JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001369
En fecha 15 de agosto de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07-1451 de fecha 27 de julio de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 11.108 y 64.206, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JOHNNY ALBERTO BIELOSTOTZKY, titular de la cédula de identidad N° 10.871.546, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).
Tal remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 27 de julio de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 17 de julio de 2007, por el Abogado Sergio Denis Ramírez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 56.608, actuando con el carácter de Apoderado de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2007, por el referido Juzgado, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 19 de septiembre de 2007, se dio cuenta a esta Corte. En la misma fecha se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla, y se dio inicio a la relación de la causa, fijándose el lapso de quince (15) días de despacho, para la fundamentación del recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 10 de octubre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Sergio Ramírez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de octubre de 2007, se eligió la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: Aymara Vilchez Sevilla, Juez Presidente; Javier Sánchez Rodríguez, Juez Vicepresidente y Neguyen Torres López, Juez.
En fecha 22 de octubre de 2007, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 26 de octubre de 2007.
En fecha 30 de octubre de 2007, se fijó para el día 17 de diciembre de 2007, la oportunidad para celebrar la audiencia de informes.
En la misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Antulio Moya la Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó el escrito de contestación a la formalización de la apelación.
En fecha 13 de diciembre de 2007, se difirió la oportunidad para celebrar la audiencia de informes orales para el día 31 de marzo de 2008.
En fecha 18 de diciembre de 2008, se constituyó esta Corte, la cual quedó integrada de la siguiente manera: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente, Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 3 de febrero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Antulio Moya, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 19 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez constara la notificación de las partes y hayan transcurrido los lapsos previstos en los artículos 14 y 92 del Código de Procedimiento Civil. En la misma fecha se libraron los oficios de notificación.
En fecha 4 de marzo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Presidenta de la Asamblea Nacional, la cual fue recibida en fecha 2 de marzo de 2009.
En fecha 9 de marzo de 2009, esta Corte evidenció que no constaba la notificación de la parte querellada, por lo cual ordenó la notificación dirigida de la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral.
En fecha 21 de abril de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Antulio Moya La Rosa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual sustituyó poder en el Abogado Antulio Moya Tovar, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 21.562.
En fecha 22 de abril de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, la cual fue recibida en fecha 16 de abril de 2009.
En fecha 7 de mayo de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación dirigida a la ciudadana Procuradora General de la República, la cual fue recibida en fecha 28 de abril de 2009.
En fecha 4 de junio de 2009, se reasignó Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, y estando la causa en estado de fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia de Informes Orales, se difirió dicha oportunidad.
En fecha 17 de junio de 2009, se fijó para el día 21 de julio de 2009, la oportunidad para celebrar la Audiencia de Informes Orales.
En fecha 21 de julio de 2009, siendo la oportunidad de la celebración de la Audiencia de Informes Orales, se dejó constancia de la comparecencia de las partes.
En fecha 22 de julio de 2009, esta Corte dijo “Vistos”, y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines legales consiguientes.
En fecha 3 de agosto de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 10 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 3 de noviembre y 28 de junio de 2010, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Sergio Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 20 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Sergio Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fechas 20 de junio, 10 de julio de 2012 y 17 de abril de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por el Abogado Antulio Moya Tovar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó pronunciamiento en la presente causa.
En fecha 17 de abril de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en el que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Antulio Moya Tovar, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó pronunciamiento en la presente causa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 8 de agosto de 2006, los Abogados Antulio Moya La Rosa y Jesús Moya Cirba, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Johnny Alberto Bielostotzky, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, sustentando su pretensión en los siguientes argumentos:
Que, “La remoción de nuestro mandante se apoya en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 33.702 de fecha 22/04/1987 (sic), en el que dicho sea de paso, no aparece indicado en su extenso enunciado, el cargo de Asistente III como de libre nombramiento y remoción, a pesar de que el acto administrativo erróneamente sostiene lo contrario…”.
Señaló, que “El artículo 69 del Reglamento Interno, (…) es simplemente un larguísimo enunciado de nombre de cargos que no define funciones ni responsabilidades, en el que inmediatamente después de los primeros doce ítem, intercala el texto que dice: `Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente´; de cuyo contenido se infiere que el Reglamentista hace referencia particular a un Asistente Especial con ubicación, destino particular y específico: Ser asistente del secretario general, de los directores generales, fiscal general de cedulación, consultor jurídico etc. Etc (sic); pero nunca a los asistentes III que son parte de una estructura funcionarial de cargos conformada por los Asistentes I, II y III, estos últimos distinguidos con la clasificación de asistentes III profesionales y los asistentes III no profesionales. En esta última precisamente esta (sic) ubicado nuestro podatario…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Indicó, que “...la mención de `Asistente de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente´, no puede ser pretexto para que la administración (sic) disponga de una discrecionalidad no autorizada legal ni reglamentariamente, para darle efecto extensivo a una mención de dudosa validez, para aplicarla a los asistentes III, que como ya se dijo conforman una estructura funcionarial diferente y son sin lugar a dudas funcionarios de carrera…” (Negrillas y subrayado de la cita).
