JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2005-000606
En fecha 11 de marzo de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2960-04 de fecha 13 de diciembre de ese mismo año, proveniente Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS JOSÉ RINCÓN LABARCA, titular de la cédula de identidad Nº 4.532.403 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA DE MARACAIBO (I.V.I.M.A.).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de diciembre de 2004, el recurso de apelación ejercido en fecha 6 de diciembre de 2004, por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2004, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 18 de marzo de 2005, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el Abogado Rafael Ortíz Ortíz, esta Corte quedó conformada por la ciudadana Trina Omaira Zurita, Juez Presidenta; Oscar Enrique Piñate Espidel, Juez Vicepresidente y Rafael Ortíz Ortíz, Juez.
En fecha 22 de marzo de 2005, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, en consecuencia ordenó la notificación del ciudadano Jesús José Rincón Labarca, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.) y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maracaibo estado Zulia, fijándose el término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, contado a partir que constara en autos la últimas de las notificaciones ordenadas, dejando advertencia que transcurrido dicho lapso la partes se tendrían por notificadas, y empezaría a transcurrir el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, señalándose que una vez transcurrido los lapsos de ley, el procedimiento de segunda instancia se llevaría a cabo de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho siguientes, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesta.
En fecha 20 de abril de 2005, se recibió la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante el cual se dio por notificado del auto de abocamiento y solicitó la notificación de la parte recurrida.
En fecha 19 de octubre de 2005, quedó constituida esta Corte, conformada por los ciudadanos Javier Sánchez Rodríguez, Juez Presidente; Aymara Vilchez Sevilla, Juez Vicepresidenta y Neguyen Torres, Juez.
En fecha 6 de marzo de 2006, se recibió la diligencia suscrita por el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 9 de marzo de 2006, este Órgano Jurisdiccional se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, señalando que una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, se procedería a la fijación del lapso previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación al recurso de apelación.
En fecha 16 de marzo de 2006, se dio cuenta a la Corte, asimismo se dio inicio a la relación de la causa de conformidad con el lapso previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo se fijó el lapso de quince (15) días para que la parte apelante presentara su escrito de fundamentación al recurso de apelación. En esa misma fecha, se designó la Ponencia al Juez Javier Sánchez Rodríguez.
En fecha 18 de abril de 2006, se recibió el escrito presentado por el Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación interpuesto en la presente causa.
En fecha 24 de abril de 2006, vencido como se encontraba el lapso otorgado en el auto de fecha 16 de marzo de 2006, esta Corte ordenó practicar el cómputo de los días de despacho transcurridos. En esa misma fecha se dio cumplimiento con lo ordenado.
En fecha 15 de marzo de 2007, se dictó auto mediante el cual se revocó por contrario imperio los autos de fechas 16 de marzo de 2006, 24 de abril de 2006, mediante el cual se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia, así como el auto que ordenó practicar cómputo por secretaría, declarándose válida el escrito de formalización de fecha 18 de abril de 2006, en consecuencia se ordenó librar las notificaciones dirigidas al ciudadano Jesús José Rincón Labarca, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.) y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maracaibo estado Zulia, señalándose que una vez transcurrido los lapsos de ley, y a los fines del trámite el procedimiento de segunda instancia se llevaría de conformidad con lo previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el estado de contestación de la apelación.
En la misma fecha, se libró boleta de notificación al ciudadano Jesús José Rincón Labarca, y los oficios números 2007-2665, 2007-2666 y 2007-2667, dirigidos al ciudadano Juez Primero de los Municipios Maracaibo, Enrique Lossasa y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, al ciudadano Presidente del Instituto Nacional de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.) y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Maracaibo estado Zulia, respectivamente.
En fecha 21 de septiembre de 2007, se recibió el oficio N° 314-2007, de fecha 26 de julio de 2007, proveniente del Juzgado Cuarto de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitieron las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 15 de marzo 2007, y por auto de fecha 24 de septiembre de 2007, se acordó agregar a los autos.
En fecha 18 de octubre de 2007, esta Corte eligió la nueva Junta Directiva quedando conformada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente, Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres, la Juez.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la promoción de pruebas.
El día 25 de octubre del 2007, se dejó constancia que venció el lapso para la promoción de pruebas.
En fecha 6 de diciembre de 2007, se fijó para el día tres (3) de marzo de 2008 la celebración de la Audiencia Oral de Informes.
En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue reconstituida quedando conformada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 20 de enero de 2010, se incorporó a este Órgano Jurisdiccional el ciudadano Efrén Navarro, quedando reconstituida esta Corte de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 15 de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 29 de junio de 2010, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 15 de junio de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez Enrique Sánchez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente
En fecha 23 de enero de 2012, se incorporó a este Órgano Colegiado la Abogada MARISOL MARÍN R., quedando conformada la Junta Directiva de la Corte de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente; y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto de fecha 8 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 15 de marzo de 2004, el Abogado Gabriel Puche Urdaneta, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Jesús Rincón Labarca, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), con fundamento en las siguientes consideraciones:
Manifestó, que su representado es funcionario público de carrera, con más de 17 años de servicios en la Administración, en el cual se desempeñó en la Administración Pública, desde el día 1° de agosto de 1981 en el Fondo de Crédito Agropecuario hasta el día 16 de noviembre de 1982, con reingreso desde esa fecha hasta el día 1° de mayo de 1996 en el Fondo de Inversión Agropecuaria; posteriormente ingresó en la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia el día 28 de junio de 1996 hasta el 12 de diciembre de 1997, posteriormente ingresó en la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia el 1° de septiembre de 2000, en el cargo de Jefe de la Sección en la Dirección de Ingeniería, Departamento de Vialidad, siendo nombrado Vicepresidente del Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros del Municipio Maracaibo (IMTCUMA) en fecha 18 de abril de 2001, y el 30 de noviembre de 2001, pasado a comisión de servicio en el Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), con vigencia a partir del 1°de diciembre de 2001 y finalmente en fecha 16 de mayo de 2002, es designado Jefe de Atención a las Comunidades en el referido Instituto.
