TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARISOL MARÍN R.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2006-000680

En fecha 4 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 260 de fecha 9 de marzo de 2006, proveniente del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Monagas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RICHARD ANTONIO SOLANO FRANCO, titular de la cédula de identidad Nº 8.877.209, asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 28.654 y 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 9 de marzo de 2006, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 1º de marzo de 2006, por el Abogado José Figueroa, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2006, por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 17 de mayo de 2006, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19, aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; se designó Ponente al Juez Javier Sánchez, se dio inicio a la relación de la relación de la causa, en razón de lo cual, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación ejercida.

En fecha 23 de mayo de 2006, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación, presentado por el Abogado José Figueroa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida.

En fecha 20 de junio de 2006, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.

En fecha 4 de octubre de 2007, y visto que las partes no habían dado el impulso procesal para la continuación de la presente causa, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Javier Sánchez Rodríguez, a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la procedencia o no de la perención de la instancia en la presente causa.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 6 de diciembre de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado César Tovar Cordero, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se declarara la perención de la instancia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 30 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. Así, por cuanto se observó que en fecha 17 de mayo de 2006, se dio cuenta a la Corte y se fijó el procedimiento de segunda instancia previsto el artículo 19, aparte 18 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, obviándose la notificación de las partes y, posteriormente, en fecha 20 de junio de 2006, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, ordenándose pasar el expediente al Juez Ponente en fecha 4 de octubre de 2007, a los fines que dictara la decisión correspondiente, siendo lo conducente notificar a las partes, esta Corte en aras de garantizar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso, dejó sin efecto y revocó por contrario imperio el auto de fecha 4 de octubre de 2007, conforme con lo previsto en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil.

En esa misma oportunidad, se ordenó la notificación de las partes, según lo establecido en el artículo 233 ejusdem y por cuanto las mismas se encontraban domiciliadas en el estado Monagas, se comisionó, según lo previsto en el artículo 234 ibídem, al Juzgado Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a los fines que notificara al ciudadano Richard Antonio Solano Franco, al Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al Síndico Procurador del Municipio Maturín de dicho estado, indicándoles que una vez constara en autos las referidas notificaciones y transcurridos seis (6) días continuos que se concedieron como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, según el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y, posteriormente, el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem. Transcurridos dichos lapsos, se continuaría con el procedimiento de segunda instancia, específicamente al estado de computar el lapso de contestación a la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano Richard Antonio Solano Franco, así como los oficios Nros. 2012-0466, 2012-0467 y 2012-0468, dirigidos al Juez Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, al Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas y al Síndico Procurador del Municipio Maturín de dicho estado, respectivamente.

En fecha 16 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 2910-6502 de fecha 28 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 30 de enero de 2012, lo cual fue agregado a las actas en fecha 21 de mayo de 2012.

En fecha 14 de junio de 2012, notificadas las partes del auto de abocamiento dictado en fecha 30 de enero de 2012 y vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó abrir el lapso de cinco (5) días de despacho, inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 21 de junio de 2012, inclusive.

En fecha 25 de junio de 2012, inclusive, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 2 de julio de 2012.

En fecha 3 de julio de 2012, vencido como se encontraba el lapso para la promoción de pruebas y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, según lo previsto en la disposición transitoria quinta ejusdem, en consecuencia, se reasignó la Ponencia a la Juez MARISOL MARÍN R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Efectuada la lectura individual de las actas que conforman el expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 31 de enero de 2005, el ciudadano Richard Antonio Solano Franco, asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, con fundamento en lo siguiente:

Señaló, que el recurso fue interpuesto contra el acto administrativo publicado en la Gaceta Municipal Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, emanado del Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas, mediante el cual fue removido del cargo de Fiscal II.

Manifestó, que en fecha 3 de abril de 1996, ingresó a la Alcaldía recurrida con el cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, según se evidencia de la Constancia suscrita por el Director de Recursos Humanos de dicho órgano.

