JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-001157
En fecha 13 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 886-09, de fecha 30 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, mediante el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTTI, titular de la cédula de identidad Nº. 6.497.783, debidamente asistida por la Abogada Mónica Paty, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 50.808, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 319, de fecha 2 de octubre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL).
Dicha remisión se efectuó, por haber sido oída en ambos efectos en fecha 30 de julio de 2009, la apelación interpuesta el 27 de julio de 2009, por las Abogadas Darcy Azuaje Arévalo y Alida Rodríguez, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 22.040 y 112.470, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 20 de julio de 2009, por medio de la cual se declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial.
En fecha 17 de septiembre de 2009, se dio cuenta a la Corte, se inició la relación de la causa, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación, de conformidad con los previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, interpuesto por la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).
En fecha 22 de octubre de 2009, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 26 de octubre 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, interpuesto por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su propio nombre y representación.
En fecha 29 de octubre de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 2 de noviembre de 2009, esta Corte abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 9 de noviembre de 2009, esta Corte dejó constancia del vencimiento del lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 10 de noviembre de 2009, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para fijar el acto de informes en la presente causa.
En fecha 20 de enero de 2010, fue constituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente, y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 22 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez trascurrido el lapso establecido en el artículo 90 de Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, esta Corte dictó auto mediante el cual se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.
En fecha 1º de marzo de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para fijar el acto de informes en la presente causa.
En fecha 10 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó fuese fijada la oportunidad procesal para la audiencia oral de informes.
En fecha 25 de marzo de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para fijar el acto de informes en la presente causa.
En fecha 8 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó fuese fijada la oportunidad procesal para la audiencia oral de informes.
En fechas 26 de abril y 26 de mayo de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual difirió la oportunidad para fijar el acto oral de informes en la presente causa.
En fecha 8 de julio de 2010, esta Corte dictó auto mediante el cual declaró en estado de sentencia la presente causa y se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente EFRÉN NAVARRO, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, en virtud de la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de julio de 2010, se pasó el presente expediente al Juez Ponente.
En fechas 11 de agosto y 20 de septiembre de 2010; 7 de junio y 4 de octubre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su propio nombre y representación, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez MARISOL MARÍN R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 5 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, diligencia suscrita por la Abogada Margarita Marlene Nassane, actuando en su propio nombre y representación, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 12 de agosto de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 12 de febrero de 2007, la ciudadana Margarita Marlene Nassane Bernoutti, debidamente asistida por la Abogada Mónica Paty, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el oficio Nº 319, de fecha 2 de octubre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), con base en las consideraciones siguientes:
Indicó, que “El Acto (sic) Administrativo (sic) cuya nulidad se solicita me fue notificado en fecha 21 de noviembre de 2006, y a tenor de lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estoy dentro del lapso legal establecido para su interposición…”.
Agregó, que “Ingresé a prestar servicios para el Instituto Neoespartano de Policía el día primero 1º de octubre de 2002, con el cargo de Asesora Jurídica, tal y como consta del Reporte de Personal que anexo al presente Recurso (sic) marcado con la letra ‘B’, cuya acta de nombramiento y aceptación del cargo reposan en mi historial en la Dirección de Personal del Instituto Neoespartano de Policía…”.
Señaló, que “Desde mi ingreso al INEPOL he desempeñado una conducta intachable, siendo que en ningún momento he sido sancionada, cumpliendo a cabalidad con mis funciones en los diferentes departamentos del Instituto Neoespartano de Policía en los cuales en virtud de mi cargo tuve que asesorar, hasta que en fecha 31 de agosto de 2006 se me hizo entrega del oficio sin numero (sic) de fecha 22 de agosto de 2006 en el que se me informó que en virtud de la aprobación de Reducción (sic) de Personal (sic) debido a cambios en la Organización Administrativa fui afectada como funcionaría policial por lo que a partir de esa fecha pasé a situación de disponibilidad por un período de un mes, cuyo oficio consigno marcado con la letra ‘C’…”.
Expresó, que “…vencido ese lapso se me informó según el oficio N° 319 antes señalado que fui retirada del Instituto Neoespartano de Policía por cuanto supuestamente no fue posible mi reubicación en otro organismo de la Administración Pública. Por lo que a partir del 21 de noviembre de 2006 fui retirada del INEPOL mediante el oficio antes señalado y cuya nulidad solicito en la presente Querella (sic)…” (Mayúsculas del original).
Indicó que, “Como efectivamente se desprende de todo lo alegado y probado con los anexos incorporados en la presente querella, el oficio N° 319 de fecha 2 de octubre de 2006 emanado de la Dirección de Recursos Humanos y suscrito por el Comisario Jefe (INP) Antonio Marín Melchor, en su condición de Director de Recursos Humanos del INEPOL, se encuentra viciado de nulidad absoluta por adolecer de los siguientes vicios: (…) Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al no contener el texto íntegro del Acto (sic) Administrativo (sic) mediante el cual el Presidente del Instituto Neoespartano de Policía como funcionario competente, ordena mi retiro de la Institución Policial, demostrando en el mismo cómo agotó la posibilidad de reubicarme en otro organismo de la Administración Pública, al no indicarme los recursos, el término ni los órganos o tribunales ante los cuales pueda interponer mi acción, por lo que de conformidad con el articulo 74 ejusdem, dicha notificación es defectuosa y no debe producir efecto alguno…” (Mayúsculas del original).
Que, “Por haberse fundamentado la Reducción (sic) de Personal (sic) en la solicitud hecha por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta en evidente usurpación de funciones al no ser el funcionario competente para solicitarla de acuerdo a la ley (sic)...”.