Arguyó, que “En el caso de un funcionario de carrera como lo es el de nuestro podatario, la remoción tiene que ser el resultado de un procedimiento administrativo disciplinario previo, lo que no hizo el Consejo Nacional Electoral, violando de esa manera el derecho a la defensa y al debido proceso contemplado en el artículo 49 del texto constitucional…”.
Que, “…nuestro representado tiene derecho a la estabilidad por tratarse de un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción, es también un derecho contemplado en el artículo 8 del estatuto de personal del Consejo Nacional Electoral, publicado en la Gaceta Oficial de la República Nº 32.599 de fecha 10/11/1987 (sic)…”.
Que, “El asistente III en términos coloquiales es un utility (sic), que lo ubican en cualquier lugar y se le asignan cualquier tarea; no toma decisiones que deban acatar sus superiores inmediatos o mediatos, no contrata obras ni servicios; él sólo se concreta a cumplir las órdenes e instrucciones que le son impartidas, lo que significa que sus funciones son las típicas de un funcionario de carrera y no de libre nombramiento y remoción…”.
Finalmente, solicitaron se “…declare la nulidad del acto administrativo que estamos impugnando y ordene la reincorporación de nuestro podatario al cargo que venía ejerciendo o a otro de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos que ha dejado de percibir más los que se causen en el curso de la presente querella…”.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 18 de junio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“Alega el querellante que es funcionario de carrera, y que su cargo no se encuentra dentro de los señalados en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como de libre nombramiento y remoción, por lo que su remoción debe ser declarada nula, al haber violentado su derecho al estabilidad en el ejercicio de su cargo, al debido proceso y a la defensa, por cuanto al ser funcionario de carrera la Administración debió llevar a cabo un procedimiento administrativo para proceder a removerlo y retirarlo, lo cual no se hizo. Por su parte la representación judicial del órgano querellado alegó la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, por encontrarse calificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral. En tal sentido se observa:
Del contenido de la notificación de fecha 31 de mayo de 2006, que corre inserta al folio 8 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover al recurrente en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, artículo que califica una serie de cargos como de libre nombramiento y remoción. Así, el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral) señala:
`Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
- El Secretario del Consejo Nacional Electoral
- Los Directores Generales
- El Fiscal General de Cedulación
- El Consultor Jurídico
- Los Directores
- El Sub-Secretario
- El Contralor Interno
- El Sub-Contralor Interno
- Los Gerentes
- Los Jefes de División
- Los Jefes de Oficina
- Los Jefes de Departamentos
- Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
- Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del mismo Organismo
- Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
- Los que ejerzan cargos de Asesores
- Los abogados de la Consultoría Jurídica
- Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
- Todos aquellos que prestan servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registro y de la Contraloría Interna
- Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus Adjuntos
- Los Inspectores Delegados
- Los Fiscales de Cedulación, y por último
- Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral´.
Como se observa, el artículo 69 del Reglamento del Consejo Supremo Electoral (hoy Consejo Nacional Electoral) constituye una enunciación taxativa de los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, entre los cuales no se encuentra el cargo de Asistente III. Por el contrario, de la propia nomenclatura del cargo se infiere que existen diversos cargos de asistentes dentro de una escala.
En ese sentido, vale aclarar que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer y el carácter de confidencialidad de estas. Así, no basta que un determinado cargo sea catalogado como de libre nombramiento y remoción en el acto administrativo de remoción, sino que tal calificación debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de libre nombramiento y remoción, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de `grado 99´, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.
Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, debe recalcarse que cualquier norma que califique determinados cargos como de libre nombramiento y remoción debe revisarse e interpretarse de manera restrictiva; en el caso de autos, el artículo 69 determina como de libre nombramiento y remoción los cargos de `asistente o adjunto´ de: Secretario del Consejo Nacional Electoral, Directores Generales, Fiscal General de Cedulación, Consultor Jurídico, Directores, Sub-Secretario, Contralor Interno, Sub-Contralor Interno, Gerentes, Jefes de División, Jefes de Oficina, Jefes de Departamentos; es decir, que la relación debe ser subjetiva en el entendido que no se trata de un cargo denominado como `asistente´ dentro de una Dirección o gerencia –a título de ejemplo- sino que se trata del asistente o el adjunto de la persona que ejerce el cargo de Director o de Gerente
En el presente caso, tal y como se señaló, la norma en la cual se fundamentó el acto de remoción del querellante no establece de manera clara y precisa que el cargo de Asistente III sea un cargo de libre nombramiento y remoción, sino que conforme al argumento anterior no lo cataloga como tal. De manera que, en las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de quien alega lo contrario, en este caso, de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo está calificado como de libre nombramiento y remoción en una norma preexistente, lo que no ocurrió en el caso de autos.
