JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2005-001863
En fecha 21 de noviembre de 2005, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 05-1023 de fecha 20 de octubre de 2005, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Antulio Moya La Rosa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº. 11.108, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LUISA SOSA VELÁSQUEZ, titular de la cédula de identidad No. 8.354.775, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haber sido oída en ambos efectos en fecha 20 de octubre de 2005, la apelación interpuesta el día 8 de noviembre de 2004, por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 29 de octubre de 2004, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 26 de abril 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jesús Moya Cirba, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 64.206, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velázquez, mediante la cual solicitó el abocamiento a la presente causa.
En fecha 27 de abril de 2006, esta Corte dictó auto mediante el cual se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 22 de marzo de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Jesús Moya Cirba, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velázquez, mediante la cual solicitó el abocamiento a la presente causa.
En fecha 9 de abril de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó notificar a la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE) y a la ciudadana Procuradora General de la República, del abocamiento dictado por esta Corte en fecha 27 de abril de 2006.
En fecha 2 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano al ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), el cual fue recibido en fecha 30 de abril de 2007.
En fecha 4 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, el cual fue recibido en fecha 2 de mayo de 2007.
En fecha 11 de mayo de 2007, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 4 de mayo de 2007.
En fecha 31 de mayo de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual inició la relación de la causa, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 12 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada María Jiménez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº. 66.564, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante la cual consignó anexo copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 19 de junio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación suscrito por el Abogado Antulio Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velázquez.
En fecha 2 de julio de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación suscrito por la Abogada María Jiménez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE).
En fecha 3 de julio de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 11 de julio de 2007, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 17 de julio de 2007, esta Corte dictó auto mediante el cual fijó la celebración de la Audiencia de Informes para el día lunes 24 de septiembre de 2007, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 24 de septiembre de 2007, siendo la oportunidad fijada para la celebración de los Informes Orales en la presente causa se dejó constancia de la comparecencia de las partes, asimismo se recibió escrito de informes presentado por la Abogada María Jiménez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE).
En fecha 27 de septiembre de 2007, esta Corte dictó auto por medio del cual dijo "Vistos" y ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente Neguyen Torres López, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 5 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Antulio Moya a la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa, por medio de la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 9 de marzo de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez trascurrido el lapso establecido en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil.
En fecha 21 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Antulio Moya a la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa, por medio de la cual sustituyó poder en el Abogado Antulio Moya.
En fecha 16 de julio de 2009, ciudadano Andrés Eloy Brito, Juez Presidente de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, suscribió diligencia mediante la cual se inhibió de conocer la presente causa, de conformidad con lo previsto en el ordinal 9º del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 27 de julio de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual ordenó abrir cuaderno separado signado con el Nº AB41-X-2009-000038, a los fines legales consiguientes.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 9 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez trascurrido el lapso establecido en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de diciembre de 2011, esta Corte dictó auto mediante el cual se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 3 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 17 de abril y 15 de julio de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Antulio Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa, por medio de las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 25 de marzo de 2004, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Consejo Nacional Electoral (CNE), con base en las consideraciones siguientes:
Señaló, que en fecha 16 de abril de 1993, su representada comenzó a prestar servicios al Consejo Nacional Electoral (CNE), desempeñando el cargo de Fiscal Jefe de Oficina con ubicación en la ciudad de Maturín y que “…para la fecha de su destitución tenía una antigüedad de servicio funcionarial de diez (10) años, nueve (9) meses y (20) veinte días, en cuyo tiempo mantuvo siempre la misma clasificación y la misma ubicación territorial…”.
Manifestó, que fue notificada el 6 de febrero de 2004, del acto administrativo suscrito por el ciudadano Francisco Carrasquero López, en su condición de Presidente del Consejo Nacional Electoral, mediante el cual fue removida del cargo que venía desempeñando.