Que, “…el Acto (sic) administrativo cuya nulidad se solicita viola y menoscaba los derechos que la constitución consagra al no seguirse un debido proceso, no cumplir con los preceptos y requisitos legales como el de anexar el correspondiente Expediente (sic) Administrativo (sic), no ser solicitada la reducción de personal por el funcionario competente, no haber demostrado que se agoté la posibilidad de reubicación y no cumplir con la debida notificación, lo que evidentemente viola mis derechos constitucionalmente consagrados, y mis derechos legales, ya que contrarían lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que la solicitud hecha por el ciudadano Gobernador del estado Nueva Esparta, contenida en el oficio antes referido va en contra de lo dispuesto en la Ley del instituto Neoespartano de Policía y la propia Constitución del Estado Nueva Esparta, y el procedimiento realizado va en contra de lo dispuesto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como la notificación del Acto (sic) Administrativo (sic) cuya nulidad se solícita atenta contra lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”.
Por último, esgrimió “Por haberse dictado sobre un falso supuesto en los hechos, ya que la Reducción (sic) de Personal (sic) se debió a cambios en la organización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, toda vez que se me señala que mi cargo seria eliminado en la nueva estructura organizativa, y al observar la nueva estructura organizativa propuesta se evidencia que tal cargo no fue eliminado, por el contrario, fue ratificado, por lo que legalmente no era procedente mi retiro del INEPOL (sic), ya que no se dio el supuesto exigido en la misma el cual era la eliminación del cargo…” (Mayúsculas del original).
Finalmente, solicitó que, “Por todo lo antes expuesto presento Querella (sic) Funcionarial (sic) contra el Acto (sic) Administrativo (sic) de efectos particulares contenido en el oficio N° 319 de fecha 2 de octubre de 2006, que me fuera notificado en fecha 21 de noviembre de 2006, emanado del Comisario Jefe (INP) Antonio Marín en su condición de Director de Recursos Humanos del INEPOL, por estar viciado de las nulidades antes referidas, por lo cual solicito mi reincorporación inmediata al cargo que venía ejerciendo en el Instituto Neoespartano de Policía y el pago inmediato de los sueldos y demás conceptos derivados de la relación de trabajo con el Instituto querellado dejados de percibir desde mi ilegal retiro hasta mi real y efectiva incorporación al cargo…” (Mayúsculas del original).
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 20 de julio de 2009, el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, dictó sentencia mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, fundamentando en las consideraciones siguientes:
“En atención a las pruebas aportadas por las partes para demostrar sus respectivas afirmaciones, precedentemente analizadas y valoradas, se concluye que el acto recurrido por la querella MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, es el oficio Nº 319 de fecha 2-10-2006 (sic), librado por el Comisario Jefe (INP) ANTONIO JOSÉ MARÍN MELCHOR, en su carácter de Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) que la retira del ente querellado, del cual fue notificada en fecha 22-10-2006 (sic), tal como se desprende del petitorio de su escrito recursorio presentado en fecha 12-02-2007 (sic) y del folio 117 del expediente administrativo en el cual no consta ningún otro acto de retiro.
En consecuencia, procede este Juzgado a revisar la legalidad y validez del procedimiento administrativo previo al acto de retiro y al efecto observa:
Mediante comunicación de fecha 22-08-2006 (sic), emanada del mencionado Director de Recursos Humanos de dicha Institución Policial, se le participó a la querellante que ‘por Resolución Nº 018.06 de fecha 9-08-2006 (sic), publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número 754 de esa misma fecha, se aprobó la reducción de personal, debido a cambios en la organización administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’, quedando afectada por dicha medida como funcionario administrativo con el cargo de ASESOR JURÍDICO, integrante de ese ente de la Administración Pública y que, de conformidad con esa misma norma, pasaba disponibilidad por un período de un (1) mes, contado a partir de la fecha de notificación de ese acto administrativo, ‘durante el cual la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, agotará las gestiones para su reubicación en otro cargo similar o superior nivel’ al que venía desempeñando y en caso de no ser posible, sería retirada e incorporada al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
Posteriormente, la referida Dirección de Recursos Humanos del Instituto querellado, libró sendos oficios dirigidos a diferentes Alcaldías, al Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta y a Institutos Autónomos Policiales Municipales, todos signados bajo el mismo número 1133-06 y de fecha 11-09-2006 (sic), los cuales fueron aportados por la representación judicial del ente querellado en el lapso probatorio e insertos al expediente administrativo, habiendo sido precedentemente valorados como legítimos y válidos, por este Juzgado Superior. En este sentido, constan en el aludido expediente los oficios dirigidos a las Alcaldías de los Municipios: 1) Maneiro, al folio 104; 2) García, al folio 105; 3) Arismendi, al folio 106; 4) Antolín del Campo, al folio 107; 5) Díaz, al folio 108; 6) Gómez, al folio 109; 7) Marcano, al folio 110; 8) Tubores, al folio 111 del Estado (sic) Nueva Esparta, 9) Consejo Legislativo del Estado (sic) Nueva Esparta, al folio 112; 10) Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Mariño (Polimariño), al folio 113 y 11) Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Macanao (Polimacanao), al folio 114, de los cuales sólo el Instituto Autónomo de Policía Municipal del Municipio Península de Macanao (POLIMACANAO) y la Alcaldía del Municipio Maneiro respondieron de manera expresa su negativa, mediante oficios Números (sic) DG-346/09/06 de fecha 13-09-2006 (sic) y S/N de fecha 21-9-2006 (sic), respectivamente.
De la revisión efectuada a los mismos, se observa que el ente descentralizado policial, no cumplió a cabalidad con las gestiones reubicatorias por cuanto, no libró oficios al respecto, a otros órganos de la Administración Pública existentes en la región insular, tales como la Contraloría General del Estado (sic) Nueva Esparta, la Procuraduría General del Estado (sic) Nueva Esparta y la propia Gobernación del Estado (sic) Nueva Esparta, quien tiene varias Direcciones y Jefaturas que constituyen órganos de la Administración Pública Estadal, donde laboran Abogados, con perfiles semejantes o equivalentes al cargo de Asesor Jurídico que desempeñaba la querellante MARLENE MARGARITA NASSÁNE BERNOUTI.