Expresó, que en fecha 9 de febrero de 2004, fue removido del cargo de Jefe de Atención a las Comunidades de Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), que desempeñaba en el referido Organismo, por considerarlo de elevado grado de responsabilidad y confidencialidad.
Alegó, que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Presidente del Organismo recurrido, en el cual señaló que lo hacía en uso de las atribuciones conferidas en el literal “e”, del artículo 27 de la Ordenanza de Funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (IVIMA), emanado del Alcalde mediante Decreto N° 025, de fecha 8 de enero de 2001, no obstante, la referida Ordenanza en su artículo 14 y 26 señala que el nombramiento del Consejo Directivo del Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (IVIMA), corresponde al Consejo Municipal y no al Alcalde, además que el Presidente del prenombrado Instituto debe ser elegido por el Consejo Directivo de éste y no por el Alcalde, razón por la cual, denunció el vicio de incompetencia por el funcionario que dictó el acto administrativo, y en consecuencia se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Afirmó, que el nombramiento del Presidente del Instituto recurrido es ilegal por cuanto ni fue nombrado por el Consejo Directivo ni por el Consejo Municipal siendo todos sus actos nulos e ineficaces.
Adujo, que el Alcalde no puede arbitrariamente reformar la Ordenanza de funcionamiento del Organismo recurrido, mediante un decreto ejecutivo modificando la forma de designar el Presidente del Instituto, por cuanto las ordenanzas municipales son leyes y como tal las mismas sólo pueden ser modificadas o derogadas por otras leyes y se abrogan por referéndum de conformidad con lo establecido en el artículo 218 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual indicó que el nombramiento del Presidente del Instituto recurrido es ilegal por no cumplir con la Ordenanza que rige el funcionamiento del Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo, todos los actos suscritos por el mismo son nulos, y así solicitó fuese declarado.
Alegó, que para la remoción del cargo que ocupaba su representado como Jefe de la Atención a las comunidades del Instituto recurrido, se fundamentó en que el referido cargo era de libre nombramiento y remoción, aunado al elevado grado de responsabilidad y confidencialidad en el mismo. No obstante, no existe ordenanza que establezca que el cargo ejercido por su mandante sean un cargo de confianza y de libre nombramiento y remoción, así como tampoco se explica cuáles son esas funciones que determinan que el cargo era de confianza y de libre nombramiento y remoción, siendo el caso que en el acto administrativo impugnado no se señala las funciones que cumple el cargo para ser considerado de libre nombramiento y remoción.
Expresó, que la Administración incurrió en un falso supuesto al remover a su representado de un cargo que no es de alto nivel ni de confianza, incurriendo en un vicio que hace nulo de nulidad absoluta el acto administrativo impugnado y consecuente el acto de retiro.
Indicó, que de conformidad con la jurisprudencia los cargos de confianza se determinan según las funciones del cargo, y a tal efecto se requiere del manual descriptivo de cargos siendo el caso que el Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A) no existe este manual aprobado por el Consejo Directivo y publicado en la Gaceta Municipal, por lo que no se puede determinar que las funciones que cumple el cargo de Jefe de Atención a las Comunidades, sean de confianza, razón por la cual hay un evidente vicio de falso supuesto, por lo que se tomó un cargo de confianza cuando no lo es, y así requirió sea declarado.
Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cargos de la Administración Pública son de carrera y los de confianza son la excepción, correspondiendo a la Administración comprobar que el cargo señalado es de confianza, lo cual no hizo ya que no indicó las razones por las cuales consideró que el mismo era de confianza.
Adujo, que su mandante es un funcionario público, con más de 17 años dentro de la Administración, y en virtud de haber ingresado a la misma con anterioridad a la vigente Carta Magna, goza de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Manifestó, que el artículo 2 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece que los funcionarios de públicos de carrera gozaran de estabilidad en el desempeño de sus cargos, sólo pudiendo ser retirados del cargo por las causales de la ley, el cual en aplicación supletoria de las normas de reglamento preceptúan en su artículo 84 y 85 del Reglamento de Carrera Administrativa, tendrán el mes de disponibilidad contado a partir de la fecha de la notificación.
Expresó, que el acto administrativo impugnado de remoción y retiro que se englobo en uno solo sin dar previamente las gestiones reubicación, lo hace nulo de nulidad absoluta, por violar el procedimiento legalmente establecido de conformidad con lo previsto en el artículo 19 orinal 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001, de fecha 2 de febrero de 2004, que removió y retiró al ciudadano Jesús José Rincón Labarca, del cargo de Jefe de Atención a las Comunidades del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia; y como consecuencia de la nulidad, se ordene la reincorporación a su mandante al cargo que venía desempeñando. Asimismo, solicitó el pago de los salarios dejados de percibir, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales y demás conceptos salariales, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que la fecha de su efectiva reincorporación, y que los mismos sean indexados, siendo que en caso de ser improcedente el recurso interpuesto, subsidiariamente se ordene el pago de prestaciones sociales.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 4 de noviembre de 2004, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“…Alega el recurrente la nulidad del acto administrativo de retiro en virtud de que fue emanado de una autoridad incompetente, toda vez que el Presidente del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo IVIMA (sic) en la cual se dejó constancia de la asistencia del Arq. (sic) TITO MELEÁN en su condición de Presidente y Vice-Presidente saliente de IVIMA (sic) Arq. (sic) Federico Arribas en su condición de Vice-Presidente saliente del IVIMA (sic) Lic. (sic) Carmen Teresa Viloria actuando como Secretaria del Consejo Directivo, y de los Arq. (sic) Omixa Méndez, Econ. (sic) Nelly Medina y Soc. (sic) Oscar Delgado en su condición de Vocales, a la reunión del Consejo Directivo del IVIMA (sic) en la cual es designado el LIC. (sic) JULIO REYES como Presidente de dicho Instituto así como el nombramiento de la ARQ. IRAIDA YELITZA CELI PASTRAN, nombramientos estos realizados por el ciudadano del Municipio Maracaibo del Estado (sic) Zulia, y sobre los cuales al momento de ser tomados en consideración el Consejo Directivo, fueron aprobados por unanimidad sin producirse ningún tipo de disentimiento en contra del nombramiento de las nuevas autoridades del Instituto, quedando en consecuencia integrado el directorio del IVIMA (sic) en forma legal, por cuanto se cumplió con lo pautado en la Ordenanza que rige el funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo. Así se decide.
