TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000948

En fecha 28 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 2010-1682 de fecha 20 de septiembre de 2010, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 10.812, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 3.186.373, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 20 de septiembre de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, cuyo extenso fue publicado en fecha 8 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de septiembre de 2010, se dio cuenta a la Corte, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia establecidos en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Enrique Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual, consignó el escrito de fundamentación a la apelación.

En fecha 20 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 27 de octubre de 2010.

En fecha 28 de octubre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En fecha 30 de noviembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Enrique Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente mediante la cual, solicitó se pasara el presente expediente al Juez Ponente.

En fecha 31 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) el oficio Nº TS9º CARC SC 2011/606, de fecha 26 de abril de 2011, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital mediante el cual, remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa. En esa misma fecha, se ordenó agregarlo a los autos.

En fechas 27 de junio, 1º de agosto, 15 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) las diligencias presentadas por el Abogado Enrique Pérez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: EFRÉN NAVARRO Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) la diligencia presentada por el Abogado Enrique Pérez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 2 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fechas 16 de abril, 1º de octubre de 2012 y 8 de abril de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) las diligencias presentada por el Abogado Enrique Pérez actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 30 de noviembre de 2009, el Abogado Enrique Pérez Bermúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Emiro Durán Campos, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Comandancia General de la Guardia Nacional, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Que, “El día 22 de septiembre de 2.009 (sic) mi representado es notificado formalmente del contenido de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10342, de fecha 6 de agosto del mismo año, mediante la cual se le pasa a la situación de retiro por medida disciplinaria (destitución) al transgredir, según la Administración, los numerales 2, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, como consta en la copia del oficio Nº GN-14868, de esa misma fecha…” (Negrillas de la cita).

Que, “El día 18 de diciembre de 2.008 (sic) el comandante del Destacamento de Fronteras Nº 11 de la Guardia Nacional Bolivariana emite la ´Orden de Investigación Administrativa´ Nº CR.1-DF-SP: 50, averiguación que va dirigida a esclarecer el extravío de una mercancía que le fue retenida al ciudadano ALEXANDER ENRIQUE JIMÉNEZ LUGO en la alcabala de la Guardia Nacional Bolivariana del puesto de Peracal en el estado Táchira, hechos ocurrido (sic) el día 5 de noviembre del mismo año, la investigación administrativa la fundamentan en los artículos 86 y único aparte del artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6; y artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El día 19 de diciembre de 2.008 (sic) el sargento mayor de tercera RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS es notificado formalmente de una investigación administrativa iniciada en su contra…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Iniciada y concluida la investigación administrativa en contra del sargento mayor de tercera RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, el día 13 de marzo de 2.009 (sic) es sometido a un consejo disciplinario, consejo que opinó y recomendó su pase a la situación de retiro por medida disciplinaria” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Paralelamente a la investigación administrativa se sigue una investigación de carácter penal ordinaria, iniciada el día 18 de diciembre de 2.009 (sic), por parte de la Fiscalía Vigésima Tercera de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Táchira”.

Que, “…la Orden de Investigación Administrativa se inicia fundamentándose en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, y el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…) dejando a un lado la relación funcionarial a la que le es aplicable el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, según sentencia Nº 01871 de fecha 26 de julio de 2.006 (sic), la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia…”.

Que, “…en el expediente administrativo (…) se invocan dos artículos que regulan los procedimientos disciplinarios para ´oficiales´, como lo son artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no siendo aplicables dichas normas para la tropa profesional, como es el caso que nos ocupa; así como el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, el procedimiento iniciado no estuvo ajustado a derecho, tal y como lo describe la normativa legal vigente, o sea, la Administración no cumplió con el procedimiento disciplinario establecido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la destitución de los funcionarios, ni con el procedimiento establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley de Procedimientos Administrativos, violándose durante la instrucción del expediente todos los lapsos establecidos en él, y así lo podrá comprobar esta instancia cuanto (sic) el Ministerio del Poder Popular para la Defensa tenga a bien remitir el expediente administrativo instruido a tal efecto”.

Que, “…en el presente caso hubo una falta del procedimiento legalmente establecido contemplado en la parte in fine del artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al fundamentarse el procedimiento en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº6, tratándose de encuadrarlo igualmente en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que tampoco se cumplió”.