Indicó, que las funciones desempeñadas en la Alcaldía recurrida son “…el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y la vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento…”.

De igual forma, indicó que en el desempeño de sus funciones percibió las remuneraciones correspondientes a horas extras diurnas, días feriados y se le descontaba la cuota sindical.

Arguyó, que encontrándose en su sitio de trabajo se enteró que lo habían removido, por lo cual, se trasladó a la Alcaldía recurrida con el fin de averiguar lo sucedido y le comunicaron que había sido removido del cargo, en ese instante, procedió a constatar en nómina y se percató que no aparecía desde el 1º de diciembre de 2004. Asimismo, se dirigió a la Secretaría General de la Cámara, donde le entregaron la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, en la que se encontraba publicado el acto de su remoción, sin agotarse la notificación personal, y que tendría efectos a partir del 8 de noviembre de 2004.

Indicó, que no maneja información confidencial y no dirige personal, así como tampoco toma decisiones que comprometen al Municipio.

Agregó, que es personal de carrera de la Administración Municipal desde el 3 de abril de 1996, y para el momento de su remoción, había cumplido ocho (8) años y ocho (8) meses en la misma.

Esgrimió, que la Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 83, es de fecha 26 de noviembre de 2004, y que sus remuneraciones fueron canceladas hasta el 30 de noviembre de 2004, por lo cual, consideró que existe una inconsistencia entre la fecha en que surte efectos dicha Gaceta, esto es 8 de noviembre de 2004, y la fecha en la cual le depositaron sus remuneraciones, esto es 30 de noviembre de 2004.

Manifestó, que fundamenta su recurso en los artículos 18, 73, 74, 75 y 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como en los artículos 21, 30 y 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Solicitó, que se declarara la nulidad del acto administrativo impugnado, la reincorporación al cargo del cual fue removido, el pago de salarios caídos y la condenatoria en costas a la Administración Pública Municipal recurrida.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 21 de febrero de 2006, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los términos siguientes:

“I
De la notificación
Alegó la recurrente que la notificación está viciada, en relación al hecho de (sic) que nunca fue notificada (sic) de la resolución correspondiente, sino que le entregó un Sumario de Resoluciones, en la cual aparece reseñada la No. 529-2004 relativa a ella (sic) y señalando que la (sic) remueven del cargo de Fiscal (sic).
Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.
Sin embargo y sin intensiones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza con éste los recursos correspondientes.
En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que ‘debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida’ (…).
Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera la (sic) recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la (sic) recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta de la (sic) recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.
II
De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional…’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debía ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombrarniento (sic) expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley (sic).
Ahora bien, los (sic) artículos (sic) 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel
En el caso de autos, la recurrida, señala que la recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola (sic) dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) que establece
(…Omissis…)
Ahora bien, a los fines de determinar si la funcionaria era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1,996 (sic), era de carrera o de libre nombramiento y remoción
Para el momento del ingreso de la funcionaria, regía la Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín de fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 1.996 (sic).
Este instrumento legal dispone en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:
a) Los Directores de la alcaldía y demás funcionarios de similar jerarquía designados por el Alcalde.
b) El Consultor Jurídico de la Alcaldía.
c) El Secretario privado del Alcalde.
d) El Jefe de Prensa.
e) Los Fiscales Reparadores.
J) Los Adjuntos a las Direcciones.
g) Los Asesores de la Alcaldía.
h) Los Jefes de Departamento, Divisiones o Unidades Administrativas de similar o superior jerarquía, así como sus auxiliares.
i) Los Cobradores y Fiscales Recaudadores.
j) Los regidores o Administradores de los Mercados Municipales
k) Las máximas autoridades directas y administrativas de los órganos de la Alcaldía.
1) Los demás funcionarios públicos que ocupan cargos de alto nivel o de confianza en la administración municipal y que por la índole de sus funciones el Alcalde excluya, mediante decreto, de carrera administrativa.
Es evidente que el cargo de Fiscal II, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y Remoción, por lo que al iniciar su relación de empleo público (sic)
Ahora bien, la recurrente alegó y así se desprende que fue aceptado por la recurrida en su contestación de la demanda, que sus funciones eran:
a) Control de los puestos en el mercado municipal; b) vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y c) vigilancia de los precisos (sic) establecidos por la Dirección de Abastecimiento y que ejerce dichas funciones bajo supervisión de su jefe inmediato.
Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será ‘que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría (Sentencia 1623 del 13 de Julio (sic) de 2.000 (sic)), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.
Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.
En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización.
Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo de la recurrente, son mas una actividad de verificación de acontecimientos o de constatación, que una actividad de control para ejercer autoridad y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal II, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel, por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera.
La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario.
Ahora bien, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza (Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, debemos concluir que la recurrente no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si el recurrente puede ser tenido como un funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 (sic) y de la Ley, deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales Contencioso Administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas, condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, no pueden ni deben tener igual suerte. Por tanto, la recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera (Fiscal de Abastecimiento) en abril de 1.996 (sic) mediante nombramiento realizado por la competente (Alcalde del Municipio Maturín) y permanecer en el mismo hasta su ‘remoción’ en noviembre de 2.004 (sic), debe concluirse que, como solución de justicia, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
III
Del Acto Impugnado
Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue removido.
Al folio 39 del expediente y dentro del expediente administrativo, corre inserta la Resolución No. 529-2.004, de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2.004 (sic), publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre (sic) de 2.004 (sic), mediante la cual el Alcalde del Municipio Maturín, en base al artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por considerar dentro de los supuestos de dicho artículo (Personal de Libre Nombramiento y Remoción por ocupar un cargo de Confianza) procedió a removerlo.
Habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por la recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido.
Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
(…Omissis…)
Como puede observarse, el Alcalde del Municipio Maturín, dictó un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citado y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera la resolución dictada es contraria a la Ley y por tanto debe ser declarada nula y así se declara.
(…Omissis…)
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado (sic) Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
Primero: CON LUGAR la demanda (…)
Segundo: NULO el acto administrativo contenido en la Resolución No. 529-2.004 de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2.004 (sic), publicada en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre (sic) de 2.004 (sic), mediante la cual removió al recurrente del cargo de Fiscal II adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas y
Tercero: ORDENA, el reingreso de la (sic) recurrente a su puesto de trabajo o a uno de igual jerarquía y remuneración y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal remoción, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo.
No hay condenatoria en costas por la especialidad del recurso intentado” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 23 de mayo de 2006, el Abogado José Figueroa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en lo siguiente:

Manifestó, que el querellante ejercía dentro del Municipio Maturín del estado Monagas “…el cargo de FISCAL (sic), cargo que según las previsiones del Articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto tal actividad de ‘fiscalización’, por expreso mandato legal, es excluida de las actividades funcionariales que gozan de estabilidad, por cuanto los funcionarios públicos que la ejercen están sometidos a las decisiones que tome el jerarca en materia de personal, en el caso que nos ocupa el Alcalde del Municipio, en cuanto a su nombramiento y remoción…”.

Que, las conclusiones a las que llega el Tribunal de la causa para encuadrar el cargo de Fiscal en un cargo de carrera, reafirman su posición referida a que el querellante desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto el mismo ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia.

Que, rechazan el contenido de la sentencia, cuando expresa que el recurrente, al no ocupar un cargo de alto nivel o de confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido propio de su ejercicio, debe considerarse que ejercía un cargo de carrera; afirmación que categóricamente impugnaron, por cuanto el recurrente desempeñaba las funciones siguientes: verificar, supervisar, vigilar, cometidos todos, que configuran la actividad de fiscalización, que es ejercida dentro del Municipio por un funcionario configurado en la figura del Fiscal, actividad que encuadra con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por lo anterior, pidió que se declare que el ciudadano Richard Antonio Solano, ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y por tanto susceptible de ser removido, como en efecto se hizo por la máxima autoridad en materia de personal dentro del Municipio Maturín, como lo es el ciudadano Alcalde, así como, se declare con lugar el recurso de apelación ejercido.