Narró, que su representada en el cargo que desempeñaba como Fiscal Jefe de Oficina de Maturín, estado Monagas ejercía las siguientes funciones: “…Revisión diariamente de partidas de nacimientos como inicio del procedimiento para la expedición de cédulas de identidad por primera vez; elaboración del informe mensual para el conocimiento de sus superiores de la cantidad de cédula de identidad originales, duplicados, renovaciones, cambio de estado civil y cantidad de cédulas por entregar que permanecían en el archivo; participación en los operativos de cedulación programados por la superioridad, verificación en los libros llevados por los centros asistenciales públicos o privados de los asientos de los nacimientos habidos para comprobar si eran hijos de madres venezolanas o extranjeras; igual verificación a la anterior en los registros Civiles de nacimientos cuando se sospechaba de alguna irregularidad en la expedición de la correspondiente partida de nacimiento, y por supuesto, cumplir con las órdenes e instrucciones impartidas por los superiores…”.
Sostuvo, que las actividades que ejercía su mandante “…revelan claramente que éstas no son de aquellas que caracterizan las funciones de alto nivel que corresponde a un funcionario de libre nombramiento y remoción; pero si enmarcan perfectamente en las que realiza un funcionario de carrera…”.
Expresó, que el acto administrativo impugnado tenía que estar precedido de un procedimiento administrativo disciplinario de destitución, requisito que en ningún momento fue cumplido por el Órgano Electoral, privándose a su representada del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Indicó, que el acto administrativo recurrido se fundamentó “…en lo preceptuado en el artículo 69 del Reglamento Interno, publicado en la Gaceta Oficial de la República número 33.702 de fecha 24-04-1987 (sic), según el cual ‘son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación’, enunciando seguidamente un largo listado de más de veinticuatro (24) cargos (…). En el indicado listado el cargo de Fiscal Jefe de Oficina, no está incluido con el rango que le atribuye el acto administrativo destitutorio ni con ningún otro; pero en el supuesto de que lo estuviere, no sería ello suficiente para tener por cierta la afirmación reglamentaria, ya que el criterio de distinción entre un cargo de libre nombramiento y remoción y uno de carrera funcionarial, no depende en absoluto de un acto volitivo de naturaleza discrecional emanado de cualquier órgano de la administración pública nacional, por la sencilla razón de que esa es una materia de estricta reserva legal…” (Negrillas del original).
Agregó además, que “…ni el Presidente del Consejo Nacional Electoral actuando unilateralmente, ni los rectores como cuerpo colegiado, están dotados de libertad para transformar caprichosamente cargos de carrera funcionarial en cargos de libre nombramiento y remoción…”.
Denunció, la violación de los artículos 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 30, 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, 8 y 60 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, que garantizan la estabilidad en el empleo del funcionario público de carrera.
Solicitó, la nulidad del acto administrativo impugnado de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; y la reincorporación de su mandante al cargo que venía ejerciendo en el Organismo querellado, con el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de octubre de 2004, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentándose en las siguientes consideraciones:
“Riela al folio cincuenta y tres (53) del expediente administrativo Oficio s/n, de fecha 15 de septiembre de 1993, dirigido a la ciudadana SOSA VELASQUEZ (sic) LUISA VIDALINA, (sic), C.I. 8.354.775, mediante el cual se le participa que: ‘…el ciudadano Presidente del Consejo Supremo Electoral, en ejercicio de las atribuciones que le confiere al artículo 47º, ordinal 10 de la Ley Orgánica del Sufragio, en concordancia con el artículo 5º, ordinal 9 y artículo 71º del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral, le ha designado a partir del día 16-04-93 (sic) para ejercer el cargo de FISCAL JEFE DE OFICINA, (…) adscrito (a): FISCALÍA GENERAL DE CEDULACIÓN…’.
Al folio 69 del presente expediente corre inserto manual descriptivo de cargos del Consejo Nacional Electoral, contentivo de la serie de cargos de fiscales, en el cual se describe las tareas típicas del Fiscal Jefe de Oficina, así tenemos: i) Coordina, supervisa y asigna las actividades de los fiscales adscritos a la oficina, ii) Revisa la documentación presentada por los solicitantes, iii) Otorga visto bueno o rechaza las solicitudes defectuosas iv) Lleva el control de las cédulas expedidas diariamente, de las entregadas, y de las recibidas de otras oficinas v) Audita cédulas de identidad cada vez que sea necesario. vi) Presenta informes sobre problemas que se presenten, bien sea relacionados con la oficina propiamente o con otras instituciones. Vii) Atiende público que acude a la oficina.