Que, “El artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, invocado por la Administración para fundamentar la investigación administrativa en contra de mi representado, es aplicable solo al personal de ´oficiales´ de las Fuerzas Armadas Nacionales, hoy Fuerza Armada Nacional Bolivariana, artículo que dejó de tener vigencia cuando entró en vigencia la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “…el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 no prevé la investigación administrativa para el personal ´tropa´, motivo por el cual les fue aplicado, para la investigación administrativa de la tropa profesional, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y recientemente la Ley del Estatuto de la Función Pública, bajo cuyas normas se debe regir el procedimiento administrativo de destitución (pase a retiro por medida disciplinaria) de la tropa profesional de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana”.
Que, “…la Administración no aplicó correctamente el procedimiento legalmente establecido, como lo es el contenido en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o en su defecto, el contenido en el artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo evidente que no se le brindó el debido proceso al presunto inculpado, sargento mayor de tercera RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, incurriéndose en una clara violación del debido proceso” (Mayúsculas de la cita).

Que, “El día 19 de diciembre de 2.008 (sic), es decir, al día siguiente de iniciarse la investigación administrativa, se le hace firmar a mi representado la ´Notificación´, contenida en el oficio Nº CR.1-DF11-1ERA-CIA-SP: 6169, para que comparezca el día 09 (sic) de enero de 2.009 (sic) a los fines de ser entrevistado; ese mismo día se le entrega un ´Acta de Notificación de Derechos´ donde se le conceden diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones, invocándose los artículos 48 de la Ley orgánica de Procedimientos Administrativos y el 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) se colocó al funcionario investigado (…) en un estado de indefensión, alterándose la secuencia lógica del procedimiento administrativo, violándose a mi representado las garantías del debido proceso durante el procedimiento disciplinario sancionatorio…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…el ´Acta de Retención de Mercancía´ de fecha 5 de noviembre de 2.008 (sic), suscrita por mi representado y el ciudadano ALEXANDER ENRIQUE JIMÉNEZ LUGO, quien transportaba la mercancía retenida, donde se comprueba que dicha retención fue ejecutada bajo las normas establecidas para ello, y posteriormente elevada a las instancias superiores (…) en ningún momento el sargento mayor de tercera (…) ocultó a sus superiores la novedad sobre la retención de la mercancía cuando se encontraba de servicio en el patio de carga pesada en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional Bolivariana en la alcabala de Peracal en el estado Táchira” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Es obvio que con estos documentos, [acta de entrevista de fecha 13 de febrero de 2009 las actas de Ocurrencia Operacional Resaltante Nros. 184, 197 y 001206, todas de fecha 7 de noviembre de 2008] la apreciación de las faltas disciplinarias apreciadas por la Administración, y que le atribuye a mi representado, la hacen caer [en] un falso supuesto. (…) ¿Cómo se puede encuadrar la conducta de mi representado en las faltas de: ´Ocultar, encubrir y falsear la verdad en actos de servicio´, ´Dejar de cumplir una orden por negligencia´ y ´No desempeñar o abandonar el servicio o la función para que haya sido nombrado, siempre que no llegue a constituir delito´. Si desde el momento que ocurrió la novedad la elevó a sus superiores inmediatos, cumplió las órdenes que le fueron impartidas y en ningún momento abandonó el procedimiento y servicio que le fue designado en la Orden del Día de la Unidad castrense?...”.

Que, “…el Juez (…) podrá comprobar que dicha investigación se inicia por el extravío de la mercancía retenida por mí representado el día 5 de noviembre de 2.008 (sic) mas no el 7 del mismo mes y año como se ha señalado, y que hizo del conocimiento y entregó a su superior inmediato, desapareciendo la mercancía bajo la custodia del teniente ANIBAL JOSÉ SALAZAR NÁDALES, quien hasta la fecha no se le ha establecido responsabilidad disciplinaria alguna en relación a estos hechos. Este oficial fue investigado, durante el año 2.005 (sic), por presuntas irregularidades relacionadas con el tráfico y comercialización ilegal de combustible” (Mayúsculas de la cita).