Sin embargo, dicha motivación debe ser la fundamentación del acto administrativo que se cuestiona, sin que sea dable que la administración trate de esgrimir meros argumentos para tratar de convencer que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sino que debe verificarse que en sede administrativa se cumplieron los requisitos de ley y el acto administrativo se fundamentó en una causa válida y cierta al momento de dictar el acto. De tal forma que resulta inoficioso, además de desacertado, el argumentar que un cargo de Asistente III tenga remuneración mayor que un cargo de carrera, toda vez que la remuneración no constituye un elemento que permita distinguir un cargo de carrera de uno de libre nombramiento y remoción, en especial, cuando de acuerdo al régimen general de carrera (Ley del Estatuto de la Función Pública) el funcionario de confianza se distingue por las funciones que desempeña más no por el cargo, mientras que el sueldo que se perciba está directamente relacionado en primer lugar con el cargo y su antigüedad y sólo en el caso de ciertas primas, en razón de algunas funciones o situaciones especiales (geográfica, responsabilidad, etc.).
Del mismo modo, en el caso de autos se observa que el motivo de la administración (sic) para proceder a la remoción del ahora actor, fue el considerar que el cargo ejercido se encuentra tipificado como tal en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y no en razón de las funciones, la remuneración, las atribuciones o la información que eventual o ciertamente pudiera manejar, elementos estos –entre otros- que constituyen los argumentos sostenido por la representación judicial de la parte accionada, para contestar la querella.
De tal forma que al no demostrarse en sede administrativa, ni en sede judicial que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto ni el mismo Reglamento Interno, fundamento del acto, lo prevé, ya que lejos de lo afirmado por la parte recurrida en su escrito de querella, el accionante no ejercía el cargo de Asistente del Secretario, Director, Contralor o alguno de los funcionarios a los que se hace referencia en el aparte 13 del artículo 69 eiusdem. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente III sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante. Así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, se ordena al Consejo Nacional Electoral proceda a la reincorporación del ciudadano Johnny Alberto Bielostotzky al cargo de Asistente III, adscrito a la Dirección General de Informática, o a otro de igual o superior jerarquía para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación…”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 10 de octubre de 2007, el Abogado Sergio Ramírez, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Indicó, que “…el juez de la recurrida obvió el mandato legal [previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil] (…) al dejar a un lado los elementos probatorios y de no mencionarlos ni siquiera incidentalmente en el contexto del brevísimo capítulo de la motivación del fallo, incurriendo en el vicio de silencio absoluto de pruebas…” (Negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).
Que, “En las pruebas aportadas por esta representación, insertas en los folios 71, 72, 73, 75, 76, 77, 78 del expediente, queda en evidencia que el funcionario ejercía funciones de alto nivel, ya que la discrecionalidad y confidencialidad con que ejercía sus funciones y el nivel de información que manejaba son propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, resolviendo con estas pruebas el hecho controvertido de la naturaleza del cargo de asistente III, como de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…el Juzgador no ha apreciado que el cargo de asistente III ejercido por el querellante, implicaba la realización de las funciones de asistente en la Dirección General de Informática, donde lógicamente, existe un personal directivo, del cual era asistente el querellante, al punto de asumir funciones de disposición y de alta confidencialidad, cumpliendo funciones de director (las cuales se demostraron en las pruebas presentadas) de ahí que el referido cargo se subsume por sus funciones plenamente dentro del supuesto contenido en el artículo 69 del reglamento interno…”.
Que, “…esta representación observa un error de derecho en la sentencia dado que el Juzgador ha declarado que, en el supuesto contenido en el artículo 69 del reglamento interno, al preceptuar el cargo de asistente, no se contrae a un asistente cualquiera o genérico, sino que se ciñe a supuestos específicos, lo que indica que el cargo referido debe encuadrar dentro de esos supuestos contenidos en la norma, refiriéndose, entre otros cargos, a los directores…”.
Que, “ De ahí que en el presente caso el juzgador ha incurrido en un falso supuesto al estimar que el cargo de asistente III no se subsume en el presupuesto contemplado en el referido artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, siendo que dicho cargo sí se halla preceptuado por el citado artículo 69 del señalado reglamento, dado que en esta disposición se han incluido a los asistentes; no obstante, pese a las razones expuestas por esta representación, a través de las cuales el juzgador pudo constatar que el cargo de asistente se encontraba incluido dentro de la categoría asistentes prevista en el aludido artículo 69 del reglamento interno del Consejo Nacional Electoral…”.