(…omissis…)
Ahora bien, el Tribunal observa, de acuerdo a la documentación arriba señalada en primer lugar, que la naturaleza del cargo (fiscal jefe de oficina adscrito a la Fiscalía de Cedulación), sin lugar a dudas es de alto nivel confianza, porque si bien es cierto que el artículo 69 del Reglamento no discrimina entre funcionarios de libre nombramiento y remoción de alto nivel o de confianza, no es menos cierto que de un análisis somero de los cargos descritos en dicha norma se evidencia la categoría de alto nivel, tal conclusión obedece a los elementos esenciales de una ‘jefatura’ lo cual implica un mayor grado de compromiso y responsabilidad.
Esto es en cuanto la definición legal de la referida norma, ya que en segundo lugar las características dadas en el ejercicio de una jefatura, nos llevan a la misma conclusión, es decir que la clasificación es de alto nivel, así lo constituye por ejemplo el hecho de dirigir, revisar o auditar con el carácter de independencia sin que ello implique la insubordinación, ya que estos actos corresponden a la voluntad del órgano electoral.
(…omissis…)
De allí que las actividades desarrolladas por la querellante en el ejercicio de sus funciones estén relacionadas con el concepto confianza, por cuanto dichas actividades conllevan un alto grado de compromiso y responsabilidad que la funcionaria debía cumplir en el ejercicio de las funciones del cargo que ostentaba.
(…omissis…)
Por tales razones, y siendo que la accionante en este punto se limita a sostener que no existe relación entre las actividades que realizaba y un cargo de libre nombramiento y remoción, este Tribunal desestima el alegato en referencia y así se declara.
Seguidamente, aduce la querellante que la indicada norma reglamentaria es de rango sub-legal, de tal forma infringe el orden constitucional y legal al trascender disposiciones de mayor jerarquía, según las cuales el funcionario de libre nombramiento y remoción es el de más alto nivel en la estructura jerárquica de la actividad funcionarial. (Negrillas del Tribunal). Y que además, la autonomía funcional atribuida al Consejo Nacional Electoral, no es eficaz, para crear a su discrecionalidad y conveniencia categorías de cargos de libre nombramiento y remoción distintos a los que la Administración Central o Descentralizada, tiene reconocidos como tales.
(…omissis…)
Ahora bien, dado que la Ley de Carrera Administrativa vigente para entonces, excluía expresamente a los funcionarios del ente comicial, los mismos se encontraban bajo el régimen de la Ley Orgánica del Sufragio, la cual preveía que el Consejo Supremo Electoral en ejercicio de su autonomía funcional y administrativa dictara el régimen jurídico aplicable a su personal, así tenemos que dicho régimen se encuentra agrupado en Estatuto de Personal, Reglamento Interno y el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Miembros Funcionarios y Obreros. (Situación que se mantiene hoy en día tanto con la Ley del Estatuto de la Función Pública como con la Ley Orgánica del Poder Electoral).
(…omissis…)
Sobre la base de lo anteriormente expuesto se desprende que la norma contenida en el artículo 69 del Reglamento Interno del entonces Consejo Supremo Electoral, si bien es cierto que es una norma de rango sublegal, la misma se encuadra en perfecta armonía con el ordenamiento jurídico vigente, ya que no trasciende ningún tipo de normas constitucionales ni legales, por cuanto, para el momento en que fue dictada, el referido organismo lo hizo en ejercicio de la competencia legalmente establecida para entonces, y así se declara.
(…omissis…)
Por otra parte alegó la violación del derecho a la defensa y al debido proceso ya que es una funcionaria pública de carrera y por lo tanto para destituirla del cargo que ejerce, es necesario instruirle un expediente e imputarle la falta o faltas cometidas, lo cual no lo hizo.
Respecto a ello se hace necesario precisar que los cargos de libre nombramiento y remoción son, por la naturaleza de las funciones a las que obedecen y de las responsabilidades que comportan, de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esta categoría; por tanto, el acto que acuerda la remoción de este tipo de funcionarios es el resultado del ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el cual no está obligado, por las mismas razones, a cumplir con requisitos estrictos de Ley, como sería la fundamentación de la decisión en alguna causal que lo justifique, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario.