(...Omissis…)
Alega el Actor que se le violó el derecho a la estabilidad con el cargo, por cuanto es funcionario público de carrera con más de diecisiete (17) años de servicio en la Administración Pública, y que al momento de su remoción ocupaba el cargo de Jefe de Atención a las comunidades del Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo del Estado (sic) cargo que no puede considerarse de libre nombramiento y remoción, por cuanto no existe disposición alguna que determine tal cualidad ni mucho menos que implique la condición atribuida a éste en el acto de retiro.
(…Omissis…)
Ahora bien, alega el recurrente que el acto administrativo de retiro esta (sic) viciado de falso supuesto, por cuanto no existe Ordenanza alguna que establezca que el cargo de Atención a las Comunidades, sea un cargo de libre nombramiento y remoción, así como tampoco se explica en la resolución impugnada las funciones que cumple el cargo para determinar tal cualidad. De lo anterior se sigue, la posición del querellante de establecer su condición de funcionario de carrera y la errónea valoración de sus funciones por parte de la Administración Pública Municipal, al otorgarle la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando éste es funcionario de carrera con más de 17 años de servicio en la administración. Al respecto se evidencia del análisis de las actas que conforman este expediente, específicamente de los folios 26, 27, y 28 en primer término la forma de ingreso del querellante a la Administración Pública, por órgano del Fondo Nacional de Investigaciones Agropecuarias (FONAIAP), ente adscrito al Ministerio de Agricultura y Cría para la fecha, en el cual ingresó inicialmente como contratado, adquiriendo en el desempeño de sus funciones como Investigador en Adiestramiento, la cualidad de funcionario de carrera una vez superado el período de prueba y de haber recibido la evaluación de su actuación en el cargo (folio 26); Igualmente se evidencia el ascenso progresivo del querellante en los distintos cargos desempeñados en el FONAIP (sic) folio (27); hasta que en fecha 22 de mayo de 1996, según oficio N° 5.378, es aceptada la renuncia formal presentada por el recurrente al cargo que ejercía como de Investigador I, con una vigencia efectiva de aceptación desde el 1° de mayo del mismo año.
De lo anterior se comprueba que efectivamente el ciudadano JESÚS JOSÉ RINCÓN, ingresó a la Administración Pública Nacional como Funcionario Público de Carrera, cualidad como se explicó con anterioridad lo enviste de estabilidad siempre que se encuentre en el ejercicio de un cargo carrera; sin embargo, se desprende que no obstante tal adquisición, el recurrente según comunicación de fecha 26 de abril de 1996, realizó su manifestación unilateral de separarse definitivamente del cargo que ejercía, causal de retiro convalidada expresamente en el numeral 1° del artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa vigente para el momento de ingresó y posterior retiro del querellante de la administración, con lo cual se extinguen hasta ese momento todas las prerrogativas que ostentaba como funcionario público de carrera. Así se establece
Por otra parte se desprende de los folios 32, 34, 37 y 40 los diversos destinos públicos ocupados por el recurrente, de los cuales se aprecie que tres (3) de estos fueron designaciones realizadas por el Alcalde del Municipio San Francisco del Estado (sic) Zulia en cargos Gerenciales a los cuales no se les puede atribuir la cualidad de cargos de carrera por la naturaleza de los mismos; así mismo se desprende de actas que el recurrente presentó su renuncia irrevocable sobre todos los cargos desempeñados por este en la Alcaldía de San Francisco; Igualmente riela en el folio 38, el posterior destino público ocupado por el querellante, el cual se estableció a través de la figura de contrato de prestación de servicios profesionales por tiempo determinado, sobre el cual igualmente presentó su renuncia formal (folio 39), de lo anterior observa esta Juzgadora que los diversos cargos públicos ejercidos por el ciudadano JESÚS JOSÉ RINCÓN LABARCA, no pueden considerarse como cargos públicos de carrera, por cuanto sobre los mismos no reposa la condición de estabilidad y permanencia que enviste a dichos cargos, contrariamente como se evidencia de actas, son designaciones realizadas directamente por el Alcalde en cargos Gerenciales, o relaciones establecidas bajo la figura de contrato por tiempo determinado sobre las cuales no se puede asumir la cualidad de Funcionario Público de Carrera. Así se Decide.