Adujeron, que “…el funcionario ejercía funciones de alto nivel puesto que no se trata de que la denominación del cargo y las funciones ejercidas sean cuestiones diferentes y divergentes si se puede inferir que al admitir el querellante que ejercía el cargo- como en efecto ha sido admitido en la querella-, queda implícito que desempeñaba las funciones que son señaladas en las pruebas aportadas. En consecuencia, indubitablemente el cargo que desempeñaba el ex funcionario debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, condición que no fue apreciada por el Juzgador, lo cual derivó en un falso supuesto y, por ende, en un error de derecho…”.
Finalmente, solicitó sea declarado con lugar el recurso de apelación, y en consecuencia, sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
IV
DE LA CONTESTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 30 de octubre de 2007, el Abogado Antulio Moya La Rosa, antes identificado, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
La representación de la parte querellante“…afirma que el A quo no analizó un conjunto de pruebas que rielan a los folios 71, 72, 73, 75, 76, 77 y 78 del expediente, en los que según su decir, evidencian que el funcionario removido ejercía funciones de alto nivel. Es lo cierto sin embargo, que el fundamento de la remoción de mi mandante lo fue el artículo 69 del reglamento interno, que según la presidenta del Consejo Nacional Electoral, establece que el cargo de asistente III es de libre nombramiento y remoción, y esta norma reglamentaria fue analizada por el Juez de la recurrida con mucha profundidad, razón por la que concluyó afirmando que el indicado cargo no es de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “En efecto, el asistente a que hace mención la citada norma reglamentaria esta adjetivado y se refiere a los que asisten como tal al Secretario del Consejo Nacional Electoral, a los Directores Generales, Fiscal General de cedulación, consultor jurídico, directores de línea, sub-secretario, contralor interno, sub- contralor interno, gerentes, Jefes de División, Jefes de Oficina y Jefes de Departamento, lo que significa que el nombramiento del funcionario en ese cargo debe decir `Asistente del…´, cualquiera de los citados; en cambio, el asistente III que también esta adjetivado, estructura de cargos funcionariales que comienza con el de asistente I y termina con el asistente IV. Siendo así, bastaba entonces con el profundo análisis que hizo el Juez de la recurrida para concluir declarando nulo el acto administrativo de remoción de mi poderdante…”.
Que, “Si la prueba fundamental promovida por las partes lo fue el artículo 69 del reglamento interno del Consejo Nacional Electoral, y esta fue analizada, valorada y apreciada por el juzgador, resulta impropia la afirmación de que el fallo está afectado del vicio de silencio de prueba. (…) En cuanto al falso supuesto se refiere, la parte querellada observa que este vicio del fallo viene dado porque el juzgador estimó que el cargo de asistente III, no se subsume en el artículo 69 del reglamento interno, cuando en esa disposición están incluidos los asistentes…”.
Que, “En el capítulo precedente hemos hecho referencia de la gran diferencia que existe entre ser asistente de uno cualquiera de los funcionarios de alto nivel que allí se indican y de ser asistente III, que es un grado de los cuatro de que consta esa clasificación en la estructura de cargos. Ello es suficiente para negar que el fallo impugnado este (sic) afectado del vicio de falso supuesto como lo pretende el formalizante…”.
Finalmente, solicitó que “Por todas y cada una de las razones y fundamentaciones expuestas, solicito que esta honorable Corte desestime las denuncias del formalizante y ratifique el fallo del A quo…”.
V
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, debe precisar esta instancia que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo en materia de función pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer en segunda instancia de la presente causa. Así se declara.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto y a tal efecto, observa:
El Juzgado A quo, señaló en el fallo apelado que “…la sola denominación del cargo como de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, por cuanto ni el mismo Reglamento Interno, fundamento del acto, lo prevé, ya que lejos de lo afirmado por la parte recurrida en su escrito de querella, el accionante no ejercía el cargo de Asistente del Secretario, Director, Contralor o alguno de los funcionarios a los que se hace referencia en el aparte 13 del artículo 69 eiusdem. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Asistente III sea de libre nombramiento y remoción, y haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo (sic) expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto de remoción del querellante…”
La parte querellada señaló en su escrito de fundamentación de la apelación que el Juzgado A quo, al dictar la sentencia incurrió en el vicio de silencio de pruebas y falso supuesto.
Asimismo, la parte querellante en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, indicó que la prueba fundamental promovida por la parte querellada es el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, y ésta fue analizada y valorada por el Juzgado de Instancia, por lo cual considera errado que el fallo este incurso en el vicio de silencio de pruebas y falso supuesto; en razón a ello solicitó se desestime las denuncias expuestas.