(…omissis…)
Por último la querellante alega la violación del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto no se indicaron los recursos procedentes, los órganos ante los cuales interponerlos ni el término para su ejercicio, practicándose, en su criterio una defectuosa notificación.
Al respecto, estima este Juzgado pertinente destacar que, efectivamente, la notificación es un requisito esencial para la eficacia de los actos administrativos, tanto más importante para aquellos que afecten los derechos de los particulares o interesados, de modo que hasta la misma no se verifique tales actos carecerán de ejecutoriedad. La aludida condición constituye además, el presupuesto para que transcurran los lapsos de impugnación, de allí que se exijan la indicación de las vías de defensa procedentes contra el acto en cuestión, con expresión de los órganos y lapsos para su ejercicio.
(…omissis…)
Ante esta circunstancia, una defectuosa notificación quedará convalidada si el interesado, conociendo de la existencia del acto que le afecta, recurre del mismo oportunamente, por ante el órgano competente.
Dado esto, el Tribunal aprecia que si bien es cierto, como sostiene la querellante, no se dio cumplimiento a las exigencias relativas a la notificación previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no menos cierto es que la misma procedió, dentro del término legal, a interponer el recurso correspondiente por ante esta Jurisdicción, expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su pretensión de nulidad. Igualmente es importante destacar, que de la revisión de las actas procesales se evidencia que la querellante tenía conocimiento del contenido del acto administrativo impugnado, en virtud de que al intentar la querella consignó anexo a la notificación, el acto administrativo mediante el cual fue removido (folios 11 y 12).
Por tanto, la notificación del acto en referencia, aunque defectuosa, ha satisfecho el fin para el cual ha sido prevista. Siendo ello así, resulta forzoso para este Tribunal desestimar la denuncia en comento y así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de junio de 2007, el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velázquez, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Denunció, que la sentencia apelada infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil al no atenerse el Juez a lo contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, “…el Juez a lo largo de la sentencia silenció la defensa esgrimida en el sentido alegado, además de que nada dijo sobre las excepciones contenidas en ambas normas, la reglamentaria, y la legal, lo que significa que el fallo está afectado del vicio de falsa aplicación, infringiendo así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido a las normas de derecho para dictar su fallo…”.
Indicó que, “…los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo están facultados para anular de oficio los actos administrativos contrarios a derecho, incluso por desviación de poder y restablecer las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad administrativa. A esto habría que agregar que en la audiencia definitiva se invocó la incompetencia del órgano para el caso que el A quo concluyera, como concluyó, en que la querellante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Manifestó, que el A quo “…debió de oficio entrar a pronunciarse sobre la competencia para destituir a un funcionario de libre nombramiento y remoción que prestaba sus servicios en una Oficina Regional de naturaleza Electoral, toda vez que la competencia, además que no se presume, es materia de orden público…”.
Que, “…en el caso en concreto mi representada, no sólo prestaba servicios funcionariales en un órgano subordinado sino que también lo hacía en una oficina regional electoral. Ello así, de haber el juez cumplido con el mandato del artículo 259 constitucional, habría llegado a la conclusión de que el acto administrativo era nulo de nulidad absoluta, por haber sido dictado por un órgano administrativo sin cualidad legal para hacerlo. Y es, que de acuerdo especialmente el artículo 33 numeral 37 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, la competencia para remover al personal de libre nombramiento y remoción, que presta sus servicios en los órganos subordinados o en las oficinas regionales electorales, la tiene atribuida el Cuerpo de Rectores y no el Presidente…”.
Asimismo señaló, que “…es obvio que su destitución es el resultado de un acto arrogatorio de competencia por parte del Presidente del Consejo nacional (sic) Electoral...” y el haber omitido pronunciamiento sobre esa materia el Juez infringió los “…artículos 33 y 38 ordinales 37º y 9º respectivamente de la Ley Orgánica del Poder Electoral y consecuencialmente violó también el artículo 6 del Código Civil…”.
Finalmente solicitó, que “…esta Honorable Corte REVOQUE la sentencia que impugno y declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual fue removida de su cargo mi representada…” (Mayúsculas del original).