Siguiendo el orden de ideas, se observa quien suscribe que el recurrente ingresa nuevamente a la Administración Pública Municipal, en fecha 16 de octubre de 2000 en el cargo de Jefe de Sección en la Dirección de Ingeniería del Departamento De Vialidad de la Alcaldía del Municipio Maracaibo; posteriormente en fecha 23 de mayo de 2001 es designado en el cargo de Vice-Presidente del Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros del Municipio Maracaibo (IMTCUMA); así mismo se colige del expediente que en fecha 20 de octubre de 2003 el recurrente es asignado en comisión de servicio al Instituto Municipal de la Vivienda (IVIMA) en el cargo de Jefe Atención a las Comunidades, de conformidad con lo establecido con el artículo 39 de la Ley de Carrera Administrativa, en el cual se evidencia según el informe presentado por la Dirección de Recursos Humanos del IVIMA, (sic) que el querellante estaba exceptuado del cumplimiento del chequeado de tarjeta, al igual que los Gerentes, Asesores, Consultor jurídico, Auditor interno y de los Jefes de Departamento; es decir, se encontraba en el mismo grado de los cargos señalados de alto nivel y confianza en el decreto N° 025 suscrito por el ciudadano Alcalde del Municipio Maracaibo, el cual quedo establecido en la siguiente forma:
Artículo Primero: Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción a los Directores y Adjuntos de los Directores de la Corporación Municipal, Los Asesores del Alcalde, El Asistente Ejecutivo del Alcalde, El Secretario Privado del Alcalde, El Consultor Jurídico del Alcalde, El Adjunto al Consultor Jurídico del Alcalde, Los Jefes del Departamento y de Secciones y demás cargos afines en virtud de su elevado grado de responsabilidad. (NEGRILLAS DEL TRIBUNAL)
De lo anterior se desprende, que los cargos ejecutados por el recurrente en las diferentes dependencias de la Alcaldía de Maracaibo son de libre nombramiento y remoción; en consecuencia mal podría esta Juzgadora considerarlo un funcionario público de carrera cuando el mismo como quedo (sic) sentado precedentemente, decidió separarse del cargo de carrera que ocupaba por renuncia presentada y aceptada ante el FONAIP (sic) en el año 1996, volviendo a ingresar a la administración (sic) pública (sic) esta vez desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción, sobre los cuales no goza de ningún tipo de estabilidad ni mucho menos del derecho consagrado en el artículo 86 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa referente a la obligación que tiene la administración de realizar las diligencias reubicatorias al funcionario público de carrera en un cargo de carrera de igual o superior nivel y remuneración, pues en qué cargo se restablecería al querellante si los diversos destinos públicos ejercidos por este no ostentan tal condición, en consecuencia la presente acción no debe prosperar en derecho en virtud de la cualidad de funcionario de libre nombramiento y remoción que el recurrente denota. Así se decide. -
En virtud de todos los argumentos expresados con anterioridad la presente acción no debe prosperar en derecho y en consecuencia se declara Sin Lugar. ASI SE DECIDE” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 18 de abril de 2006, el Apoderado Judicial del ciudadano Jesús José Rincón Labarca, presentó escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:
Sostuvo, que el Juez de Primera Instancia violentó el artículo 313, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, ya que a su decir, incurrió en un error de interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de ley, al interpretar erróneamente los artículos 52 y 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al “darle valor a una serie de documentos que no son el Reglamento Orgánico ni el Manual Descriptivo de Cargos, ni el Registro de Información de Cargos, que son los documentos que comprueban las tareas de los cargos, que son documentos que comprueban las tareas del cargo (sic) pero no está demostrado efectivamente que el cargo de JEFE DE ATENCION (sic) A LAS COMUNIDADES DE IVIMA (sic) realice esas labores de confidencialidad” (Mayúsculas del original).
Que, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de la Administración Pública son de carrera, correspondiéndole a la misma comprobar que el cargo que ejercía su mandante como Jefe de Atención a las Comunidades del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), no es de carrera, razón por la cual –insiste- en señalar que la Administración no lo probó, no pudiendo calificarlo como de confianza.
Manifestó, que la sentencia recurrida está viciada por silencio de prueba, aduciendo que conforme a lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, “correspondía a la parte demandante probar efectivamente el cargo de JEFE DE ATENCIÓN A LAS COMUNIDADES tendría características de Inspección y Fiscalización a Juez a quo en la sentencia apelada, pero en las pruebas aportadas por la parte demandada no puede apreciarse ninguna prueba que compruebe que el cargo efectivamente realice labores de Inspección y Fiscalización lo cual hace nulo dicha sentencia por violar expresamente los artículos 506 y 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que la ley lo obliga a decidir sobre lo alegado y probado y probado en autos, pero la parte demandada no aportó ni el Manual Descriptivo de Cargos del ivima (sic) determinar las tareas del cargo, razón suficiente para considerar que no habiendo demostrado la demandada que la tareas del cargo tendrías las características del cargo de confianza o alto nivel, lo hace violatorio de las disposiciones constitucionales relativo a la estabilidad en los cargos de carrera” (Mayúsculas del original).
Que por las razones antes expuestas pidió se declare Con Lugar el recurso de apelación, se revoque la sentencia apelada y Con Lugar la querella interpuesta.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Órgano Jurisdiccional en relación a la competencia para conocer de la apelación ejercida contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo constituye la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer en apelación de la decisión dictada en el recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial. Siendo ello así, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido contra la decisión de fecha 4 de noviembre de 2004, dictada por el referido Juzgado, por ser la Alzada natural del mencionado Tribunal. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido por la Apoderado Judicial de parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 4 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús José Rincón Labarca, contra el Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.) y al efecto se observa que:
No obstante, antes entrar a conocer de la apelación interpuesta, considera oportuno esta Corte examinar el fallo apelado, dado el carácter de orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, por lo que es menester traer a colación lo previsto en el numeral 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cual es del tenor siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia deberá contener:
(…)
5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia”. (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente transcrito, se evidencia la obligación en la que se encuentran los jueces de decidir valorando sólo lo alegado y probado en autos, de manera que no resulte en contravención a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que de ser este el caso, acarrearía la nulidad del fallo y el conocimiento del fondo del asunto por parte del Juez de Alzada.
