario fue interpuesto ante el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien dictó sentencia en fecha 11 de febrero de 2009, mediante la cual declaró con lugar el “recurso contencioso tributario” declarando la nulidad de la Resolución Nº GF/O/2008-000161, de fecha 14 de abril de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y confirmada en consulta por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2009.
Ello así, se verifica que efectivamente la causa sometida a la consideración de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, tal y como lo refiere la Representación Judicial de la empresa accionante, ya había sido sentenciada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y la misma había sido confirmada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 28 de julio de 2009.
No obstante lo anterior, estima oportuno este Órgano Jurisdiccional señalar que, en fecha 28 de noviembre de 2011, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictó decisión N° 1771 (caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH)), con carácter vinculante el criterio establecido por esa Sala en cuanto a los Aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV)-, a través de la cual señaló lo siguiente:
“Ahora bien, analizadas las características que definen a dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, [esa] Sala considera que en el presente caso se encuentra bajo análisis un una [sic] política pública diseñada por el Ejecutivo Nacional en la que se encuentran interrelacionados, básicamente, tres derechos humanos consagrados en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la seguridad social, el derecho a la vivienda y el derecho al trabajo.
(...Omissis...)
Por tanto, en primer lugar debe destacar [esa] Sala que la interpretación hecha por la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia, y bajo la cual se intentó adecuar los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda al sistema tributario, específicamente encuadrando dichos aportes en la concepción de parafiscalidad: parte de una concepción que choca con principios fundamentales del Estado social que propugna la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que [esa] Sala Constitucional considera que debe revisar dicho criterio y establecer que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, como parte del régimen prestacional de vivienda y hábitat y del sistema de seguridad social, no se adecuan al concepto de parafiscalidad y por tanto no se rigen bajo el sistema tributario. Así se declara (…)
(…Omissis…)
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se declara”. [Corchetes, resaltado y subrayado de esta Corte].
En ese mismo orden, considera indispensable este Órgano Colegiado, dada las circunstancia planteada, traer a colación que, la Sala Político Administrativa de nuestro Supremo Tribunal mediante decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, en acatamiento de la sentencia N° 1.771 de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de dicho Tribunal, en un caso similar al de autos donde se trató el tema referido a los aludidos aportes, decidió que:
“(…) al tener el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y Hábitat (FAOV) naturaleza de servicio público; los recursos aportados a este carácter especifico de ‘ahorro obligatorio’ y estar excluido del Sistema Tributario por disposición expresa del legislador (Artículo 110, Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social), es claro que la competencia para conocer de los recursos de nulidad incoados contra los actos administrativos emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y de cualquier otro ente público encargado de la administración de dicho Fondo, en ejercicio de las facultades de control, inspección, y supervisión atribuidas, corresponde a la jurisdicción contencioso administrativa ordinaria o general como la denomina alguna parte de la doctrina nacional, en oposición al contencioso administrativo de los servicios públicos regulados en el artículo 65 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se tramita por la vía del juicio breve (…).
(...Omissis...)
De la jurisdicción contencioso administrativa general, corresponderá a los Juzgados Nacionales (hoy Cortes de lo Contencioso Administrativos) el conocimiento de estas causas, según lo dispuesto en el artículo 24, numeral 5 (de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)”. [Mayúsculas y resaltado del original].
En tal sentido, ordenó la referida Sala “(…) a los tribunales que conforman la jurisdicción especial contencioso tributaria, para que en acatamiento de la sentencia N° 1.171 [sic] de fecha 28 de noviembre de 2011, dictada con carácter vinculante por la Sala Constitucional de [ese] Alto Tribunal, remitan todas las causas que cursan por ante dichos Tribunales, incluyendo las sentenciadas, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, para su distribución y conocimiento”. (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Tal como se puede evidenciar de las decisiones antes transcritas, esta Corte puede resumir, que se declaró la nulidad de todas las sentencias dictadas en contravención del criterio asentado por la Sala Constitucional en la antes referida decisión Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, vale destacar dictado con carácter -vinculante y extensivo-, y en atención a ello la Sala Político Administrativa en decisión N° 00739 de fecha 21 de junio de 2012, fue conteste en ordenar la remisión de todas las causas que cursaban ante la jurisdicción tributaria, incluso las sentenciadas que habían sido dictadas en contravención al criterio asentado en la primera de las decisiones señaladas.