-IV-
DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA
APELACIÓN
En fecha 2 de julio de 2007, la Abogada María Jiménez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE), interpuso contestación a la fundamentación de la apelación, en los siguientes términos:
Expresó, que “…corresponde indicar que del fallo recurrido, se observa que la sentenciadora al fundamentar su decisión, analizó el acto administrativo contenido de la Remoción, en donde se evidencia que el mismo tuvo como fundamento legal, lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno, el cual establece que los Fiscales de Cedulación son cargos de libre nombramiento y remoción e igualmente señaló expresamente, que el cargo que desempeñaba era el Fiscal Jefe de Oficina y como consecuencia de ello desestimo la pretensión del querellante, ya que el supuesto de hecho encuadra lógicamente en la norma contenida en el Reglamento Interno vigente del Consejo Nacional Electoral; en consecuencia de los antes expresado no hubo de modo alguno infracción a la Ley…”.
Agregó que “…la consideración que antecede, tiene como fundamento el hecho de que el cargo de Fiscal Jefe de Oficina, constituye una de las denominaciones correspondientes a la serie de Fiscales de Cedulación, serie dentro de las cuales se encuentran las siguientes denominaciones: Fiscal Inspector de Cedulación, Fiscal de Registro, Fiscal Técnico de Cedulación, Fiscal Inspector de Cedulación y lógicamente el Fiscal Jefe de Oficina de Cedulación, según se desprende del Manual Descriptivo de Cargos Electorales del Consejo Nacional Electoral, que fue promovido en la oportunidad legal correspondiente…”.
Manifestó que, “…corresponde afirmar que el sentenciador al momento de dictar el fallo apelado, impartió justicia con apego a la verdad, de conformidad con lo alegado y probado en autos y atendiendo a los derechos del funcionario de libre nombramiento y remoción; por ello su apreciación se encuentra ajustada a derecho y solo el alegato del apelante en mediante el cual expresa un vicio de incongruencia en la sentencia, esta representación observa, que de lo alegado y probado en autos por el accionante, en modo alguno se desprende que hubiere desempeñado funciones distintas a las de un Fiscal Jefe de Oficina por el contrario se observó en el respectivo escrito libelar el reconocimiento de su desempeño como tal…”.
Que, “Adicionalmente, el apoderado (sic) actor alegó en su escrito de formalización del recurso, la incompetencia del órgano para dictar el acto administrativo de remoción, por considerar que el Presidente del Consejo Nacional Electoral, no era competente para remover a su mandante del cargo que venía ejerciendo como Fiscal Jefe de Oficina. Con relación a tal alegato que resulta además contradictorio con los argumentos esgrimidos por el apoderado (sic) del actor sobre el carácter de funcionario de libre nombramiento y remoción de su mandante, que el Presidente del Consejo Nacional Electoral no estaba facultado para remover a su representado del cargo que ejercía, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación del organismo…”.
Sostuvo que, “…con posterioridad a la emisión del acto administrativo de remoción fechado 28 de enero de 2004, dictado por el Consejo Nacional Electoral, por órgano de su Presidente que la Fiscalía General de Cedulación fue subsumida como estructura administrativa por el Órgano Subordinado: Comisión de Registro Civil y Electoral, Oficina Nacional de Supervisión de Registro Civil e Identificación, lo cual tuvo lugar en el mes de abril de 2005, tal y como se evidencia de Organigrama de Estructura Organizativa del Consejo Nacional Electoral, de esa misma fecha, actualmente vigente, el cual será igualmente promovido en la oportunidad legal correspondiente; tan es así que dicha situación de subsunción con posterioridad a la emisión del acto de remoción del recurrente, fue expresamente reconocida por su apoderado (sic) judicial (sic) en su escrito de Formalización de la Apelación…”.
Que, “…en consecuencia, el acto administrativo de remoción dictado por el Presidente del Consejo Nacional Electoral tiene plena validez, dado que el Presidente del órgano electoral se hallaba facultado, y por ende, era el competente para remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción adscritos a la Fiscalía General de Cedulación, de conformidad con lo establecido en el numeral 9 del artículo 38 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, en concordancia con lo previsto en el artículo 22 del Estatuto de Personal del Consejo Nacional Electoral, el cual guarda plena armonía con el citado numeral 9 del artículo 38 de la señalada Ley…”.