Ello así, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; “positiva”, se refiere a que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código del Procedimiento Civil, cual es, atenerse a lo alegado y probado en autos (Vid. sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A.).
Debe igualmente esta Corte, traer a colación lo dispuesto en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 244. Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita”.
La norma transcrita consagra los motivos de nulidad de toda sentencia, entre los cuales se prevé que resulte contraria a las condiciones exigidas en el artículo 243 ejusdem, cuyo cumplimiento es de estricto orden público, por lo que deberá ser evaluado por el Juez, aún de oficio.
Circunscribiéndonos al caso de autos, esta Corte observa que el Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Jesús José Rincón Labarca, con base a que el mismo había perdido la condición de funcionario de carrera por renunciar en la administración en el año 1996 y por otro lado al considerar que el cargo ostentado por el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley de Carrera Administrativa, era considerado de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
No obstante, evidencia esta Alzada del texto del recurso funcionarial interpuesto, que la parte recurrente alegó el falso supuesto de hecho en virtud que la Ordenanza que rige el funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, no establece que el cargo por él ejercido sea de confianza y de libre nombramiento y remoción; asimismo denunció el vicio de inmotivación del acto administrativo en virtud que el acto administrativo impugnado no señala las funciones que cumple el cargo para determinar que dicho cargo sea de libre nombramiento y remoción. Asimismo, solicitó subsidiariamente el pago de prestaciones sociales, observando esta Corte que el Juzgado de Instancia no se pronunció sobre tales señalamientos, configurándose el vicio de incongruencia negativa, pues el Juzgado A quo no se pronunció sobre todas las pretensiones esgrimidas por las partes en el recurso funcionarial sometido a su consideración, no emitiendo un pronunciamiento expreso, positivo y preciso sobre el thema decidendum planteado.
Por consiguiente, resulta claro que al no haberse pronunciado el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental sobre lo denunciado en la controversia planteada, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, infringiendo así los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional ANULAR por orden público el fallo dictado en fecha 4 de noviembre de 2004, por el referido Juzgado Superior. Así se decide.
Declarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional con fundamento en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, pasa a conocer del fondo del presente asunto, es decir, del resto de los argumentos del recurso.
Del fondo de la Controversia
Tal como se indicó en líneas anteriores la controversia sub examine, se circunscribe en el pedimento de nulidad del acto administrativo N° 001 contenido en la notificación de fecha 9 de febrero de 2004, dictado por el Presidente del Instituto de la Vivienda de Maracaibo, mediante el cual se le informó al recurrente de la remoción del cargo de Jefe de Atención a las Comunidades que venía ejerciendo en el referido organismo por ser considerado como funcionario de libre nombramiento y remoción, dado el elevado grado de responsabilidad y confidencialidad, como consecuencia de la referida declaratoria de nulidad pidió sea reincorporado al mencionado cargo, asimismo, solicitó el pago de los salarios dejados de percibir y demás conceptos salariales desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación al cargo, con la indexación de los mismos y subsidiariamente el pago de las prestaciones sociales.
A tal efecto, denunció que el acto administrativo fue dictado por una autoridad manifiestamente incompetente, en virtud que el ciudadano Presidente del Organismo recurrido fue elegido por el Alcalde cuando la Ordenanza que rige el Funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, señala que el mismo debe ser elegido por el Consejo Directivo, razón por la cual el acto mediante el cual el Alcalde designó al Presidente es ilegal, porque viola flagrantemente la referida Ordenanza, lo cual hace que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta.
Igualmente, denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto, en virtud que la Ordenanza que rige el funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, no establece que el cargo por él ejercido sea de confianza y de libre nombramiento y remoción; como afectado por el vicio de inmotivación, en virtud que que dicho acto impugnado no señala las funciones que cumple el cargo para determinar que éste sea de libre nombramiento y remoción, finalmente denunció la violación al derecho a la estabilidad en el cargo.
1.- De la incompetencia del funcionario que dictó el acto
El Apoderado Judicial de la parte recurrente, alegó la incompetencia en virtud que el ciudadano Presidente del Organismo recurrido, fue elegido por el Alcalde cuando la Ordenanza que rige el Funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, señala que el mismo debe ser elegido por el Consejo Directivo, razón por la cual el acto mediante el cual el Alcalde designó al Presidente es ilegal, porque viola flagrantemente la referida Ordenanza, lo cual hace que el administrativo impugnado se encuentre viciado de nulidad absoluta, toda vez que emana de una autoridad incompetente.
Por su parte, la Representación Judicial del Organismo recurrido, en la oportunidad de dar contestación al recurso, adujo que no existe vicio de incompetencia, alegado en razón que el mismo fue elegido por el Consejo Directivo del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, de acuerdo a la Resolución N° 008, de fecha 31 de octubre de 2003, que en copia simple acompañó y produjo, razón por el cual señaló la impertinencia del alegato por parte del recurrente y así pidió fuese declarado.
Visto lo anterior, ha sido criterio de la doctrina y jurisprudencia nacional, que la competencia administrativa, es la esfera de atribuciones de los organismos públicos atribuidos por el ordenamiento jurídico, mediante el cual ejercen un conjunto de facultades y obligaciones, teniendo como características que es i) expresa en virtud que la misma debe estar contemplada en las leyes o actos normativos, no siendo presumible, ii) la misma debe ser improrrogable e indelegable, lo cual enuncia que el organismo con competencia atribuida no puede disponer de ella, sólo limitarse a su ejercicio en los términos establecidos en el texto legal que lo faculta, salvo en los casos de delegación, sustitución o avocación. Asimismo, se originará la incompetencia como vicio de nulidad cuando el funcionario que dictó el acto administrativo no posee la facultad expresa de ley para dictar el mismo (Vid. Sala Político Administrativa Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 00556, de fecha 16 de junio de 2010 caso: Gomas Autoindustriales, C.A.).