Asimismo, este Órgano Jurisdiccional debe reiterar que en casos como el de marras, (tal y como fue establecido por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte al declararse competente para conocer del presente asunto en fecha 10 de agosto de 2012) el conocimiento y resolución de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos emanados del Banco Nacional de la Vivienda y Hábitat, en aquellas materias que versen sobre los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de la Vivienda, corresponde a la jurisdicción contenciosa administrativa ordinaria, específicamente a las Cortes de lo Contencioso Administrativo en primera instancia y no a la jurisdicción contencioso tributaria.
En ese contexto, esta Corte en atención el carácter vinculante y extensivo de la sentencia Nº 1771 del 28 de noviembre de 2011, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual declaró la nulidad de las sentencias que contraríen el criterio referido a la imprescriptibilidad y la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, debe aclarar que, siendo que el caso de marras versa sobre un recurso de nulidad interpuesto contra un acto administrativo emanado del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que condenó al pago del rendimiento por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), y visto que la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en donde se pronunció sobre dicha pretensión declarando la nulidad del acto administrativo impugnado, se encuentra inmersa dentro del supuesto de nulidad establecido ut supra, es por lo que, entiende esta Corte que la misma fue anulada, y ello implicó su desaparición del mundo jurídico no produciendo ningún efecto.
Siendo ello así, puede concluir esta Corte que en el presente caso la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, fue anulada por criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desapareciendo del mundo jurídico, y en consecuencia remitida para el conocimiento a este Órgano Jurisdiccional, al ser éste el competente para conocer en primera instancia de los recursos de nulidad emanados del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ello a los fines de que se emitiera un pronunciamiento acorde a la interpretación de los valores relacionados con el sistema de seguridad social, y el derecho social a una vivienda digna, en el marco del Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia consagrado constitucionalmente, y en atención a la naturaleza de servicio público de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Visto de esa manera, siendo que lo que aquí se denuncia se corresponde con la presunta existencia de la causal de inadmisibilidad, relacionada con la presencia de la cosa juzgada en el caso sub iudice, esta Corte debe insistir que en el presente caso, al haber sido anulada la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 11 de febrero de 2009, -mediante sentencia Nº 1771 de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia- cualquiera de los efectos jurídicos que dicha decisión causó, entre ellos la “Cosa Juzgada”, tanto la formal (artículo 272 del Código de Procedimiento Civil), como la material (artículo 273 ejusdem) fueron excluidos del mundo jurídico, en consecuencia, no se está en presencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 5 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.
De la presunta ausencia del procedimiento legalmente establecido.-
También, la Representación Judicial de la empresa demandante alegó la ausencia del procedimiento legalmente establecido para la fiscalización realizada por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), por cuanto “(…) el ente parafiscal BANAVIH determinó una supuesta deuda de un total de CIENTO OCHENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. F. 182.974,66) sin seguir el procedimiento legalmente establecido para la determinación de este tributo y, trasgredió el cumplimiento de fases procedimentales de fiscalización que constituyen garantías esenciales de nuestra representada (…)”.(Mayúsculas del original).
Sostuvieron, que “…el vicio en cuestión, no ha sido subsanado por el hecho que la recurrente haya motus propio presentado ante el BANAVIH, el escrito de descargos, ejercer el recurso contencioso tributario, es decir, cumplir el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, ya que el ente parafiscal ha persistido con un procedimiento ajeno al legalmente establecido para los actos administrativo de contenido tributario.”.(Mayúsculas del original)
Con base a los argumentos proferidos por la parte demandante, esta Corte observa que la presente denuncia se circunscribe en afirmar que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no cumplió con el procedimiento administrativo previo a la determinación de la deuda respecto a las diferencias de los aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) por la empresa Estructuras Nacionales, S.A., pues, -a su decir-, no se le aplicó el procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario y que mucho menos se le notificó de cuáles recursos disponía su Representada, a los fines de ejercer su defensa, vulnerándose según sus argumentos, el debido proceso administrativo.