Precisado lo anterior, procede esta Corte a conocer del presente recurso, previa las siguientes consideraciones:
Ahora bien, esta Corte observa que del escrito de fundamentación de la apelación se desprende la denuncia formulada por la parte querellada referente al vicio de silencio de pruebas -que a su decir- incurre el Juzgado A quo al dictar la sentencia objeto de apelación. Asimismo, del escrito de contestación a la de fundamentación de la apelación, se evidencia que la parte querellante afirma que la totalidad de las pruebas promovidas en este caso fueron debidamente analizadas y valoradas por el Juzgado de Instancia.
Ello así, esta Corte considera necesario hacer mención al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 509. Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas…”.
En ese mismo orden de ideas, debe referirse que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00002 de fecha 11 de enero de 2006 (caso: Nicasia Lourdes Álvarez de Arellano), señaló en relación con el vicio de silencio de pruebas, lo siguiente:
“…de acuerdo con lo que dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, para el establecimiento de los hechos se requiere que los jueces analicen y juzguen todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que, a su juicio, no fueren idóneas para la obtención de algún elemento de convicción y que, además, expresen siempre su criterio respecto de ellas.
Cuando en la sentencia se omite el análisis de alguna o varias pruebas, o se prescinde de algún aspecto de éstas que guarde relación con un hecho que haya sido alegado y controvertido, cuyo establecimiento no se haya verificado con el examen de otras pruebas, el juez incurre en un grave error de juzgamiento que la doctrina y la jurisprudencia denominan silencio de pruebas que, por lo general, comporta la violación flagrante del derecho a la defensa y, por ende, al debido proceso que establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Sentencias de esta Sala Nº 1.489 del 26 de junio de 2002 y Nº 2.073 del 9 de septiembre de 2004).
Es doctrina `(…) reiterada de la Sala de Casación Civil de este Máximo Tribunal, y que hace suya esta Sala Constitucional, que para que exista silencio de pruebas se requiere que las mismas hayan sido válidamente promovidas, lo que implica el señalamiento preciso, por parte del promovente, de lo que se pretende probar (objeto del medio de prueba). Asimismo, se requiere que la omisión haya sido determinante en el dispositivo del fallo, lo que guarda estrecha relación con la eficacia de la prueba (…)´. (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 363 del 16 de noviembre de 2001, caso: “Cedel Mercado de Capitales, C.A.”) (Destacado de esta Corte).
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha más reciente, mediante sentencia Nº 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), señaló en relación con el vicio de silencio denunciado, lo siguiente:
“…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente:
'(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)'…” (Destacado de esta Corte).
Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcritas, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas y cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál es el criterio respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.
Ahora bien, observa esta Corte que las pruebas promovidas y por la parte querellada y que – a su decir- fueron silenciadas por el Juzgado A quo corresponden a las actas que corren insertas a los folios “…71, 72, 73, 75, 76, 77, 78…” del expediente judicial, mediante las cuales se pretende demostrar, que el hoy querellante realizaba funciones propias de un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.
Ello así, evidencia esta Alzada que corre inserto al folio cuatro (4) del expediente administrativo, memorando suscrito por el Director General de Informática, mediante el cual se dirige al Director General de Personal en la ocasión de solicitarle se realizaran los trámites para otorgarle a partir del 16 de febrero de 2006, la encargaduría al cargo de Director de Procesamiento de Datos al ciudadano Johnny Bielostotzky, quien se desempeñaba en el cargo de Asistente III.
En este sentido, es preciso señalar que las pruebas que considera silenciadas la parte querellada, y con las cuales estima probar la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción con la que -a su decir- actuaba el querellante, consta de los oficios Nº DPD/103 2006 de fecha 21 de marzo de 2006, DPD/106 2006 22 de fecha marzo de 2006, DPD/108 2006 de fecha 23 de marzo de 2006, DPD/ 110 2006 de fecha 23 de marzo de 2006, DP/109/2006 de fecha 23 de marzo de 2006, suscritos por el hoy querellante, con el carácter de Director de Procesamiento de Datos (de conformidad con la encargaduría encomendada). (Vid. Folios del setenta y uno (71) al setenta y ocho (78) del expediente judicial).
Ahora bien, en este punto resulta necesario para esta Corte hacer énfasis a lo que se entiende por “encargaduría”, la cual ha sido definida como la situación administrativa en la que se encuentra el funcionario que asume la realización de una labor, en sustitución de otro, desempeñando de manera temporal las funciones inherentes a un cargo similar o superior al que anteriormente ejercía, y al cual tiene derecho a ser reincorporado nuevamente. En el mismo orden de ideas, es necesario precisar que en Venezuela no existe una norma legal general regulatoria de esta figura, ni en la derogada Ley de Carrera Administrativa, ni su Reglamento (aún vigente), menos aún en la Ley del Estatuto de la Función Pública; no obstante, tal situación puede ser asemejada a una “suplencia”.