-IV-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de marzo de 2006, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental. Así se declara.

-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte conocer acerca del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de marzo de 2006, por el Abogado José Figueroa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto, se observa que:

Los fundamentos de la apelación presentada por la Representación Judicial del Municipio recurrido, van dirigidos a insistir en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del recurrente. En efecto, dicha Representación Judicial indicó que el cargo desempeñado por el ciudadano Richard Antonio Solano, es de libre nombramiento y remoción, ya que ejercía actividades de fiscalización, supervisión y vigilancia, tal como -a su decir- lo alegó el propio recurrente en su escrito recursivo. Así, evidencia esta Corte, que el Apoderado Judicial del organismo recurrido, no señaló vicio alguno que pudiera acarrear la nulidad de la sentencia apelada.

Ahora bien, es importante destacar que la apelación como medio de gravamen típico está relacionado con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidad de alcanzar la justicia, la cual se constituye como el fin último del proceso. De manera que, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la Alzada examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la contestación de la misma, a diferencia de las acciones de impugnación, las cuales no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. sentencia N° 420 de fecha 4 de mayo de 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Jesús Villareal Franco).

Ello así, conviene destacar que existen limitaciones al respecto, entre las cuales vale mencionar, que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos o variar los ya planteados, cambiando, por tanto, los extremos de la litis.

Determinado lo anterior, pasa esta Corte a revisar si el fallo apelado fue dictado conforme a Derecho, por lo cual, pasa a realizar las consideraciones siguientes:

Observa esta Corte que la pretensión del ciudadano Richard Antonio Solano, se circunscribe a la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en la Resolución Nº A-529/2004, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, Extraordinario Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, mediante la cual se le removió del cargo de Fiscal II, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo del organismo recurrido; dicha Resolución riela al folio trece (13) del expediente judicial y es del tenor siguiente:

“…se Remueve al ciudadano: RICHARD SOLANO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 8.877.209, de este domicilio quien se desempeña como: FISCAL II, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, de la Alcaldía del Municipio Maturín y el cual se encuentra excluido de la Ley Del Estatuto de la Función Pública, por ser empleado de confianza, conforme al artículo 21 de la mencionada Ley. La presente Resolución surte efecto a partir del 08/11/2004 (sic)”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Del contenido del acto administrativo parcialmente transcrito, se observa que la Alcaldía recurrida removió al recurrente, por considerar que el cargo que ocupaba como Fiscal II, adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo, se encontraba dentro de los supuestos que establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley” (Negrillas de esta Corte).

De la disposición ut supra transcrita se desprende la definición de los cargos, que dentro de los entes y órganos sujetos a la aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, deben ser considerados como cargos de confianza, de esta calificación deviene, como consecuencia, que aquellos funcionarios que ocupen dichos cargos serán considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción conforme a lo previsto en dicha Ley.

Con relación a las funciones de “fiscalización e inspección” a las cuales hace referencia el artículo supra transcrito y que pudiera realizar un funcionario dentro de la Administración Pública, esta Corte, mediante sentencia Nº 2013-06, de fecha l7 de enero de 2013, (caso: Argenis José Osteicoechea Pereira), estableció lo siguiente:

“En este sentido, se advierte que de acuerdo con el diccionario de la Real Academia española en su versión digital la palabra inspeccionar tiene las siguientes acepciones: ‘Examinar, reconocer atentamente’, asimismo, la palabra inspeccionar es definida como: ‘Acción y efecto de inspeccionar; Cargo y cuidado de velar por algo; Casa, despacho u oficina del inspector’;
Se advierte así, que la acción de inspeccionar sí admite actividades de verificación o constatación de acontecimientos; de hecho, como ya se ha visto, una buena parte de las acepciones de este vocablo refieren, precisamente, a la realización de actividades de inspección, revisión, vigilancia, cuido, seguimiento, etc.
Adicionalmente, estima este Órgano Jurisdiccional que en el marco de la teoría de la actividad administrativa, son marcadas y claras las diferencias entre las actividades de inspección y las de control u ordenación de la actividad de los particulares. En este sentido, la inspección y fiscalización son, esencialmente, actividades destinadas a coadyuvar o facilitar la realización de otras funciones de ordenación, también denominadas actividades de policía, por parte de la Administración Pública, mediante la obtención de información o la comprobación y verificación de elementos fácticos, todo ello con el fin de verificar el cumplimiento o no de determinados deberes impuestos por la Ley al particular.
En este sentido, puede apuntarse como lo ha establecido la doctrina española, que aún cuando no es muy dada al empleo del verbo fiscalizar, el cual es más común en el ámbito latinoamericano, sí ha identificado y analizado una técnica administrativa equivalente a la fiscalización, la cual se agrupa bajo el epígrafe de las técnicas de información, a las cuales alude el autor Juan Alfonso Santamaría Pastor (Principios de Derecho Administrativo, Vol. II, Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 2002, pp. 263 y 264), de la forma siguiente:
De acuerdo con el referido autor, una de las formas en que se suelen manifestar estos deberes destinados a la ‘captación de información’ por parte de la Administración, se concreta, por ejemplo, en el ‘deber de hacer constar determinados datos relativos a su actividad en cuerpos documentales que los mismos sujetos deben formalizar, cumplimentar y conservar, y a cuyo conocimiento pueden acceder los correspondientes servicios de la Administración cuando resulte necesario para el desempeño de sus funciones’; (…)
Igualmente, explica el mencionado autor que este supuesto se configura cuando una norma impone directamente un deber concreto a los particulares y, al mismo tiempo, habilita a la Administración para que fiscalice el efectivo cumplimiento de dicha norma. Una vez más estos autores hacen una clara distinción entre esta habilitación fiscalizadora otorgada a la Administración -entendida como una facultad de inspección y vigilancia sobre las circunstancias de hecho- y la potestad correctiva o sancionadora que es distinta y que sólo se pone en marcha una vez comprobado, a través de la fiscalización, el incumplimiento de la norma…” (Negrillas de esta Corte).

En adición a todo lo anterior, se debe puntualizar que la actividad de inspección, tal como ha sido previamente definida, se muestra como una actividad de especial importancia y sensibilidad dentro del funcionamiento de la Administración pública. El funcionario dotado de potestad de inspección cumple una muy delicada misión, pues las constataciones, fiscalizaciones o verificaciones que lleve a cabo en ejercicio de esta potestad pueden dar lugar a la intervención de la Administración sobre la situación individual de un particular, con la finalidad, por ejemplo, de imponerle una conducta a través de una orden administrativa o para sancionarle debido a su incumplimiento de un determinado deber legal. En estos casos, los hechos constatados o verificados a través de la inspección son recogidos en instrumentos que, al emanar del funcionario que ejerce tales potestades, se constituyen en documento administrativo del cual se evidencian los hechos que allí se recojan y, por tanto, pueden constituirse en fundamento de la decisión administrativa que corresponda.

Ello así, considera esta Corte que la especial trascendencia del ejercicio de la actividad de fiscalización es, precisamente, lo que llevó al Legislador, a disponer en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que aquellos cargos que tengan como función principal la ejecución de este tipo de actividades, deben ser considerados per se como cargos de confianza. No existe la menor duda que todo cargo que tenga como función principal realizar actividades como inspeccionar, revisar, vigilar, cuidar, estar al tanto o seguir de cerca una determinada actividad, debe ser considerado como un cargo de confianza, a tenor de lo establecido en la mencionada norma legal, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que implica el hacer constar los hechos fiscalizados, otorgando al funcionario investido de tal facultad, la posibilidad de erigir sus declaraciones en un medio de prueba válido en el procedimiento administrativo.