Explicado lo anterior, destaca esta Corte que los recursos obtenidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) no están destinados al financiamiento o sostenimiento del Órgano Público que los administra, asimismo, dichos aportes no se adecúan al concepto de parafiscalidad, por tal razón, se encuentran excluidos del régimen previsto en el Código Orgánico Tributario y por tanto del procedimiento establecido en dicho Código.
Ello así, es de destacar que el debido proceso por tratarse de una garantía de rango constitucional, debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado de la causa, bien sea en sede judicial o administrativa, pues dicha afirmación parte del principio de igualdad frente a la Ley (Vid. Art. 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y que en materia procedimental representa las mismas oportunidades para las partes intervinientes en el proceso que se trate, a objeto de realizar -en igualdad de condiciones y dentro de los lapsos legalmente establecidos-, todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de sus derechos e intereses.
En este sentido, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los derechos, tanto del debido proceso, como el de la defensa, aplicables directamente a los procedimientos a cargo de la Administración, por lo que la circunscribe al cumplimiento del referido procedimiento administrativo para la plena eficacia de los actos de sanción subsumibles a la normativa legal, de tal manera, tenemos que el referido artículo se tipifica de la forma siguiente:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley (…)”.
En referencia al artículo citado, esta Corte considera necesario traer a colación lo que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al debido proceso, y al respecto, tenemos que:
“(…) En este contexto hermenéutico, resulta menester precisar, que a tenor de lo establecido en el artículo 49 del Texto Fundamental, las actuaciones administrativas y jurisdiccionales, deben ser el resultado de un procedimiento donde las partes gocen de la correspondiente oportunidad para presentar, promover, evacuar y controvertir pruebas, en aras de reconocer, favorecer o al menos no ver lesionada su situación jurídica. Tales actuaciones deben ser cumplidas conforme a las disposiciones que regulan los procedimientos (administrativos o judiciales) generales o especiales de forma que su desarrollo sea la garantía constitucional del derecho generatriz al debido proceso.
(…)
En efecto, el desarrollo de la actividad sub-legal del estado en la cual se enmarca la función administrativa, no sólo debe adecuarse al cabal cumplimiento de la legalidad, sino que supone la observancia de un elemento adicional que consolida la seguridad jurídica en la actividad administrativa, como es el procedimiento administrativo.
Dicha institución (el procedimiento) (…) consagrada para el ejercicio de otras actividades estatales, como la judicial y que no puede ser extraña para el desarrollo de la función administrativa, antes bien, es de indefectible cumplimiento cuando ésta versa sobre actos de efectos particulares, obedece al principio de codificación según el cual se requiere de una normación procedimental ordenada y vinculante, que asegure las garantías básicas de los particulares, así como la adecuación de la actuación administrativa a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
(…)
De acuerdo con los razonamientos que se han venido realizando, el procedimiento administrativo se informa del principio de imperatividad, lo cual lo hace de obligatoria aplicación pues en él se comprueban los hechos de manera de constatar que sean ciertas y no falsas, las situaciones que dan lugar a un determinado acto.
De allí, que es en el procedimiento administrativo, donde se manifiestan ante juicio, las garantías adjetivas de los particulares frente a la Administración, mediante el ejercicio del principio contradictorio que permite una participación destinada a exponer y a probar cuanto se pueda, en pro de la situación jurídica ventilada.
(…)
Tal como se ha visto, el debido proceso se enmarca en la esencia misma del Estado de derecho, como una situación jurídica de poder, que supone de modo no taxativo, el derecho a ser oído antes de la decisión, a participar efectivamente en el proceso desde su inicio hasta su terminación, a ofrecer y producir pruebas, a obtener decisiones fundadas o motivadas, a recibir las notificaciones oportunas y conforme a la ley, al acceso a la información y documentación sobre la correspondiente actuación, a controvertir los elementos probatorios antes de la decisión, a obtener asesoría legal y a la posibilidad de intentar mecanismos impugnatorios contra los actos administrativos.