Siendo ello así, estima esta Corte que la referidas pruebas, en modo alguno, cambiarían el sentido de la decisión dictada por el A quo por cuanto de ella solo se evidencia que el querellante, temporalmente ejerció una encargaduría del cargo de Director de Procesamiento de Datos (cargo señalado por el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como de libre nombramiento y remoción) más ello no evidencia que haya dejado de ostentar el cargo de Asistente III, para recibir la titularidad del cargo de Director de Procesamiento de Datos del Consejo Nacional Electoral; y siendo que para que se configure el vicio de silencio de pruebas, la omisión en que incurre el juzgador debe ser determinante en el dispositivo del fallo, en razón a ello, considera forzoso esta Corte declarar la improcedencia del vicio denunciado por la parte querellante. Así se decide.
En este mismo sentido, visto que con las pruebas promovidas, de ninguna manera, comprobaron la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción; es por lo cual considera esta Corte que el Juzgado A quo, actuó ajustado a derecho al desestimar dichos documentos. Así se decide.
Ahora bien, en otro orden de ideas, esta Corte observa que el Abogado Sergio Ramírez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la querellada, señaló en su escrito de fundamentación al recurso de apelación interpuesto, que el Juzgador incurrió en un falso supuesto al estimar que el cargo de Asistente III constituye un cargo de carrera, siendo que dicho cargo se halla preceptuado por el precitado artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, como cargo de libre nombramiento y remoción cuyas funciones se subsumiría en lo que podría entenderse como cargo de confianza.
Así las cosas, debe esta Corte precisar que aun cuando la parte querellada fundamentó su apelación señalando que el A quo incurrió en el vicio de “falso supuesto” se desprende que la impugnación de dicha decisión se encuentra fundamentada en la denuncia de la errónea interpretación de una norma jurídica por parte del A quo, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral.
Ello así, resulta menester hacer referencia que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:
“Artículo 334. Todos los jueces o juezas, en el ámbito de sus competencias, y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución. En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente”.
Por otra parte, el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, prevé que:
“Artículo 20: Cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los jueces aplicarán ésta con preferencia”.
Conforme al criterio jurisprudencial, sobre el vicio de errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, (caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A); señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”.
Ahora bien, vista la situación planteada, compete a esta Corte reiterar algunas consideraciones en torno al artículo 146 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que señala lo siguiente:
“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.”
Tal como lo indica la propia norma Constitucional, la naturaleza de los cargos de los órganos de la Administración Pública es de carrera administrativa, y sólo por excepción no los ampara tal condición a los de elección popular, de libre nombramiento y remoción, contratados y obreros. Dentro de este sistema de carrera administrativa, el artículo 144 del mismo texto Constitucional indica que la ley establecerá en el Estatuto de la Función Pública mediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública.
En ese mismo sentido, encontramos que el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela constituye la norma base de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual tiene por objeto regular los derechos y deberes de los funcionarios públicos en sus relaciones con la Administración Pública, esto es, la relación de empleo público que en forma permanente se realiza por cuenta de un ente público, limitada sólo a regular el vínculo con la Administración Pública. En dicha normativa, se distinguen dos categorías de funcionarios a los cuales otorga tratamientos diferentes: funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Así, el primero ya se encontraba definido en la Ley de Carrera Administrativa y el segundo, aparece particularizado a través de la enumeración de cargos que puedan ocupar en un momento determinado.
En abundancia de lo anterior, se hace necesario para esta Corte precisar que, en efecto, los funcionarios públicos se clasifican en funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción. Se consideran funcionarios de carrera aquellos que han cumplido los requisitos legales necesarios para ingresar a la Administración Pública, mientras que los de libre nombramiento y remoción, tal y como su nombre lo indica, pueden ser nombrados libremente por la máxima autoridad del Organismo correspondiente cuando las situaciones fácticas del mismo así lo ameriten.
Sucede pues que, los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo. Sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción, se mantiene cierta estabilidad en el cargo.
Ahora bien, el régimen de la función pública en Venezuela no es único, ni homogéneo para toda la Administración del Estado. Ello así, existen distintos regímenes especiales y diferentes al de la Ley de Carrera Administrativa o la Ley del Estatuto de la Función Pública en la Administración Pública Nacional, como la del personal al servicio del ente electoral de marras.
En efecto, el Estatuto de Personal que rige a los funcionarios del organismo querellado, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.599 del 10 de noviembre de 1982, dispone, en su artículo 22, lo siguiente:
“Se consideran funcionarios de confianza y, en consecuencia, de libre nombramiento y remoción, los Directores del Organismo, el Jefe de la División de Sistema y Procedimientos, el Director General de Personal y cualquier otro de alto nivel o de confianza, calificado así por Resolución del Cuerpo. En tal virtud, el nombramiento y remoción de esos funcionarios no estará sujeto al cumplimiento de los requisitos previstos en este Estatuto”.