Asimismo, la mencionada institución policial no dirigió comunicaciones a otros Institutos Autónomos, adscritos a la misma Gobernación del Estado (sic) nueva Esparta, tales como el Instituto Autónomo de Asistencia y Financiamiento de los Pescadores Artesanales del Estado (sic) Nueva Esparta (INAFINPES), Instituto Autónomo de Servicios de Bibliotecas y Tecnología del Estado (sic) Nueva Esparta (IASBTIENE), Instituto Autónomo de Cultura del Estado (sic) Nueva Esparta (IACENE), Corporación de Turismo del Estado (sic) Nueva Esparta (CORPOTUR), Fundación Museo Francisco Narváez, Fondo para la Asistencia de la Pequeña y Mediana Industria del Estado (sic) Nueva Esparta (FODAPEMINE), entre otros; ni tampoco efectuó las aludidas gestiones reubicatorias en órganos de la Administración Pública Nacional que hacen vida en el estado, tales como antiguo Defensoría Delegada del Pueblo, Ministerio de Infraestructura (MINFRA), actualmente del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, antiguo Ministerio del Ambiente, actualmente Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, antiguo Ministerio de Agricultura y Tierras, actualmente del Poder Popular para la Agricultura y Tierras, Fondo Único Social, Registros y Notarías dependientes del antiguo Ministerio de Interior y Justicia, actualmente del Poder Popular para Interior y Justicia, entre otros; siendo que todos ellos conforman la Administración Pública, la cual se considera como una sola, y no puede fraccionarse, discriminándose así a la funcionaria que habría de ser retirada por las diligencias infructuosas realizadas para su reubicación, en cuanto a los derechos de igualdad ante la ley (sic) que le asistían, por reunir los requisitos exigidos para el cargo de Asesor Jurídico, con más de diez (10) años de graduada y tres especializaciones en Derecho Penal de la Universidad de Carabobo, Derecho Procesal Civil y Derecho Laboral (ambas de la Universidad Santa María), según consta a los folios que van del 197 al 199 del expediente administrativo, toda vez que las funciones de su cargo no tenían porque ejercerse, exclusivamente, en una Institución Policial o en una Alcaldía, tal como se refleja de los oficios examinados, de conformidad con lo establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino en cualquier dependencia de la Administración Pública dada su profesión de abogado, quien podía asesorar en cualquiera de las ramas del Derecho antes citadas. ASÍ SE DECIDE.
En consecuencia, siendo que la carga de reubicación del funcionario público en un cargo similar o de superior jerarquía corresponde a la Oficina de Recursos Humanos del órgano o ente de la Administración Pública, ésta debe agotar todos los medios y recursos para su efectivo cumplimiento, ya que sólo así el retiro que se produzca al vencimiento del mes de disponibilidad concedido establecido al respecto por la Ley, será válido y legal. Sin embargo, al no haber sido suficientes las gestiones reubicatorias en el presente caso, ni cumplidas a cabalidad las mismas, por parte de la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), ante los distintos órganos y entes descentralizados de la Administración Pública Estadal y los de la Administración Pública Nacional que laboran en el Estado Nueva Esparta, sin el interés debido y requerido al efecto, habida cuenta que, incluso, las comunicaciones efectuadas a las diferentes Alcaldías, al Consejo Legislativo Estadal y a los Institutos Autónomos Policiales, se libraron todas en la misma fecha pero bajo un mismo Número (sic) de Oficio (sic) 1133-06, se impone para este Juzgado Superior concluir que el acto de retiro de la ciudadana MARLENE MARGARITA NASSANE BERNOUTI, es irregular y ASÍ SE DECIDE.-.
Ahora bien, en el oficio Nº 319 de fecha 2-10-2006 (sic), notificado a la querellante en fecha 21-11-2006 (sic) que las diligencias de reubicación no fueron posibles, y le indica expresamente: ‘queda retirado de esta Institución Policial, Órgano de la administración (sic) pública (sic) e incorporado al registro de elegibles, para cargos cuyos requisitos reúna’. En este sentido, se presume que dicha expresión clara y precisa de retiro de la Administración Policial por haber transcurrido el mes de disponibilidad que se inició el día siguiente a su notificación ocurrida el 31-08-2006 (sic), y no siendo posible su reubicación en otro organismo de la Administración Pública, constituye el acto administrativo de retiro, habiendo verificado el Tribunal tal circunstancia en el expediente administrativo, sin que exista una decisión de retiro, por cuanto la comunicación de fecha 22-08-2006 (sic), emanada del mencionado Director de Recursos Humanos de dicha Institución Policial, señalaba la Resolución Nº 018.06 de fecha 9-08-2006 (sic), publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Número (sic) 754 de esa misma fecha, aprobatoria de la reducción de personal, debido a cambios en la organización administrativa, quedando afectada la querellante por dicha medida y pasando a disponibilidad por un período de un (1) mes, y para el caso que no fuera posible su reubicación, sería retirada e incorporada al registro de elegibles. Al respecto, la mencionada Oficina de Recursos Humanos expresaba a la querellante que ‘será retirado (sic.)’, pero aún no podía hacerlo, en virtud del necesario cumplimiento del iter procesal del agotamiento de las gestiones reubicatorias.
Así las cosas, se observa que el acto de retiro contenido en el oficio N° 319 de fecha 2-10-2006 (sic), aparece suscrito por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), quien no es el máximo órgano, de dirección de la función pública en el Instituto, tal como lo establece el aparte único del artículo 4 d la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se advierte que el mencionado Director de Recursos Humanos, tampoco enuncia la delegación competencial que le fuera hecha para retirar a la ciudadana MARLENE MARGARITA NASSANE BERNOUTI del referido Instituto sólo podía notificarla de la decisión de retiro, tal como lo establece el único aparte del artículo 88 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, norma que no colide con los ordinales 1º y 11º del artículo 10, y la parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, considera este Juzgado Superior que el mencionado acto de retiro adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, quien solo estaba facultado para notificar a la funcionaria, de dicho acto de retiro, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE.
PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial incoado en fecha 12-2-2007 (sic), por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI (…) SEGUNDO: SE ORDENA REINCORPORAR a la funcionaria MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, anteriormente identificada, a su cargo de Asesora Jurídica o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama del Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), y por vía de consecuencia, SE ORDENA PAGARLE a la recurrente los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio- económico correspondiente al mismo que se hubieren asignado o decretado durante el lapso previsto entre el día 21-11-2006 (sic), fecha de su ilegal retiro, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 20 de octubre de 2009, la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), presentó el escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Señaló que, “Denuncio la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por considerar esta representación judicial que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) por cuanto la parte Dispositiva de fallo apelado. ‘...(omissis) PRIMERO: CON LUGAR recurso contencioso funcionarial incoado en fecha 12-2 -2007, por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI (omissis) en razón de haber sido dictado por un funcionario incompetente para ello, de conformidad con establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos.’ (Folios 262, 263, 264)…” (Mayúsculas del original).
Agregó, que “Situación que resulta totalmente falsa y desatinada, en virtud que de haber sido alegada la incompetencia del funcionario que dictó el Acto (sic) Administrativo (sic) que dio origen a la querella funcionarial, esta representación jurídica, hubiere opuesto como defensa, que el citado funcionario si tenía competencia, como ciertamente la tuvo en esa oportunidad, para retirar a la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, por existir delegación competencial inserta en la Resolución Nro. 018.06 de fecha nueve (096) (sic) de Agosto (sic) de 2006 emanada de la Comisión Reestructurada del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número (sic) Extraordinario E-754 de fecha nueve (09) de Agosto (sic) de 2006, donde se estableció expresamente ‘SEPTIMO (sic): Queda encargado de la correspondiente notificación, el Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), la cual fue promovida por esta representación judicial ante el Tribunal recurrido en la oportunidad probatoria. Por lo que desacertadamente el Juzgado A quo consideró en la sentencia recurrida que el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) no era el máximo órgano de dirección de la función pública, así las cosas, al corresponderle a la Dirección de Recursos Humanos la reubicación de la funcionaria removida, igualmente le corresponde notificarle de su retiro por no ser posible su reubicación, en consecuencia, el Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL) si tenía competencia para notificar del retiro a la querellante…” (Mayúsculas del original).
Que, “No obstante, se insiste, esta circunstancia no fue alegada por la recurrente, por lo que se encontraba impedida esta representación judicial de desvirtuarla. Sin embargo el Tribunal recurrido, sacando elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos procedió a conocer esta circunstancia y estimándola como determinante para la declarar con lugar la pretensión, en desmedro del derecho a la defensa de mi representado, hecho que formalmente denuncio mediante el ejercicio del presente recurso de apelación…”.
Señaló, que “…por cuanto quedó acreditado que el Juez de la recurrida en el dispositivo del fallo se pronunció sobre un alegato no peticionado como fue la incompetencia del funcionario que dictó el Acto (sic) Administrativo (sic) recurrido, es evidente que infringió los artículos 12 y el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, lo que configura el vicio de ultrapetita establecido en el artículo 244 ejusdem, al no atenerse al mérito de lo alegado y probado en autos, es por lo que solicito se declare con lugar esta delación de forma…”.
Que, “Denuncio la infracción del contenido del artículo 243, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa, establecido en el artículo 244 ejusdem, toda vez que la sentencia recurrida no recae sobre la materia objeto del Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), a lo que debe agregarse, que el Juzgado A quo no valora las defensas opuestas por el Ente querellado en la oportunidad de la contestación del Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo Funcionarial (sic), como lo fue la estabilidad de la que adolecía la querellante y el cumplimiento del debido proceso durante la configuración del acto administrativo que dio origen al Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), y tampoco precisa, como lo ordena el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los extremos de la litis, omite pronunciarse expresamente sobre cada uno de esos extremos; por el contrario, el recurrido guarda silencio y en lo absoluto emite pronunciamiento sobre los aspectos previos y de fondo que oportunamente fueron planteados a favor de mi representado, situación que se verifica a lo largo del cuerpo de la sentencia recurrida, donde el Juez de la recurrida omite decidir sobre los puntos rebatidos en la contestación de la querella presentada tempestivamente en fecha siete (07) de mayo de 2009, no obstante, de haberlos reproducido en la oportunidad de la Audiencia Preliminar, según corre inserto al folio 105 al 117 del expediente, lo que configura el vicio de incongruencia negativa…”.
Indicó que, “…debe agregarse, que en cuanto al acto administrativo de retiro, es jurisprudencia pacífica y reiterada de las Cortes en los Contencioso Administrativo, que una vez declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuentemente, resulta también nulo el acto administrativo de retiro; pero en el presente caso, el Juez A quo, no entró a conocer el Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción, no obstante, a que la querellante erróneamente fundamentó las presuntas nulidades de las que adolecía el retiro, en aspectos propios que se enmarcaban en el Acto (sic) Administrativo (sic) de remoción y si la recurrida hubiere realizado un análisis de fondo perfectamente pudo haber estimado que la querellante fundamentó el Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) en argumentos donde había operado la caducidad, toda vez, que al justificar en fecha doce (12) de febrero de 2007, la nulidad del acto de retiro en aspectos propios del acto de remoción que le fue notificado en fecha treinta y uno (31) de Agosto (sic) de 2006, habían transcurrido un lapso superior a tres (03) meses para el ejercicio del recurso, aspectos que tampoco fueron analizados por el Tribunal recurrido al momento de pronunciar el fallo definitivo…”.
Que, “…no obstante, de haber sido advertidos por esta representación judicial, en la oportunidad en que formuló la oposición a la admisión de las pruebas, lo que genera una verdadera situación de inseguridad jurídica, debido a que se está en presencia de una decisión judicial que resuelve, por una parte, elementos no peticionados, y por otra parte, en nada analiza las defensas de mi representado, actuación judicial que a todas luces atenta contra la garantía del debido proceso y tutela judicial efectiva, configurando el vicio incongruencia negativa…”.