En fin, se trata de una suma de elementos no sujeta a numerus clausus, que busca en su interrelación obtener una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales debatidos, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procedimental (…)” (Vid. Sentencia Nº 760, de fecha 27 de abril de 2007, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Félix Omar Flores Colmenares).
Conforme a lo establecido por la referida Sala, debe advertir esta Corte que el derecho al debido proceso se entiende como el conjunto de garantías constitucionales en todo procedimiento administrativo o judicial, con el objeto que el administrado participe en un proceso justo, razonable y confiable, para obtener una decisión definitiva, respetando las normas de carácter adjetivo que marcan fases y los lapsos que deben cumplirse en cada etapa del proceso en un caso determinado.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1996, de fecha 25 de septiembre de 2001, (caso: Contraloría General de la República), ha establecido lo siguiente, en relación con este supuesto:
“En cuanto al primer particular, es pertinente observar que si bien la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos sanciona con nulidad absoluta los actos de la Administración dictados ‘con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido’, la procedencia de la sanción jurídica de nulidad absoluta impuesta a un acto que adolece del vicio consagrado en el ordinal 4º del artículo 19 de la citada ley, está condicionada a la inexistencia de un procedimiento administrativo legalmente establecido, es decir, a su ausencia total y absoluta. La doctrina y la jurisprudencia contenciosa administrativa progresivamente han delineado el contenido y alcance del referido vicio de procedimiento administrativo, al permitir una valoración distinta de este vicio que afecta al acto administrativo en atención a la trascendencia de las infracciones del procedimiento. En tal sentido, se ha establecido que el acto administrativo adoptado estaría viciado de nulidad absoluta, cuando: a) ocurra la carencia total y absoluta de los trámites procedimentales legalmente establecidos; b) se aplique un procedimiento distinto al previsto por la ley correspondiente, es decir, cuando por una errónea calificación previa del procedimiento a seguir, se desvíe la actuación administrativa del iter procedimental que debía aplicarse de conformidad con el texto legal correspondiente (desviación de procedimiento); o c) cuando se prescinden de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se transgredan fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad). Cuando el vicio de procedimiento no produce una disminución efectiva, real, y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales, derivadas del incumplimiento de un trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio es sancionado con anulabilidad, ya que sólo constituyen vicios de ilegalidad aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa…” (Destacado de esta Corte).
En este orden de ideas, se observa que la determinación practicada a la referida empresa inicia con una Notificación de Visita de Fiscalización, signada con el Nº 1, de fecha 14 de diciembre de 2007, donde se le comunicó a la Sociedad Mercantil demandante, de la inspección que iba a llevar a cabo el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual cursa al folio 52 del expediente judicial. Siendo por tanto, dicha notificación, requisito necesario para iniciar cualquier procedimiento administrativo y por tanto la empresa fiscalizada ejerza su derecho a la defensa, cumpliendo la Administración con el deber de notificarle al aportante del proceso de fiscalización al cual iba ser sometido.
Ello así, observa este Órgano Jurisdiccional que riela del folio 74 al 83, escrito de descargos presentado por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales S.A. (ENSA), asimismo, riela del folio 84 al 88 escrito de pruebas presentado por la referida Representación del cual se extrae lo siguiente: “El objeto de esta prueba es demostrar que nuestra representada calculó y efectuó los aporte al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) en forma adecuada y en cumplimiento de las obligaciones que le impone la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat en concordancia con la Ley Orgánica del Trabajo, las cantidades correspondientes por concepto de 3% de los ingresos de los trabajadores”.
Asimismo, se evidencia del acto administrativo Nº GF/O/2008-000161, de fecha 14 de abril de 2008, dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), que expresamente se le señaló a la parte demandante que “…contra la presente decisión podrá ejercer los recursos previstos en el artículo 85 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”, por lo tanto, como consecuencia de lo expuesto, mal puede hablarse de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la empresa demandante estuvo en conocimiento de la actuación del Organismo fiscalizador y pudo elevar los descargos que consideraba pertinentes, a los fines de ejercer tales derechos constitucionales. En virtud de ello, esta Corte debe rechazar los alegatos de la demandante esgrimidos al respecto. Así se decide.