Indicó que, “…el juez en el fallo apelado resolvió todas las peticiones y solicitudes concretas que fueron formuladas en el curso del proceso, por lo que solicito que los referidos vicios denunciados por el apelante, sean desestimados y declarados Sin Lugar…”
Finalmente, solicitó “…se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta...” (Mayúsculas y negrillas del original).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2004, contra la sentencia dictada en fecha 29 de octubre de 2004, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2004, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:
Ahora bien, el ámbito objetivo de la presente causa, lo constituye la petición de declaratoria de nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 28 de enero de 2004, emanado del Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), mediante el cual fue removida la ciudadana Luisa Sosa Velásquez del cargo de Fiscal Jefe de Oficina, en Maturín, estado Monagas, adscrita a la Fiscalía General de Cedulación.
Dicho lo anterior, se observa que el Abogado Antulio Moya la Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Luisa Sosa Velásquez, denunció en su escrito de fundamentación de la apelación que la sentencia apelada infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al no atenerse el juez a lo contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, “…el Juez a lo largo de la sentencia silenció la defensa esgrimida en el sentido alegado, además de que nada dijo sobre las excepciones contenidas en ambas normas, la reglamentaria, y la legal, lo que significa que el fallo está afectado del vicio de falsa aplicación, infringiendo así el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse atenido a las normas de derecho para dictar su fallo…”.
Ello así, la Abogada María Jiménez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral, alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que, “…la sentenciadora al fundamentar su decisión, analizó el acto administrativo contenido de la Remoción, en donde se evidencia que el mismo tuvo como fundamento legal, lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno, el cual establece que los Fiscales de Cedulación son cargos de libre nombramiento y remoción e igualmente señaló expresamente, que el cargo que desempeñaba era el Fiscal Jefe de Oficina y como consecuencia de ello desestimo la pretensión del querellante, ya que el supuesto de hecho encuadra lógicamente en la norma contenida en el Reglamento Interno vigente del Consejo Nacional Electoral; en consecuencia no hubo de modo alguno infracción a la Ley…”.
Así las cosas, el Representante Judicial de la parte apelante, denunció como violado el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto el Juez debió atenerse a lo contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, igualmente, manifestó que al no pronunciarse el a quo sobre la competencia para destituir a un funcionario de libre nombramiento y remoción que preste servicios para una Oficina Regional de naturaleza Electoral, es violatorio de los artículos 33 y 38 ordinales 37º y 9º de la Ley Orgánica del Poder Electoral y el artículo 6 del Código Civil.
Con respecto a la denuncia del apelante referida a la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que el Juez debió atenerse a lo contemplado en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, esta Corte pasa a verificar si efectivamente se ha violado la norma mencionada, y al respecto debe señalarse que el referido artículo, consagra la obligación que tienen los jueces de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder extraer elementos de convicción fuera de estos, norma que consagra el principio dispositivo.
Siendo ello así, se advierte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“…Artículo 69. Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
- El Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
Los Abogados de la Consultaría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”. (Destacado de esta Corte).
Del articulo ut supra transcrito, se evidencia que la norma subsume entre otras denominaciones al cargo de “Jefes de Oficina”, como un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo dispone y se evidencia de la norma in comento.
Ahora bien, visto que el cargo desempeñado por la actora desde la fecha de ingreso a la administración a la fecha de su remoción fue el de Fiscal Jefe de Oficina, y en virtud tal como se evidencia de la norma ut supra citada, el mismo está expresamente consagrado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo cual, evidencia esta Corte que efectivamente cualquier funcionario público que desempeñe uno de los cargos arriba identificados, será considerado de libre nombramiento y remoción, y dentro de ellos se encuentran aquellos cargos de alto nivel y cargos de confianza. Así lo ha sostenido esta Corte en reiteradas sentencias indicándose que la determinación de un cargo de alto nivel viene dada no sólo por la disposición legal respectiva, sino también por las funciones inherentes al cargo que se trate, en estos casos debe reflejarse en el Registro de Información de Cargos respectivo.