Al respecto, advierte esta Corte que el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral prevé lo siguiente:
“Artículo 69: Son funcionarios de libre nombramiento y remoción los que ejerzan los cargos que se señalan a continuación:
-El Secretario del Consejo Supremo Electoral
-Los Directores Generales
-El Fiscal General de Cedulación
-El Consultor Jurídico
-Los Directores
- El Sub –Secretario
-El Contralor Interno
-El Sub-Contralor Interno
-Los Gerentes –
-Los Jefes de División
-Los Jefes de Oficina
-Los Jefes de Departamento
-Los Adjuntos y Asistentes de quienes ejercen los cargos señalados anteriormente
-Los Secretarios o Secretarias del Presidente y de los representantes miembros del Consejo Supremo Electoral, del Secretario y de los Directores Generales del Mismo Organismo
-Los Comisionados del Presidente y de los restantes miembros del Consejo Supremo Electoral
-Los que ejerzan cargos de Asesores
-Los Abogados de la Consultoría Jurídica
-Los integrantes de la Comisión Técnica Asesora
-Todos aquellos que presten servicios de carácter técnico en todas las unidades organizativas
- Los Auditores de Registros y de la Contraloría Interna
-Los Delegados Regionales del Consejo Supremo Electoral y sus adjuntos
-Los Inspectores Delegados
-Los Fiscales de Cedulación, y por, último
-Los Agentes de Distribución y Recolección del material electoral…”.
Conforme a la norma transcrita se evidencia que, en principio, cualquier funcionario público que se desempeñe en uno de los cargos arriba identificados será considerado de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, esta Corte observa que la calificación de un cargo de libre nombramiento y remoción no se trata de una circunstancia arbitraria, sino que implica, en el caso de los cargos de alto nivel, que de acuerdo a la jerarquía que ostentan dichos cargos dentro de la estructura organizativa de la Administración estén dotados de potestad decisoria, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones como para comprometer a la Administración y, en el caso de los cargos de confianza, que se requiera un alto grado de confidencialidad en el ejercicio de sus funciones.
Dicho esto es necesario destacar que, sólo los hechos son objeto de prueba, no así el derecho, razón que estriba en el carácter imperativo de la norma jurídica y en atención al principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), por lo que en base a ese conocimiento debe ser aplicada por el Sentenciador la norma de que se trate al caso concreto en plena correspondencia con los hechos suscitados y alegados por las partes.
Las únicas excepciones que asisten este principio rector, vienen a ser el derecho extranjero, el derecho consuetudinario y las disposiciones estatutarias correspondientes a personas jurídicas.
Ahora bien, lo antes señalado no obsta para que alguna de las partes aporte a la causa elementos probatorios tendentes a demostrar la existencia de alguna prueba o instrumento legal, que pueda ser considerado a los fines de facilitar la labor juzgadora del Sentenciador, pero en ningún caso llegar a establecer que constituye carga procesal de las partes la probanza de lo dispuesto en una determinada norma jurídica, esto es, del derecho.
En virtud de ello, resulta ajustado a derecho para quien suscribe, que para la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción, es menester constatar en primer término, la existencia de una norma o disposición legal que atribuya tal condición al cargo de que se trate; y únicamente en ausencia de ella, procedería el examen de las funciones asignadas o la jerarquía del cargo dentro del Organismo.
Ahora bien, del estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que deben ser traídos a estudio los siguientes documentos:
Observa quien decide, que riela a los folios 59 y 60, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, consignado por la Representación Judicial de la parte querellada, de donde se desprenden las características principales y las tareas desempeñadas en el cargo de Asistente III, en el Consejo Nacional Electoral.
Ello así, se aprecia que en el acto de remoción del ciudadano querellante se señaló que el motivo de la misma lo constituía que el cargo que ostentaba estaba dentro de los señalados en el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, que prevé como funcionarios de libre nombramiento y remoción a los adjuntos y asistentes de los funcionarios que ejerzan cargos de alto nivel mencionados en la norma, entre los que se especifican el Secretario del Consejo Nacional Electoral, los Directores Generales, el Fiscal General de Cedulación, el Consultor Jurídico, los Directores, el Sub-Secretario, el Contralor Interno, el Sub-Contralor Interno, los Gerentes, los Jefes de División, los Jefes de Oficina y los Jefes de Departamento.
Ahora bien, del análisis del artículo en referencia, estima esta Corte que el mismo determina que son de libre nombramiento y remoción los adjuntos y asistentes que se encuentren bajo la dependencia directa de los funcionarios que ejerzan los cargos anteriormente señalados.