Del falso supuesto de derecho respecto a la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de la Vivienda y Hábitat.-
Arguyeron, que “…lo dispuesto en los artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, conforme a los cuales el patrono está obligado a realizar un aporte mensual en la cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada uno de sus trabajadores, debe ser interpretado en forma concordante con lo dispuesto en el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.
Vista la denuncia comentada, resulta necesario traer a colación la sentencia Nº 775, de fecha 23 de mayo de 2005, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Multinacional de Seguros, C.A.), en relación con el vicio de falso supuesto de derecho, mediante la cual estableció lo siguiente:
“Ahora bien, en lo que respecta al vicio de falso supuesto alegado, observa esta Sala que en criterio sostenido de manera uniforme y reiterada, el prenombrado vicio se configura de dos maneras, a saber: a) Falso supuesto de hecho: cuando la Administración al dictar un acto fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión; y b) Falso supuesto de derecho: cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo, lo cual incide en la esfera de los derechos subjetivos de los administrados. (Vid. Entre otras, sentencia de esta Sala Nº 44, del 3 de febrero de 2004; caso Diómedes Potentini Millán)…”.
Ahora bien, observa esta Corte que riela a los folios 64 al 13 del presente expediente, copia del acto administrativo impugnado por la parte demandante, el cual señala lo siguiente:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (…), resuelve notificar a usted en su condición de representante de la empresa ESTRUCTURAS NACIONALES S.A. que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de septiembre del 2007, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y OCHO MIL SETENCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (158.733,94).
Igualmente debemos notificar, que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, los rendimientos que debían generar al mes de febrero de 2008 serán asumidos por su representada de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2001 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos periodos y para los años, junio 2005, 2006 y 2007, se aplica el Artículo 172 numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y hábitat, y en consecuencia el monto correspondiente es por la cantidad (sic) VEINTICUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA BOLIVARES FUERTES CON SESENTA Y DOS CENTIMOS (BS-F- 24.240,72). (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Ello así, se hace necesario revisar la normativa aplicable para los años supra citados, a fin de verificar cuál era la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV).
En ese sentido, resulta preciso citar el artículo 36 la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.066, el 30 de octubre de 2000, aplicable para los años 2002, 2003, 2004 y 2005, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución.financiera.receptora.
(…)
La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo”.
De lo anterior, se desprende que el salario normal devengado por los trabajadores, es la base de cálculo de los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), conforme a lo previsto en la Ley Laboral.
Al respecto, el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.152, de fecha 19 de junio de 1997, estableció lo siguiente:
“Artículo 133.- Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidas del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen.carácter.salarial.
Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.
PARÁGRAFO TERCERO.- Se entienden como beneficios sociales de carácter no remunerativo:
1) Los servicios de comedor, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles.
2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos.
3) Las provisiones de ropa de trabajo.
4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes.
5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización.
6) El pago de gastos funerarios.
Los beneficios sociales no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”.
De la norma antes transcrita, se infiere que el salario normal es toda remuneración obtenida de forma regular y permanente por los trabajadores y trabajadoras como contraprestación por el servicio prestado, quedando excluidos de dicho concepto los beneficios remunerativos que se reciban en forma eventual y los que carezcan del carácter salarial, salvo que las convenciones o contrataciones colectivas o individuales estimen que alguna remuneración tenga injerencia salarial. (Vid. Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia Nº1058, del 10 de octubre de 2012, caso: Zoila García de Moreno Vs. Contraloría del estado Anzoátegui).
Por otra parte, el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.204 el 8 de junio de 2005, establece lo siguiente:
“Artículo 172: La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:
1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.
2. Los rendimientos generados mensualmente por las colocaciones e inversiones del Fondo, asignados al trabajador, desde la fecha inicial de su incorporación al ahorro habitacional”.
De la norma citada, se colige que la totalidad de los ingresos que perciben las trabajadoras o los trabajadores mensualmente, es la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), que deben realizar las trabajadoras y trabajadores, patronas y patrones.