Ello así, de la revisión de las actas procesales, se evidencia al folio ciento treinta y seis (138) de la presente pieza judicial, copia fotostática del Acta de Asamblea Extraordinaria N° 008-2003, de fecha 31 de octubre de 2003, mediante el cual se trató como punto único el nombramiento del Presidente y Vicepresidente del Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), mediante el cual se designó al ciudadano Julio César Reyes Gutiérrez como Presidente y a la ciudadana Iraida Yelitza Celi Pastran Vicepresidenta del Organismo con la anuencia de los ciudadanos Omixa Méndez, Oscar Delgado y Nellu Medina, como vocales del Consejo Directivo, así como la ciudadana Carmen Teresa Viloria, con la condición de Secretaria del Consejo Directivo.
De lo anterior evidencia esta Corte que el nombramiento del ciudadano Julio César Reyes Gutiérrez fue realizado conforme a la normativa legal correspondiente como Presidente del Instituto Municipal de Vivienda de Maracaibo (I.V.I.M.A.), por lo que se encontraba facultado para suscribir el acto de remoción del recurrente, razón por la cual es forzoso declarar improcedente el alegato de incompetencia del funcionario que suscribió el acto. Así se decide.
2.- De la condición de funcionario de carrera alegada
La Representación Judicial de la parte recurrente alegó que su mandante posee la condición de funcionario de carrera, en virtud que el mismo ingresó a la Administración Pública el 1° de agosto de 1981, ejerciendo dentro de la Administración diferentes cargos hasta el día 9 de febrero de 2004, que fue notificado mediante la Resolución N° 001, de la remoción al cargo al señalar que el mismo era considerado de alto grado de responsabilidad y de confidencialidad.
En relación a ello, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional analizar el modo de ingreso del ciudadano Jesús José Rincón Labarca, a los fines de determinar si el mismo poseía o no la condición de funcionario de carrera, así como el de egreso, a tal efecto se observa:
Se evidencia de las actas procesales específicamente a los folios doce (12) al cuarenta y cinco (45) de la presente pieza judicial que: i) el ciudadano Jesús José Labarca ingresó a la Administración Pública el 1° de agosto de 1981, ii) que en fecha 21 de octubre de 1985, le fue aprobado el ingreso como personal fijo a la Administración Pública, iii) que en fecha 22 de mayo de 1996, mediante comunicación N°5.378 suscrita por el Gerente de Recursos Humanos del Fondo Nacional Agropecuario, aceptó la renuncia suscrita por el recurrente en fecha 26 de abril de 1996, de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.
El prenombrado artículo contemplaba que:
“Artículo 53: El retiro de la administración pública procederá en los siguientes casos:
1. Por renuncia escrita del funcionario debidamente
aceptada”. (Negrillas del Tribunal).
Del análisis de la mencionada norma puede evidenciarse con meridiana claridad, que la renuncia voluntaria del funcionario debidamente aceptada, acarrea consigo el retiro del mismo de la Administración Pública nacional, sin que ello evidentemente implique la pérdida de la condición de funcionario de carrera, por cuanto tal condición una vez adquirida resulta inextinguible, razón por la cual el recurrente en el momento de su renuncia pasó a encontrarse dentro de los funcionarios de carrera en estado de retiro, conservando en consecuencia la posibilidad de reingresar activamente a la Administración Pública mediante los mecanismos contemplados por la Ley.
Ahora bien, tenemos en primer lugar que el recurrente adquirió la condición de funcionario de carrera, tal como se evidencia al folio veintiséis (26) de la presente pieza judicial, igualmente que renunció en fecha 26 de abril de 1996 (Vid. folio 28), lo cual de conformidad con lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa –vigente para la fecha- constituía uno de los modos de salida de la Administración, no implicando la referida manifestación de voluntad –renuncia- la pérdida de la condición de funcionario de carrera. Así se decide
Vista la anterior declaratoria, y dada la condición del recurrente como funcionario de carrera resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional determinar la forma de reingreso del ciudadano Jesús José Rincón Labarca a la Administración Pública, con el fin de determinar las condiciones del cargo y allí verificar si el acto de remoción (forma de egreso) dictado por la Administración Municipal descentralizada estuvo o no ajustado a derecho.
Al respecto, observa esta Instancia Jurisdiccional de las actas procesales las siguientes actuaciones, a saber i) en fecha 31 de mayo de 1996 el recurrente fue designado Encargado de las Instalaciones y de Bienes de la Alcaldía del Municipio San Francisco del estado Zulia, ii) en fecha 28 de junio de 1996, fue nombrado Gerente de Ingeniería y Catastro y Planeamiento Urbano del mismo Organismo, renunciando al mismo en fecha 12 de diciembre de 1997, iii) en fecha 1° de mayo de 2000, suscribió con la Secretaría Regional de Educación del estado Zulia contrato de prestación de servicios profesionales hasta el 31 de agosto de ese año, iv) en fecha 16 de octubre de 2000, fue nombrado Jefe de Sección en la Dirección de Ingeniería Departamento de Vialidad, v) en fecha 23 mayo de 2001, fue nombrado Vicepresidente del Instituto Municipal de Transporte Colectivo Urbano de Pasajeros del Municipio Maracaibo, vi) el 30 de noviembre 2001, fue asignado mediante comisión de servicio al Instituto Municipal de la Vivienda (I.V.I.M.A.) y vii) en fecha 20 de octubre de 2003, fue designado Jefe de atención a las Comunidades en el Organismo recurrido.