Manifestó que, “…el uso del verbo ‘poder’, faculta a las autoridades de la Administración, para que actúen según su prudente arbitrio, pero de acuerdo al derecho, a la equidad y a la justicia. Así las cosas, si bien es cierto que la disposición contenida en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública faculta a la Administración para reubicar al funcionario que sean objeto de alguna medida de reducción de personal, no es menos cierto, que la citada disposición no establece que las gestiones reubicatorias deban ser practicadas en todos los órganos y entes que conforman la Administración Pública Nacional y Descentralizada, y menos aun (sic) establece la norma en comento, que la omisión de envío de comunicaciones a todos los órganos y entes que conforman la Administración Pública Nacional y Descentralizada, es determinante para declarar la insuficiencia de las gestiones reubicatorias, como lo declaró desatinadamente el Tribunal recurrido, evidenciándose de esta manera que el A quo incurrió en un error de interpretación, acerca del contenido y alcance de la norma contenida en el último aparte del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, extendiéndose en su aplicación a un presupuesto no previsto, por lo que yerra en la determinación del verdadero sentido y alcance de la misma, constituyendo violación de carácter constitucional al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, el vicio de errónea interpretación en que incurrió la Juez A-quo; garantías éstas reconocidas en nuestra Carta Magna y así expresamente solicito sea declarado…”.
Finalmente, solicitó que “…sea declarado CON LUGAR el Recurso (sic) de Apelación (sic) anunciado y oído contra la sentencia dictada el día 20 de julio de 2009 por el Juzgado Superior, y por vía de consecuencia, solicito se REVOQUE el fallo apelado y se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-IV-
DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA
APELACIÓN
En fecha 26 de octubre de 2009, la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernoutti, actuando en su propio nombre y representación, interpuso contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Expresó, que “…en materia contencioso funcionarial el juez de la causa tiene plena facultad para analizar el acto recurrido y pronunciarse sobre aspectos que aún cuando no fueran alegados expresamente por las partes, son de orden público, entendiéndose con ello el logro de la Justicia que debe prevalecer en cada caso, sin que pueda concebirse que el juez haya incurrido en ultrapetita como erróneamente alega la parte querellada en su escrito de formalización de la apelación ni mucho menos incongruencia negativa en el presente caso…”.
Manifestó que, “La querellante en su escrito de querella solicita la nulidad del Acto (sic) Administrativo (sic) N° 319 de fecha dos (2) de octubre de 2007 emanado del Comisario Jefe (INP) Antonio Marín Melchor en su condición de Director de Recursos Humanos del referido Instituto, que la retira del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), y la sentencia apelada declara con lugar la querella y la nulidad del referido Acto (sic) Administrativo (sic)…” (Mayúsculas del original).
Que, “ES FALSO que el Director de Recursos Humanas del citado Instituto tenía competencia para retirar a la querellante del Instituto Querellado (sic), al respecto la representación legal del Ente Querellado (sic) expresa erróneamente que existía delegación competencial inserta en la Resolución N° 018.06 de fecha nueve (9) de agosto de 2006 emanada de la Comisión Reestructuradora del Instituto Neoespartano de Policía, pero observamos que esa notificación se refiere a la reducción de personal pero no al retiro de los funcionarios del Instituto Querellado (sic). Jamás se demostró la competencia que tenía el Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía para notificar a ningún funcionario de su retiro y así quedó demostrado en el expediente…” (Mayúsculas del original).
Sostuvo que, “La parte querellada igualmente alegó la infracción del contenido del artículo 243, numeral 5º del Código de Procedimiento Civil y por consiguiente la configuración del vicio de incongruencia negativa, ya que a su criterio la Sentencia (sic) apelada no se refiere a la estabilidad de la que supuestamente adolecía la querellante. Al respecto, podemos señalar que la estabilidad de la querellante fue pacíficamente aceptada y reconocida por la parte querellada al ingresarla al Instituto Neoespartano de Policía como funcionaria pública, darle trato de funcionaria pública y retirarla del referido Instituto en virtud de un procedimiento que sólo es aplicable a los funcionarios públicos, por lo tanto, mal puede la parte querellada alegar en esta Instancia jurisdiccional la falta de condición de funcionaria pública y estabilidad que por mandato constitucional, legal y jurisprudencial tiene la querellante…”.
Que, “Alega igualmente la apoderada del ente querellado en su escrito de formalización de la apelación que en la sentencia apelada no se cumplió con la relación jurídico procesal creada por la demanda y la contestación, pero es el caso que este alegato es totalmente falso, ya que observamos tal relación en la sentencia apelada, específicamente en los folios 231 al 243 del expediente…”.
Finalmente, solicitó “…se declare SIN LUGAR la apelación interpuesta...” (Mayúsculas y negrillas del original).
-V-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, a tal efecto se observa que:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2009, contra la sentencia dictada en fecha 20 de julio de 2009, por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por las Abogadas Darcy Azuaje Arévalo y Alida Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2009, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y a tal efecto, observa:
Así, la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en su escrito de fundamentación de la apelación denunció “…la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, por considerar esta representación judicial que la decisión recurrida adolece del vicio de incongruencia positiva (ultrapetita) por cuanto la parte Dispositiva de fallo apelado. ‘...PRIMERO: CON LUGAR recurso contencioso funcionarial incoado en fecha 12-2 -2007 (sic), por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI (omissis) en razón de haber sido dictado por un funcionario incompetente para ello, de conformidad con establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos. (…) Situación que resulta totalmente falsa en virtud que de haber sido alegada la incompetencia del funcionario que dictó el Acto (sic) Administrativo (sic) que dio origen a la querella funcionarial, esta representación jurídica, hubiere opuesto como defensa, que el citado funcionario si tenía competencia, como ciertamente la tuvo en esa oportunidad, para retirar a la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, por existir delegación competencial inserta en la Resolución Nro. 018.06 de fecha nueve (09) de Agosto (sic) de 2006 emanada de la Comisión Reestructurada del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario (sic) E-754 de fecha nueve (09) de Agosto (sic) de 2006...” En virtud de ello, insistió que “…esta circunstancia no fue alegada por la recurrente, por lo que se encontraba impedida esta representación judicial de desvirtuarla. Sin embargo el Tribunal recurrido, sacando elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos procedió a conocer esta circunstancia y estimándola como determinante para declarar con lugar la pretensión, en desmedro del derecho a la defensa de mi representado, hecho que formalmente denuncio mediante el ejercicio del presente recurso de apelación…” (Mayúsculas del original).