En virtud de lo anterior, esta Corte observa que hasta el año 2005 a tenor de lo previsto en la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) era el salario normal, situación que cambia con la entrada en vigencia de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, mediante la cual se estableció que la base para el cálculo sería el ingreso total mensual.
Ello así, se observa que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, estableció mediante la sentencia Nº 01527, lo siguiente respecto a la consideración del salario integral:
“El artículo transcrito consagra como base de cálculo de los aportes que deben efectuarse al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) el salario integral, el cual comprende todos los conceptos que a título enunciativo se contemplan en el artículo 133 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1997, ahora artículo 104 del Decreto Nro. 8.938 del 30 de abril de 2012, mediante el cual se dictó el Decreto con Rango, Valor y fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 6.076 del 07 de mayo de 2012. De tal manera que el salario integral conforme a la normativa indicada comprende toda `remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en moneda de curso legal, que corresponda al trabajador o trabajadora por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extraordinarias o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)`.
(…)
Analizado el preámbulo constitucional antes descrito, es pertinente enfatizar que la normativa regulatoria de la base del cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) contemplada en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ha experimentado un proceso evolutivo desde el salario normal inicialmente concebido al salario integral, siendo cónsono con la realidad social existente que impulsa la necesidad imperativa de ampliar la base de cálculo de los aportes a fin de beneficiar a las trabajadoras y a los trabajadores. En efecto, a mayores aportes más facilidades habrá a la hora de obtener créditos para vivienda; asimismo el sistema prestacional será más eficiente y eficaz al contar con una masa de dinero mayor que indudablemente incrementará las opciones para ofrecer viviendas dignas.
Por tal razón, esta Alzada al momento de ejercer su labor hermenéutica de las normas jurídicas y aplicarlas al caso concreto, debe partir desde la perspectiva del derecho y la justicia social, desde el cual las normas que regulan el actuar de los individuos no sean vistas como compartimientos estancos sino que deban ser entendidas y aplicadas cediendo espacios a la realidad social imperante, en la que la justicia implica más la inclusión de lo colectivo en lo social que una mera justicia para satisfacer intereses individuales.
(…)
Por las razones que anteceden, en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, el principio constitucional en materia laboral referido a la `protección o de tutela de los trabajadores` en su expresión del `principio de favor` o `in dubio pro operario`, incluida la aplicación retroactiva de las normas cuando beneficien a la trabajadora o el trabajador; esta Alzada estima que la base para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) es el salario integral, siendo la base correcta que sustenta la disponibilidad y fluctuación de los recursos financieros necesarios para el Fondo, al permitir que los recursos se usen para el financiamiento justo de créditos por todo el universo de personas que cotizan en el aludido sistema (…)” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Del criterio jurisprudencial anterior, se denota que en función de los postulados constitucionales que orientan al sistema de la seguridad social, debe interpretarse que la base para el cálculo de los aportes al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, es el salario integral.
Ello así, dado que el concepto utilizado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) para calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) se identifica con el señalado ut supra, esta Corte encuentra ajustada a derecho la base de cálculo utilizada en el acto administrativo impugnado, en consecuencia, esta Corte desestima la denuncia efectuada en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho. Así se decide.
De la prescripción de la obligación tributaria sobre los periodos 2001 al 2004.
En relación a la presunta prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) la accionante expuso que “…alegamos y oponemos la prescripción de las obligaciones tributarias sobre los períodos 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 reparados por el BANAVIH, durante la vigencia de la Ley de Regulación del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, sobre el monto reparado el cual asciende a la cantidad de cinco mil seiscientos sesenta y ocho bolívares fuertes con noventa y cinco céntimos (Bs.F 5.66,95) y rendimiento por la cantidad de cuatrocientos cuarenta bolívares con ochenta y ocho céntimos (BsF. 440,88).” (Mayúsculas del original).