De lo anteriormente descrito, se desprende que el último cargo desempeñado por el recurrente fue el de Jefe de Atención a las Comunidades del Organismo recurrido, el cual según Decreto N° 025 de fecha 8 de enero de 2001, suscrito por el Alcalde de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en su artículo Primero señala:
“Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción a los Directores y Adjuntos de los Directores de la Corporación Municipal, los Asesores del Alcalde, el Consultor Jurídico del Alcalde, el Secretario Privado del Alcalde, el Consultor Jurídico del Alcalde, el Adjunto del Consultor Jurídico del Alcalde, los Jefes del Departamento y de Secciones y demás cargos afines en virtud de su elevado grado de responsabilidad” (Negrillas de esta Corte).
De lo anteriormente, transcrito se evidencia que el cargo ejercido por el ciudadano Jesús José Rincón Labarca es considerado por el referido decreto interno como de libre nombramiento y remoción en relación al elevado grado de responsabilidad.
Ahora bien, en el caso de autos el acto administrativo impugnado fue dictado el 9 de febrero de 2004, razón por la cual la normativa aplicable para su egreso es la Ley del Estatuto de la Función Pública, a tal efecto observa:
El prenombrado instrumento legal, establece que existen dos (2) tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de lo que no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.
Sin embargo, resulta importante destacar que a tenor de lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la estabilidad es la regla y la inestabilidad es la excepción. En efecto, la citada disposición establece:
“Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la ley…”.
De manera que, no cabe la menor duda que la intención del Constituyente fue la de preservar, prima facie, la estabilidad de los funcionarios públicos, estableciendo como excepción la categoría de los funcionarios de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras.
En este orden de ideas, establece el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.
Por su parte, el artículo 21 eiusdem, señala a texto expreso lo siguiente:
“Artículos 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley…”.
De lo anterior se colige, que el calificativo de confianza lo otorga la ley en dos (2) situaciones: i) cuando el funcionario ejerza funciones con un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes y ii) cuando tales funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.
Aunado a lo expuesto, advierte esta Corte que ha sido criterio constante y reiterado de la jurisprudencia de los Tribunales de la República con competencia funcionarial, que en aras de salvaguardar el principio de la estabilidad que debe regir en el ámbito de la función pública, en los casos en que sea un hecho controvertido la naturaleza de un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción por la Administración, no basta que el acto administrativo impugnado lo califique como tal, así como tampoco es suficiente que el cargo desempeñado por el funcionario removido concuerde con el supuesto de la norma que le sirve de fundamento, sino que la Administración tiene la carga procesal de aportar durante el debate judicial, en el caso de los cargos de alto nivel, el Organigrama Estructural del Organismo o Ente querellado donde se compruebe la jerarquía del cargo dentro del Organismo y, en el caso de los cargos de confianza, el respectivo Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, a los fines de verificar el efectivo cumplimiento de funciones de confianza por parte del titular del cargo declarado como de libre nombramiento y remoción.
Sin embargo, si bien es cierto que el Registro de Información del Cargo o Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Organismo, constituye, sin lugar a dudas, la prueba por antonomasia para determinar las actividades desplegadas por algún funcionario -a los fines de constatar si es de libre nombramiento y remoción- no lo es menos que también puede atenderse al examen de la naturaleza real de funciones que realice el funcionario; por lo tanto, su falta puede ser suplida por otros medios, siempre que éstos sirvan como elementos para comprobar la confidencialidad de las funciones inherentes al cargo.
En este sentido, se desprende de las actas cursante a los autos tanto con el escrito libelar y como las consignadas por la parte recurrida en la etapa probatoria que el recurrente desde el año de 1996 ostentaba cargos de libre nombramiento y remoción, y en el Instituto recurrido ejerció cargos con un alto grado de confidencialidad y por ende de nombramiento y remoción, tales como se evidencia de las documentales cursante a los folios setenta y siete (77) al ochenta y dos (82), las funciones ejercían por el recurrente eran de confianza, tales como manejo de presupuesto, coordinación y toma de decisiones en lo referente a las edificaciones de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, así como el nombramiento de personal para la elaboración de dichos proyectos.
Así del análisis de las funciones que se evidencian de las actas que corren insertas en el expediente, esta Corte estima que el desempeño de las mismas requieren ser ejercidas por personas de confianza de las direcciones o despachos de cada Organismo de la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y por ende de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
No obstante a lo anterior, resulta necesario para esta Corte indicar que si bien el acto administrativo de remoción dictado por el Organismo recurrido mediante el cual se removió al ciudadano Jesús José Rincón Labarca, se fundamentó y así fue verificado por este Órgano Jurisdiccional en el hecho que el recurrente se desempeñaba en un cargo de libre nombramiento y remoción, no es menos cierto que éste poseía antecedentes de funcionario de carrera ejerciendo funciones de confianza, razón por la cual la Administración recurrida al momento de removerlo del cargo, debió proceder a otorgarle la disponibilidad que concede la ley al funcionario o funcionaria con tal condición antes de su retiro.
En tal sentido, los artículos 84 y 86 del Reglamento de la Ley de Carrera administrativa, aplicables rationae temporis, prevén lo siguiente:
“Artículo 84 - Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción.
El período de disponibilidad tendrá una duración de un mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito”.
“Artículo 86 - Durante el lapso de disponibilidad la Oficina de Personal del organismo, tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba para el momento de la reducción de personal, o de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción”. (Negrillas de esta Corte).
De las normas transcritas, se desprende que aquellos funcionarios de carrera que hayan resultado afectados por una reducción de personal o hubiesen sido removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción, pasarán a un período de disponibilidad de un mes, durante el cual, la Oficina de Personal respectiva deberá realizar las gestiones tendentes a la reubicación del funcionario en un cargo de similar o superior nivel y remuneración, o en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En razón de lo anterior, debió la Administración colocar al funcionario Jesús José Rincón Labarca, en situación de disponibilidad por un mes, a los fines que se realizaran las gestiones reubicatorias en un cargo de igual o superior jerarquía, las cuales no constituyen una simple formalidad, sino que resulta necesario que se efectúen de manera cierta las diligencias y trámites tendentes a encontrar la reubicación del funcionario, demostrando objetivamente la intención de la Administración de tratar de reubicar al mismo, siendo que al resultar imposible su reincorporación, es por lo que resultará procedente su retiro.