Ahora bien, en atención a las consideraciones que anteceden, esta Alzada considera oportuno a los fines de verificar que el cargo de Fiscal Jefe de Oficina, adscrito a la Fiscalía General de Cedulación, es un cargo de confianza, ello en virtud de las funciones enunciadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Consejo Nacional Electoral (CNE), y entre ellas se encuentran: “…Coordina, supervisa y asigna las actividades de los fiscales adscritos a la oficina. Otorga visto bueno o rechaza las solicitudes defectuosas. Revisa la documentación presentada por los solicitantes. Audita cédulas de identidad cada vez que sea necesario. Presenta informes sobre los problemas que se presenten. Lleva el control de las cédulas expedidas diariamente, de las entregadas y de las recibidas de otras oficinas…”, funciones estas suficientes para considerar que el cargo que desempeñaba la querellante, era de alto nivel y por tanto encuadra, dentro de los supuestos del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. De manera que, el A Quo decidió conforme a lo alegado y probado en autos, por lo que no incurrió en la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, en cuando al alegato del apelante referido a que el Juzgado A quo “…debió de oficio entrar a pronunciarse sobre la competencia para destituir a un funcionario de libre nombramiento y remoción que prestaba sus servicios en una Oficina Regional de naturaleza Electoral, toda vez que la competencia, además que no se presume, es materia de orden público…” y que al haberse omitido pronunciamiento sobre esa materia el Juez infringió los “…artículos 33 y 38 ordinales 37º (sic) y 9º respectivamente de la Ley Orgánica del Poder Electoral y consecuencialmente violó también el artículo 6 del Código Civil…”, se observa:
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte, que la parte actora en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, efectivamente no denunció la incompetencia del ciudadano Presidente del Consejo Nacional Electoral (CNE), para dictar el acto administrativo de remoción contenido en el Oficio S/N de fecha 28 de enero de 2004, sin embargo considera oportuno esta Corte en virtud de la denuncia realizada por la parte apelante, traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que la incompetencia de los funcionarios vicia de nulidad el acto administrativo y puede ser revisado por el Juez aun de oficio, por ser de orden público.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 82 de fecha 24 de enero de 2007 (caso: Iluminación Total, C.A.), establecido lo siguiente:
“…Conforme al criterio reiterado de esta Sala, la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios administrativos vicia de nulidad absoluta el acto emitido sólo cuando la misma sea manifiesta, es decir, notoria y ostensible, pudiendo entonces denunciarse tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa…” (Destacado de esta Corte).
En virtud de lo ut supra transcrito, y con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar la competencia manifiesta, notoria y ostensible del funcionario que dicto el acto administrativo de remoción, contenido en el Oficio S/N de fecha 28 de enero de 2004, para lo cual se observa:
En este sentido, esta Corte considera pertinente transcribir los artículos 33 numeral 37, y 38 numeral 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral, antes de entrar a verificar la violación denunciada, los cuales son del tenor siguiente:
“Artículo 33.
El Consejo Nacional Electoral tiene la siguiente competencia:
(…omissis…)
37. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción adscrito a sus órganos subordinados y oficinas regionales electorales…”.
“Artículo 38.
La Presidenta o el Presidente del Consejo Nacional Electoral tienen las siguientes atribuciones:
(…omissis…)
9. Designar y remover al personal de libre nombramiento y remoción, salvo el que por esta Ley quede reservado al órgano rector…”.
Del contenido de las normas transcritas, se evidencia que la remoción del cargo de la querellante, se encuentra sujeta a la competencia del Presidente del Consejo Nacional Electoral y no al Consejo Nacional Electoral como Órgano Colegiado, en consecuencia, el acto administrativo objeto de impugnación no se encuentra inmerso en el vicio denunciado por el Representante Judicial de la parte apelante, toda vez que el acto de remoción fue dictado por el funcionario competente para ello, como lo es el Presidente del Consejo Nacional Electoral, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 ordinal 9 de la Ley Orgánica del Poder Electoral. Así se decide.
Por las consideraciones que anteceden, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación ejercido por el Representante Judicial del querellante, y Confirma la sentencia de fecha 29 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 8 de noviembre de 2004, por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LUISA SOSA VELÁSQUEZ, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 29 de octubre de 2004, por medio de la cual se declaró Sin Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (CNE).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2005-001863
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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