Siendo ello así, resulta pertinente realizar unas breves consideraciones respecto a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV):
El Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), se encuentra establecido en el artículo 28 del Decreto Nº 6.072 con Rango Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 5.889, de fecha 31 de julio de 2008, el cual señala:
“Artículo 28. El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido por el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronas o patronos. Los recursos de este Fondo serán otorgados para los siguientes fines:
1. Ejecución y financiamiento de planes, programas, proyectos, obras y acciones requeridas para la vivienda y hábitat.
2. Financiamiento para la adquisición, construcción, sustitución, restitución, mejora para la reparación o remodelación, refinanciamiento o pago de créditos hipotecarios o cualquier otra actividad relacionada con la vivienda principal y el hábitat.
3. Cubrir costos de los servicios provistos a este Fondo por los operadores financieros y el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, de conformidad a los criterios y límites que apruebe el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat”.
A su vez, dicha norma estipula que los recursos de dicho Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV) están comprendidos por: “1. El ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores bajo dependencia y sus patronos. 2. La recuperación de capital y/o intereses atribuibles a los contratos de financiamiento otorgados con los recursos de este Fondo, así como sus garantías. 3. Los ingresos generados por la inversión financiera de los recursos de este Fondos. 4. Los ingresos generados de la titularización de los contratos de financiamiento otorgados por el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda y/o el ahorro obligatorio proveniente de los aportes monetarios efectuados por las trabajadoras o los trabajadores y las patronas o los patronos. 5. Los recursos provenientes del financiamiento de órganos o entes públicos o privados, nacionales o internacionales destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley. 6. Los recursos generados por la imposición de sanciones y cualesquiera otros aportes destinados a satisfacer los objetivos del presente Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley” (Vid. artículo 29 ejusdem).
Establece, también dicho Decreto en su artículo 31 que la empleadora o el empleador deberá retener el ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador, efectuar su correspondiente aporte y depositarlos en la cuenta de cada uno de ellos, en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), dentro de los primeros cinco (5) días hábiles de cada mes.
Con relación a ello, cabe destacar que en la referida sentencia Nº 1771, de fecha 28 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se dejó asentado lo siguiente:
“Analizada la situación desde el punto de vista de quien tiene la obligación de retener y realizar aportes de forma corresponsable con las trabajadoras y trabadores, entiéndase las patronas y patrones, surge la necesidad de delimitar la potestad de fiscalización por parte del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, dado que, como ya se señaló, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda, vistas sus características fundamentales, no se adecuan a los tributos y por tanto no se rigen por el Código Orgánico Tributario.
(…)
En este sentido, observa con preocupación esta Sala la imposibilidad que tiene tanto el trabajador de poder reclamar lo que se le descontó y no se enteró por este concepto, con lo que se le limita indirectamente el acceso a una vivienda digna, por cuanto producto de la distorsionada aplicación de la prescripción tributaria, se encuentra en estado de insolvencia con el Fondo, requisito este indispensable para la solicitud de financiamientos con recursos provenientes del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda.
Es pertinente señalar que la prescripción es una figurara (sic) que, aunque existiendo necesariamente en el ordenamiento jurídico, en realidad nunca debiera presentarse, ya que ello presupone, o bien la indolencia de quien debe cumplir con sus obligaciones de manera oportuna, o la indiferencia de las autoridades en hacer uso de sus facultades, lo cual evidenciaría una inadecuada administración; en todo caso, la prescripción no borra o desconoce la obligación, ni al derecho para pedir su cumplimiento, sino que crea una excepción a favor de aquel que tenía la obligación.
Por tanto, una interpretación conforme al principio de progresividad e irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores (artículo 89, numerales 1 y 2); y del principio de interpretación más favorable al trabajador (artículo 89, numeral 3), a la luz de la concepción del estado social de derecho y de justicia, en el que el interés superior es el del trabajador; no puede llevarnos a otra conclusión que a declarar la imprescriptibilidad de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda. Así se decide” (Negrillas de esta Corte).