Ahora bien, la Abogada Margarita Marlene Nassane Bernoutti, actuando en su propio nombre y representación, alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que, “…en materia contencioso funcionarial el juez de la causa tiene plena facultad para analizar el acto recurrido y pronunciarse sobre aspectos que aún cuando no fueran alegados expresamente por las partes, son de orden público, entendiéndose con ello el logro de la Justicia que debe prevalecer en cada caso, sin que pueda concebirse que el juez haya incurrido en ultrapetita como erróneamente alega la parte querellada en su escrito de formalización de la apelación ni mucho menos incongruencia negativa en el presente caso…”.
Así las cosas, con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo incurrió en el vicio de incongruencia positiva de la sentencia alegado por la Representación Judicial de la querellada en el escrito de fundamentación de la apelación, para lo cual se observa:
Ante tal circunstancia, debe precisar esta Alzada el contenido del artículo 243 numeral 5 del Código de Procedimiento Civil que señala:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener.
(…Omissis…)
5 .Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.”
Paralelamente el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, que señala:
“Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones señaladas en el artículo anterior; por haber absuelto la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que fue lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita” (Resaltado añadido).
En tal sentido, resulta menester señalar, que el vicio de ultrapetita se corresponde con la incongruencia positiva de la sentencia, incongruencia ésta que surge cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su conocimiento, en este caso, haber acordado más de lo que fue solicitado por la parte recurrente (ultrapetita). De manera pues, que basta sólo con comparar el petitum del recurso contencioso administrativo funcionarial con el dispositivo del fallo, para determinar que la sentencia adolece del señalado vicio de fondo.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nro. 1.077 de fecha 25 de septiembre de 2008 (caso: SENIAT Vs. Sucesión de Luisa Cristina García de Corao), ha sostenido que cuando el Juez con su condición, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, se producirán los vicios de incongruencia positiva o incongruencia negativa.
De manera que, conforme al criterio sostenido en la sentencia parcialmente transcrita, a los fines que el Juez no incurra en el vicio de ultrapetita, debe pronunciarse sólo sobre lo alegado por las partes en el escrito recursivo y en la contestación del recurso, toda vez que el tribunal no puede pronunciarse sobre la cosa no demandada (no petita), ni cosa extraña (extrapetita), ni más de lo pedido (ultrapetita), pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado (intrapetita).
Bajo estos parámetros, y a los efectos de verificar lo denunciado, considera esta Corte necesario revisar, en primer término el contenido del escrito libelar, en el cual se observa entre otras cosas, que la parte recurrente solicitó:
“…el oficio N° 319 de fecha 2 de octubre de 2006 emanado de la Dirección de Recursos Humanos y suscrito por el Comisario Jefe, en su condición de Director de Recursos Humanos del INEPOL, se encuentra viciado de nulidad absoluta por adolecer de los siguientes vicios: (…) Por violar lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, (…) al no indicarme los recursos, el término ni los órganos o tribunales ante los cuales pueda interponer mi acción, por lo que de conformidad con el articulo 74 ejusdem, dicha notificación es defectuosa y no debe producir efecto alguno (…) así como la notificación del Acto (sic) Administrativo (sic) cuya nulidad se solícita atenta contra lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haberse dictado sobre un falso supuesto en los hechos, ya que la Reducción (sic) de Personal (sic) se debió a cambios en la organización administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, toda vez que se me señala que mi cargo seria eliminado en la nueva estructura organizativa, y al observar la nueva estructura organizativa propuesta se evidencia que tal cargo no fue eliminado, por el contrario, fue ratificado, por lo que legalmente no era procedente mi retiro del 1NEPOL, ya que no se dio el supuesto exigido en la misma el cual era la eliminación del cargo…” (Mayúsculas de la recurrente).
Por su parte, el A quo señaló lo siguiente:
“…se observa que el acto de retiro contenido en el oficio N° 319 de fecha 2-10-2006 (sic), aparece suscrito por la Dirección de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), quien no es el máximo órgano, de dirección de la función pública en el Instituto, tal como lo establece el aparte único del artículo 4 d la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se advierte que el mencionado Director de Recursos Humanos, tampoco enuncia la delegación competencial que le fuera hecha para retirar a la ciudadana MARLENE MARGARITA NASSANE BERNOUTI del referido Instituto sólo podía notificarla de la decisión de retiro, tal como lo establece el único aparte del artículo 88 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, norma que no colide con los ordinales 1º y 11º del artículo 10, y la parte ‘in fine’ del artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, considera este Juzgado Superior que el mencionado acto de retiro adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, quien solo estaba facultado para notificar a la funcionaria, de dicho acto de retiro, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. ASÍ SE DECIDE…” (Mayúsculas del original).
En ese sentido, de la revisión de las actas procesales del expediente judicial, observa esta Corte, que la parte actora en su escrito contentivo del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, efectivamente no denunció la incompetencia del Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), para dictar el acto de retiro contenido en el oficio N° 319 de fecha 2 de octubre de 2006, sin embargo considera oportuno esta Corte traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que la incompetencia de los funcionarios vicia de nulidad el acto administrativo y puede ser revisado por el Juez aun de oficio, por ser de orden público.
Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 82 de fecha 24 de enero de 2007 (caso: Iluminación Total, C.A.), establecido lo siguiente:
“…Conforme al criterio reiterado de esta Sala, la materia relativa a la competencia tiene carácter de orden público. En consecuencia, la incompetencia de los funcionarios administrativos vicia de nulidad absoluta el acto emitido sólo cuando la misma sea manifiesta, es decir, notoria y ostensible, pudiendo entonces denunciarse tal infracción en cualquier estado y grado del proceso judicial y aun ser declarada de oficio por el Tribunal de la causa…” (Destacado de esta Corte).
En virtud de lo ut supra transcrito, y con el objeto de determinar si la sentencia apelada se encuentra ajustada a derecho, debe esta Corte verificar si efectivamente el Juzgado A quo, al momento de proferir su fallo revisó la incompetencia manifiesta, notoria y ostensible del funcionario que dicto el acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nº 319 de fecha 2 de octubre de 2006, para lo cual se observa:
Que, el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, va dirigido a enervar los efectos del acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nº 319 de fecha 2 de octubre de 2006, el cual aparece suscrito por el ciudadano Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, y es del tenor siguiente:
“…Tengo a bien dirigirme a usted, según las atribuciones que me confiere el artículo 10 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en cumplimiento del mandato ordenado en la Resolución Nº 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria, bajo el Nº 754 de esa misma fecha; por lo que en atención al cumplimiento de lo pautado en el último aparte del artículo 78 ejusdem y siendo que ha transcurrido un mes desde que usted fue notificado de haber quedado a disponibilidad a los efectos de su reubicación (31/8/2006), hago de su conocimiento que no fue posible la misma en otro organismo de la Administración Pública; por lo que a partir de la presente fecha queda usted retirado de esta Institución Policial, órgano de la administración pública e incorporado al registro de elegibles, para cargos cuyos requisitos reúna…”.
Ello así, tal como lo estableció el Juzgado de Instancia el ciudadano Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía, no es la máxima autoridad directiva y administrativa de la función pública de dicho Instituto, sino el ciudadano Presidente de dicho Instituto de conformidad con lo establecido en el aparte único del artículo 4 y numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto esta Corte evidencia la existencia de una incompetencia manifiesta, notoria y ostensible del funcionario que dicto el acto administrativo de retiro, contenido en el oficio Nº 319 de fecha 2 de octubre de 2006.
Aunado a ello, la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en su escrito de fundamentación de la apelación denunció “…el citado funcionario si tenía competencia, como ciertamente la tuvo en esa oportunidad, para retirar a la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, por existir delegación competencial inserta en la Resolución Nro. 018.06 de fecha nueve (09) de Agosto (sic) de 2006 emanada de la Comisión Reestructurada del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), publicada en la Gaceta Oficial del Estado (sic) Nueva Esparta Número Extraordinario (sic) E-754 de fecha nueve (09) de Agosto (sic) de 2006…” (Mayúsculas del original).
Respecto a lo anterior, considera oportuno esta Corte traer a colación el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 018.06, dictada por el Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta, en fecha 9 de agosto de 2006, publicada en la Gaceta Oficial del estado Nueva Esparta (Extraordinaria) Nº 74, de esa misma fecha, el cual establece lo siguiente:
“En ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 13 de la Ley del instituto Neoespartano de Policía, el ciudadano Presidente, Comisario General JHONNY BATTAH RUSS, debidamente facultado para este acto, según consta en Decreto numero 662, publicado en la gaceta oficial Extraordinaria numero E-633 de fecha diecisiete (17) de marzo de dos mil seis (2006); el ciudadano Dr. PEDRO BRAVO FERMÍN, en su carácter de Director de Civil y Política; y el ciudadano Dr. ANTONIO FERMÍN MARCANO, en su carácter de Procurador General del Estado, ambos actuando como miembros de la Comisión Reestructuradora, debidamente facultados para este acto, según consta en el artículo 3 del Decreto supra señalado; como de la Resolución Interna número 014.06, aprobada en Acta número 015-6, ambas de fecha 04 de Agosto del presente año emanada de la Junta Directiva de este Cuerpo Policial como máxima autoridad jerárquica de este Instituto; a los fines de aplicar lo establecido en el artículo 78 numeral 5 de la Ley del estatuto de la Función Pública.
CONSIDERANDO
Quela Comisión Reestructuradora creó un Comité de Reorganización Administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, para elaborar propuesta de la nueva estructura administrativa y funcional del Instituto, proponer las reformas normativas necesarias para la implantación de la nueva estructura organizativa del Instituto; y las medidas que deban adoptarse para asegurar la justa utilización de sus recursos humanos y cumplir eficazmente las funciones que le señala la normativa legal.
CONSIDERANDO
Que del control interno de la Institución, señalado en el artículo 19 de la Ley del Instituto Neoespartano de Policía, este le corresponde establecer, mantener y perfeccionar el mismo y en general, vigilar su efectivo funcionamiento.
CONSIDERANDO
Que fue debidamente estudiado por la Comisión Reestructuradora y la Junta Directiva del Instituto Neoespartano de Policía, el Informe Técnico presentado por el Comité de Reorganización administrativa, designado al efecto.
RESUELVE
PRIMERO.- Aprobar el Informe Técnico en su totalidad, para el proceso de Reorganización Administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, por Cambios en la Organización Administrativa, y la Reducción de Personal de los funcionarios que se indican en el citado Informe.
SEGUNDO.- Acordar la Reorganización Administrativa del Instituto Neoespartano de Policía, tal como fue presentado y justificado en el ‘Informe Técnico’, elaborado por el Comité de Reorganización Administrativa.
TERCERO.- Aprobar la Reducción de Personal, debido a Cambios en la Organización Administrativa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 78, Ordinal 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
CUARTO.- La medida de Reducción de Personal será aplicada a los Funcionarios, cuyo Resumen de los Expedientes fue debidamente anexado al ‘Informe Técnico’, elaborado por el Comité de Reorganización Administrativa.