Con fundamento en las consideraciones antes realizadas y al no evidenciar esta Corte que el Organismo recurrido, haya dado cumplimiento al trámite reubicatorio correspondiente, resulta imperioso para este Órgano Jurisdiccional declarar la nulidad Parcial del acto administrativo contenido en la Resolución N° 001, únicamente en lo relacionado con el retiro, en consecuencia, se ordena la reincorporación del referido ciudadano a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad, a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago durante ese mes, siendo que vencido el lapso de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.
3.- De la inmotivación del acto y del Falso Supuesto
La parte recurrente denunció que el acto administrativo impugnado, se encuentra viciado de inmotivación por cuanto, a su decir, en la resolución impugnada no se señala las funciones las funciones que cumple el cargo para determinar que dicho cargo sea de confianza y de libre nombramiento y remoción.
Igualmente, alegó que el acto de remoción impugnado se encuentra viciado falso supuesto en virtud que la Ordenanza que rige el funcionamiento del Instituto Municipal de la Vivienda de Maracaibo, no establece que el cargo por él ejercido sea de confianza y de libre nombramiento y remoción.
A este respecto, se advierte que los vicios de inmotivación y de falso supuesto, como se han denunciado en la presente causa, se excluyen mutuamente en principio, pues mal puede señalarse, por una parte, que el acto carece de motivación y a su vez referir que existe un falso supuesto, dado que este último vicio, reside justamente en la falsedad de los hechos o del derecho en el que pudo incurrir la Administración al sustentar los motivos de su decisión.
En otras palabras, puede denunciarse que existe una motivación errada o, puede denunciarse que no existe motivación alguna, lo que no se puede esgrimir simultáneamente es la existencia de ambos vicios, pues resulta contradictorio, alegar que existe una motivación errónea y a la vez, que ésta nunca existió.
Sin embargo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha expresado que es posible analizar ambos vicios siempre que lo denunciado se refiera a una motivación contradictoria o ininteligible, no así a una inmotivación por ausencia absoluta de motivos, ello conforme al criterio sentado en decisión Nº 1.930 de fecha 27 de julio de 2006.
No obstante, en virtud de los alegatos expuestos y a los fines de garantizar el derecho de defensa de la parte recurrente esta Corte pasara analizar la denuncia del falso supuesto alegado por la parte recurrente.
Ello así, tal como se indicó anteriormente el Apoderado Judicial de la parte recurrente alegó el falso supuesto aduciendo que la ordenanza que rige el funcionamiento del Organismo recurrido no establece que el cargo ejercido por su poderdante sea de confianza y de libre nombramiento y remoción.
El falso supuesto de derecho se configura cuando la Administración Pública al dictar un acto administrativo lo subsume en una norma errónea o inexistente, debe concluirse que el acto administrativo se encontrará afectado por el vicio de falso supuesto de derecho cuando la Administración, en ejercicio de las potestades de decisión respecto de los conflictos sometidos a su consideración, en su labor de hermenéutica jurídica interprete erradamente el contenido de una específica norma, a los fines de fundamentar el acto.
En el caso sub examine tenemos que el ciudadano Jesús José Rincón Labarca, ingresó a la Administración con el cargo de Jefe de Atención a las Comunidades del Organismo recurrido, cargo en el cual fue retirado en fecha 9 de febrero de 2004 y que surtió los efectos jurídicos desde su notificación en esa misma fecha, en virtud que el referido cargo tal como se estudió anteriormente era de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en virtud de las funciones realizadas por el recurrente las cuales se evidencia en primer lugar del Decreto N° 025 de fecha 8 de enero de 2001, suscrito por el Alcalde de la Alcaldía del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el cual su artículo Primero señala que entre los funcionarios considerados como de libre nombramiento y remoción entre otros los Jefes del Departamento y de Secciones, razón por la cual verifica esta Corte que la Administración recurrida, no incurrió en el vicio denunciado, pues señaló en el acto impugnado las razones de hecho y de derecho en la cual fundamentó la remoción del ciudadano Jesús José Rincón Labarca y las facultades acordadas por ley para el pronunciamiento de dicho acto. Así se decide.
En vista de lo antes expuesto esta Corte declara Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Ahora bien, en relación a la cancelación de los salarios dejados de percibir, es forzoso para esta Corte declarar la improcedencia de los mismos en virtud que el presente recurso contencioso funcionarial fue declarado Parcialmente Con Lugar, siendo la procedencia de éstos de carácter indemnizatorio al verificarse la ilegalidad del acto administrativo impugnado que no ocurrió en el caso bajo estudio. Asimismo, toda vez que se ordenó realizar las gestiones reubicatorias, resulta inoficioso pronunciarse sobre la solicitud del pago de prestaciones sociales. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 6 de diciembre de 2004, por el Abogado Gabriel Puche, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JESÚS JOSÉ RINCÓN LABARCA, contra la sentencia dictada en fecha 4 de noviembre de 2004, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Occidental, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el referido ciudadano contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MARACAIBO (I.V.I.M.A.).
2. ANULA por razones de orden público el fallo apelado.
3.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial.
4. SE ORDENA la reincorporación del referido ciudadano a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por el mes de disponibilidad, a los fines que se realicen de manera cierta y efectiva las gestiones reubicatorias, con el consecuente pago durante ese mes, siendo que vencido el lapso de disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del órgano e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. AP42-R-2005-000606
MM/18
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil trece (2013), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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