De otra parte y en relación a la naturaleza jurídica de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), es preciso señalar que la misma no tiene como única finalidad la de financiar algún ente público, sino a su vez la de establecer mecanismos para que, a través del ahorro individual de cada aportante, se garantice el acceso a una vivienda digna, por tanto, su naturaleza jurídica es la de un servicio público, por lo que sus recursos no están destinados a obras públicas o a actividades especiales, tal y como lo reseñaron las Salas Constitucional y Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sus fallos Nros. 1771 y 00739 de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, respectivamente.
Asimismo, es importante destacar que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene como antecedente el Fondo de Ahorro Habitacional, cuyos recursos provenían de los aportes mensuales de carácter obligatorio denominado “ahorro habitacional”, efectuados por los empleados, obreros y los empleadores o patronos, tanto del sector público, como del privado, sobre la base del salario normal percibido por dichos trabajadores, quienes por lo demás conformaban el Fondo. Destacándose dentro de dicha evolución el cambio de denominación del Fondo el cual pasó de “Fondo Mutual Habitacional” (año 1999) a “Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda” en el año 2005, cuando el Poder Legislativo Nacional dictó la “Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat”, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.182, del 9 de mayo de 2005, reimpresa por error material el 8 de junio del mismo año.
Por su parte, la Sala Político Administrativa mediante decisión Nº 00739, de fecha 21 de junio de 2012, estableció que resulta imposible “…a juicio de la Sala, otra conclusión habida cuenta la naturaleza de servicio público del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el carácter específico de ‘ahorro obligatorio’ de los aportes a dicho Fondo; y el establecimiento en el artículo 31 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la obligación general de hacer a cargo de los patronos o de las patronas, cual es la de contribuir, retener y enterar los aportes correspondientes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; obligación no sujeta a lapsos de prescripción (Ver artículo 1.952, del Código Civil), por cuanto no se está en presencia de una obligación de pago, en donde se enfrentan deudor y acreedor y la prescripción tiene un efecto liberador; ni supone la adquisición de un derecho…” (Negrillas de esta Corte).
Expuesto lo anterior, y a los fines de resolver la denuncia planteada por la parte demandante, debe esta Corte resaltar que tanto la Sala Constitucional como la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, concluyeron en sus fallos Nros. 1771 y 00739, de fechas 28 de noviembre de 2011 y 21 de junio de 2012, criterios estos, los cuales fueron ratificados en la sentencia Nº 1527, del 12 de diciembre de 2012, dictada por la última de las mencionadas Salas, en que en virtud del carácter de servicio público de los aportes al Fondo Mutual Habitacional, hoy día Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda (FAOV), los mismos resultan imprescriptibles, por consiguiente, la Institución a quien corresponda la administración de dichos aportes, en este caso el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat (BANAVIH) puede verificar en cualquier momento los mismos, así como fiscalizar y determinar la obligación de realizar dichos aportes.
Ahora bien, dado el carácter extensivo que la Sala Constitucional dio a su decisión vinculante –parcialmente citada-, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo estima que siendo parte de lo debatido lo atinente a la supuesta prescripción de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), punto que sobre el cual no se requiere de este Órgano Jurisdiccional, un pronunciamiento que amerite un estudio distinto al realizado por la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la sentencia vinculante N° 1771 del 28 de noviembre de 2011, de modo que siendo la “imprescriptibilidad” de los referidos aportes, la respuesta constitucional a lo alegado por la Representación Judicial de la demandante, debe rechazarse por razones de orden público, por cuanto analizar en esta u otra instancia la prescriptibilidad de tales aportes, el mismo atentaría contra el derecho a la seguridad social establecido en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
En virtud de las anteriores consideraciones, esta Corte observa que la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Estructuras Nacionales, S.A., no logró traer argumentos válidos, que llevaran a este Órgano Judicial a declarar la ilegalidad de la Resolución Nº GF/O/2008-000161 de fecha 14 de abril de 2008, emanada de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) por lo que se hace forzoso declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesta por el Abogado Jaime Benazar, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil ESTRUCTURAS NACIONALES S.A. (ENSA), contra la Resolución Nº GF/O/2008-000161 de fecha 14 de abril de 2008, emanada de la GERENCIA DE FISCALIZACIÓN DEL BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-G-2012-000765
EN/
En fecha _________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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