QUINTO.- Queda facultado el Comité de Reorganización Administrativa, para presentar durante el presente año, nuevos informes contentivos de fundamentos que justifiquen la medida de Reducción de Personal a aplicar a los Funcionarios que deban ser afectados de la misma.
SEXTO.- Se faculta al ciudadano Presidente del Instituto Neoespartano de Policía, para que proceda a ejecutar el proceso de Reorganización administrativa de este Instituto, por cambios en la Organización Administrativa.
SÉPTIMO.- Queda encargado de la correspondiente notificación, el Director de Personal del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL).
OCTAVO.- Se acuerda solicitar al ciudadano Gobernador del Estado Nueva Esparta, la tramitación por ante el Consejo Legislativo Regional, de la autorización para proceder a la Reducción de Personal, debido a Cambios en la Organización Administrativa, de conformidad con lo establecido en el Artículo 78, Ordinal 5, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; asimismo, remitir a dicho Consejo el ‘Informe Técnico? Y el Resumen de los Expedientes de los Funcionarios afectados por la medida de reducción de personal” (Negrillas y mayúsculas de la cita).
Del acto administrativo ut supra transcrito, no evidencia esta Corte la delegación competencial realizada por el ciudadano Presidente del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), al ciudadano Director de Personal, como lo alega la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de dicho Instituto, en su escrito de fundamentación de la apelación, por cuanto, de la misma solo se desprende que el ciudadano Director de Personal quedo encargado de la notificación de dicho acto, mas no, existe una delegación expresa de competencia a fin de dictar el acto administrativo de retiro de la ciudadana Margarita Marlene Nassane Bernoutti.
Visto lo anterior, considera esta Corte tal como fue declarado por el Juzgado de Instancia, que el ciudadano Director de Recursos Humanos del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), no es el máximo órgano, de dirección de la función pública en el Instituto, tal como lo establece el aparte único del artículo 4 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo, aunado a que el mencionado Director de Recursos Humanos, tampoco enuncia la delegación competencial que le fuera hecha para retirar a la ciudadana Marlene Margarita Nassane Bernoutti del referido Instituto, por tanto el mismo, sólo podía notificarla de dicha decisión de retiro, tal como lo establece el único aparte del artículo 88 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. En consecuencia, considera este Órgano Jurisdiccional, que tal como fue declarado por el Juzgado A quo, el mencionado acto de retiro contenido en el oficio Nº 319 de fecha 2 de octubre de 2006 adolece del vicio de incompetencia manifiesta del funcionario que lo dictó, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual no aprecia este Órgano Jurisdiccional que se manifiesten los supuestos del vicio de ultrapetita denunciado por la Abogada Darcy Azuaje, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), en su escrito de fundamentación a la apelación. Así se declara.
No obstante la declaratoria previa, es menester para esta Corte advertir que el Juzgado A quo, en la dispositiva del fallo declaró “CON LUGAR el recurso contencioso funcionarial incoado en fecha 12-2-2007 (sic), por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI (…) SEGUNDO: SE ORDENA REINCORPORAR a la funcionaria MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTI, anteriormente identificada, a su cargo de Asesora Jurídica o a otro de igual o similar jerarquía en el organigrama del Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL), y por vía de consecuencia, SE ORDENA PAGARLE a la recurrente los salarios dejados de percibir, así como cualquier otro beneficio socio- económico correspondiente al mismo que se hubieren asignado o decretado durante el lapso previsto entre el día 21-11-2006 (sic), fecha de su ilegal retiro, hasta la oportunidad en que se decrete la ejecución voluntaria del presente fallo, para cuya determinación se acuerda la práctica de una experticia complementaria del mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas del original).
De lo ut supra trascrito, evidencia esta Corte que el Juzgado de Instancia erró al ordenar reincorporar a la ciudadana Margarita Marlene Nassane Bernouti, al cargo de Asesora Jurídica o a otro de igual o similar jerarquía en el Instituto Neoespartano de Policía del estado Nueva Esparta (INEPOL), así como ordenó pagarle a la recurrente los salarios dejados de percibir, como cualquier otro beneficio socio- económico correspondiente al mismo entre la fecha de su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, toda vez que el acto de remoción contenido en la Resolución Nº 018.06 de fecha 9 de agosto de 2006, notificado a la actora en fecha 31 de agosto de 2006, operó la caducidad de la acción, por cuanto transcurrió el lapso de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se encuentra firme y lo procedente era reincorporar únicamente por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes.
En virtud de lo anterior, se ordena reincorporar a la ciudadana Margarita Marlene Nassane Bernoutti, al último cargo que ejerció en el Instituto Neoespartano de Policía del Estado Nueva Esparta (INEPOL) por el lapso de un (1) mes, en el cual estará en situación de disponibilidad, con el pago del sueldo actual del cargo, correspondiente a dicho mes, tiempo durante el cual la oficina de personal de tal organismo debe realizar las gestiones reubicatorias de la funcionaria a un cargo de igual o superior nivel y remuneración al cargo que ocupaba para el momento de su remoción, en el caso de ser infructuosa esa gestión reubicatoria se procederá al retiro de la misma, mediante un acto administrativo dictado por la autoridad correspondiente. Así se decide.
En este orden de ideas, debe forzosamente esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida por la Representación Judicial de la recurrida, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA con la reforma indicada la sentencia apelada. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley decide y declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de julio de 2009, por las Abogadas Darcy Azuaje Arévalo y Alida Rodríguez, actuando con el carácter de Apoderadas Judiciales del Instituto Neoespartano de Policía (INEPOL), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta en fecha 20 de julio de 2009, por medio de la cual se declaró Con Lugar el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARGARITA MARLENE NASSANE BERNOUTTI, debidamente asistida por la Abogada Mónica Paty, contra el Acto Administrativo contenido en el Oficio Nº 319 de fecha 2 de octubre de 2006, emanado del Director de Recursos Humanos del INSTITUTO NEOESPARTANO DE POLICÍA (INEPOL).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA con la reforma indicada el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior en lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-001157
EN/
En Fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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