Circunscribiéndonos al caso de autos, se observa que en el escrito recursivo presentado por el querellante, éste indicó que las funciones desempeñadas en la Alcaldía recurrida fueron las siguientes: “…el control de los puestos en el mercado municipal, la vigilancia de los instrumentos para determinar el peso de los alimentos a ser expendidos y la vigilancia de los precios establecidos por la Dirección de Abastecimiento…”, lo cual, fue ratificado por la Representación Judicial del Municipio Maturín del estado Monagas, al momento de presentar la contestación de la querella.

En efecto, considera quien aquí juzga, que las referidas funciones denotan la actividad fiscalizadora que ejercía el querellante sobre los particulares y que conllevan a la toma de decisiones en el desarrollo de la fiscalización de las áreas encomendadas. Ello así, se observa que dichas actividades se dirigían a vigilar el uso correcto de las máquinas utilizadas para pesar los alimentos a ser vendidos, el control de los puestos en el mercado y el precio correcto de venta de los alimentos, con lo cual se busca realizar los fines perseguidos por la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas. Por lo anterior, considera esta Corte, contrario a lo señalado por el Juez de Instancia, que del ejercicio de tales actividades, se desprende un importante grado de confidencialidad, lo cual refleja de manera indubitable la condición de funcionario de confianza del ciudadano Richard Antonio Solano, en el ejercicio del cargo de Fiscal II.

Así, es importante destacar el hecho que el cargo de “FISCAL”, es un cargo que por su especialidad sobrepasa o excede los límites convencionales de confianza de un trabajador ordinario, incluso, las funciones relativas al cargo ameritan coordinación, inspección y supervisión, adquiriendo un cúmulo de responsabilidades que rebasan los grados normales de discreción.

A tales conclusiones, se ha llegado en casos similares al de autos (Vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente NºAP42-R-2006-000632, caso: Domingo Antonio Fernández Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas; y sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, expediente Nº AP42-R-2006-000989, caso: Magalis Josefina Figuera Marcano Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas).

En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional que ciertamente, el ciudadano Richard Antonio Solano, se desempeñaba en un cargo de confianza, ya que sus funciones, tal como fue señalado ut supra, comprenden actividades de fiscalización, de lo cual se deriva que el querellante era un funcionario de libre nombramiento y remoción, a tenor de lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo que estaba la Administración Pública Municipal habilitada para removerlo del cargo que desempeñaba como, en efecto, lo hizo, y así ha debido apreciarlo el Juzgado A quo.

Respecto, al argumento presentado por el ciudadano Richard Antonio Solano, en relación a que es “personal de carrera” desde que entró a trabajar en la Administración Pública Municipal en fecha 3 de abril de 1996, es pertinente acotar que de la revisión de las actas que cursan en el expediente judicial, se constató que el actor nunca ostentó la condición de funcionario de carrera, toda vez que ingresó en el año 1996 a desempeñar el cargo de “FISCAL II” adscrito a la Dirección de Abastecimiento y Mercadeo del Municipio Maturín del estado Monagas, ocupando desde su ingreso hasta su egreso dicho cargo (Vid. folio 4) con lo cual se evidenció que el querellante no desempeñó antes de su remoción cargo de carrera alguno (Vid. Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, expediente AP42-R-2006-000730, caso: Simón Rafael Chacón Vs. Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas).

En virtud de los razonamientos expuestos, esta Corte declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Representación Judicial de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, en consecuencia, se REVOCA la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, con base en las motivaciones expresadas en la presente decisión; y se declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.

-VI-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer de la apelación incoada en fecha 1° de marzo de 2006, por el Abogado José Figueroa, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS, contra la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil (Bienes) de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano RICHARD ANTONIO SOLANO, asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero.

2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- REVOCA el fallo dictado en fecha 21 de febrero de 2006, por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Mongas y Contencioso Administrativo de la Región Sur-Oriental.

4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,

MARISOL MARÍN R.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2006-000680
MMR/3

En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.

El Secretario,