De este modo, y de conformidad con lo previsto en la normativa antes mencionada, se tiene que el querellante al momento de ser removido ejercía el cargo de Asistente III adscrita a la Dirección General de Informática, condición que no fue objeto de prueba, sin embargo la dependencia directa hacia alguno de los funcionarios de alto nivel a los cuales hace referencia el artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Nacional Electoral, si debía ser demostrada por la Administración a los fines de encuadrar el cargo que ostentaba el recurrente en el catalogo de cargos descritos en el referido artículo 69 eiusdem, como funcionarios de libre nombramiento y remoción.
Aunado a lo anterior, tal como se indicó previamente corre inserto a los folios 59 y 60, el manual descriptivo de clases de cargo, de donde se desprenden que las “Características del Trabajo” de un Asistente III, son las siguientes: “Bajo supervisión general, realiza trabajos de dificultad promedio en la ejecución de las actividades de una unidad de investigación o administrativa; y realiza tareas afines según sea necesario”.
Ahora bien, en el acto administrativo de remoción suscrito por el entonces Presidente del Consejo Nacional Electoral, no se especifican las funciones que realizaba la querellante, por lo cual la información que reposa en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es la que debe ser tomada como fidedigna para determinar las actividades realizadas por el ciudadano Johnny Bielostotzky, en el desempeño de su cargo como Asistente III.
Así pues, de la revisión las funciones del cargo de Asistente III en el Manual Descriptivo de Clases de Cargo, considera esta Corte que no se desprende de las actividades desempeñadas en el referido cargo puedan ser catalogadas como de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, observa quien decide, que con las características generales del cargo de Asistente III, concluye esta Corte que la Administración no demostró fehacientemente, en el transcurso del presente proceso, que el funcionario querellante ejerciera un cargo de libre nombramiento y remoción.
Dicho esto, debe entenderse que no existen indicios suficientes para determinar que el funcionario querellante pudiese ser considerado de libre nombramiento o remoción, por cuanto el cargo que desempañaba en el órgano querellado no era subsumible en ninguno de los supuestos legales que establecen esta condición.
De allí que, esta Alzada observa que a la luz de la norma citada, del artículo 69 del Reglamento Interno del Consejo Supremo Electoral resulta evidente que el ciudadano Johnny Bielostotzky, no ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual estima esta Instancia que el acto administrativo mediante el cual el referido ciudadano fue removido del cargo de Asistente III, adscrito a la Oficina de Registro Electoral, no resultaba ajustado a derecho en virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Sergio Ramírez, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del Consejo Nacional Electoral (CNE) y, en consecuencia, CONFIRMA el fallo dictado en fecha 18 de junio de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Johnny Bielostotzky, contra el Consejo Nacional Electoral (CNE). Así se decide.
No obstante la anterior declaratoria, considera oportuno esta Alzada dejar claro que el pronunciamiento anterior no implica en modo alguno que la querellante ostente la condición de funcionario de carrera, ya que no se evidencia de las actas del presente expediente que haya cumplido con el concurso público que establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, por cuanto, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el carácter de funcionario de carrera se adquiere únicamente, mediante la participación en el correspondiente concurso público.
Sin embargo, es importante destacar que la realización del concurso es una carga que reposa enteramente en cabeza de la Administración, de manera tal, que la falta de realización del mismo no debe constituir una razón válida para que los distintos órganos públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, al no haber adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso (cuya carga no es del particular, sino de la Administración), éstos desempeñan, por ende, un cargo de libre nombramiento y remoción.
Como corolario de lo anterior, esta Corte reitera el criterio creado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, el cual establece que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.
Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.
En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.
De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Alzada que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público.
De esta manera el Consejo Nacional Electoral puede convocar la apertura a concurso público dicho cargo, en los que el quejoso de marras tendrá, no sólo el derecho de participar sin ninguna limitación, sino que para los efectos de la puntuación en dicho concurso, le deberán ser reconocidos sus años de experiencia en el cargo siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el respectivo cargo, en cuyo caso la Administración deberá tomar en consideración el tiempo de servicio y el desempeño que éste tuvo en el ejercicio del cargo.
Una vez expuesto lo anterior, esta Instancia debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, este Órgano Jurisdiccional procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.
Visto lo anterior, esta Corte considera, que el Juzgado A quo actuó ajustado a derecho al ordenar la reincorporación del funcionario querellante, a un cargo de igual o superior jerarquía al que ejercía para el momento de la remoción y retiro, además se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro hasta su total y efectiva reincorporación al referido organismo. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Sergio Ramírez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 18 de junio de 2007, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOHNNY BIELOSTOTZKY, contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (C.N.E.).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 18 de junio de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Déjese copia de la decisión y remítase el expediente al Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2007-001369
MEM/
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