Que, “No consta en la investigación administrativa como tuvo conocimiento la Administración del extravío de la mercancía retenida el día 5 de noviembre de 2.008 (sic) por mi representado, ya que no existe denuncia alguna sobre ello ni se le tomó un acta de entrevista al ciudadano ALEXANDER ENRIQUE JIMÉNEZ LUGO, quien transportaba la marroquinería que fue retenida por mí representado. En efecto, en el acta de entrevista rendida por el teniente ANIBAL JOSÉ SALAZAR NÁDALES, señalada supra, el mencionado oficial afirma que el día 7 de noviembre de 2.008 (sic) mí (sic) representado llevó a su oficina a una persona que se le había retenido una mercancía, y que esa persona, el ciudadano JIMÉNEZ LUGO ALEXANDER, trató de sobornarlo, proposición que no aceptó” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…en el presente caso estamos ante la presencia de un acto administrativo basado en falso supuesto (…) la Administración, durante la instrucción del expediente administrativo, no resolvió o aclaró el verdadero motivo de la investigación como fue el extravío de la mercancía retenida por el sargento mayor de tercera (…) el día 5 de noviembre de 2.008 (sic) señalándose a mi representado faltas disciplinarias que nunca cometió durante el procedimiento, como efectivamente lo hemos demostrado, incurriéndose en un falso supuesto, y así solicito que lo declare el Juzgado”.

Finalmente, solicitó “…la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden Administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional Nº GN-10342 de fecha 6 de agosto de 2.009 (sic) notificada el día 22 de septiembre del mismo año, quien actuó por delegación de firma del Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al sargento mayor (…) solicito el restablecimiento de la situación jurídica subjetiva lesionada, es decir, se ordene al Ministro del Poder Popular para la Defensa, la reincorporación a la jerarquía de sargento mayor de tercera de la Guardia Nacional Bolivariana, así como el pago de los sueldos, aguinaldos, bono vacacional y demás reivindicaciones acordadas a los miembros de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, dejados de percibir por el sargento mayor de tercera (…) desde el mes de agosto de 2.009 (sic) fecha de ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria ( destitución) hasta la fecha de la efectiva reincorporación al componente” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 3 de junio de 2010, cuyo fallo de extenso fue publicado en fecha 8 de julio de 2010, el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Se observa que el thema decidendum del caso sub examine versa en torno a la nulidad absoluta de la Orden administrativa del Comandante General de la Guardia Nacional N° GN-10342 de fecha seis (06) de agosto de 2009, notificada el día 22 de septiembre de 2009, quien actuó por delegación de firma del ciudadano Ministro del Poder Popular Para la Defensa, mediante la cual pasó a la situación de retiro por medida disciplinaria al Sargento Mayor de Tercera Ricardo Emiro Duran Campos,-
En primer lugar, quien aquí suscribe, pasa a esclarecer lo referente al debido proceso, ya que a decir del querellante, se le violentó. Al respecto, debe destacarse que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo, según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso bien sea judicial o administrativo, y a permitirle tener oportunidad de ser oído y hacer valer sus pretensiones frente al juez o la autoridad administrativa. El derecho al debido proceso contempla:
• Derecho a ser juzgado conforme a la ley
• Imparcialidad
• Derecho a asesoría jurídica
• Legalidad de la decisión judicial administrativa
• Derecho al juez o autoridad predeterminado por ley
• Derecho a ser asistido por abogado
• Derecho a usar la propia lengua y a ser auxiliado por un intérprete
El concepto de debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano; conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no sólo de los aplicadores del derecho sino de la propia Administración Pública.
En nuestra legislación, el constituyente consagró este derecho y garantía en el artículo 49 de la Carta Magna, que reza así:
(…)
En igual sentido, el debido proceso en las actuaciones disciplinarias instaurado contra el personal de tropa de la Guardia Nacional, se encuentra precisado en la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 (Informe Común) en la Guardia Nacional, el cual se inspira precisamente en el precepto constitucional antes citado y cuyo contexto reza:
(…)
De una simple revisión colegimos que la Administración instauró efectivamente un procedimiento disciplinario conforme al encabezado del artículo 49 Constitucional, tal como se desprende de las actas que integran el expediente administrativo, que a continuación se discrimina:
• Riela al folio uno (01), Oficio N° CR.1-DF-11SP: 050 de fecha 18 de diciembre de 2008, dirigido al Comando Regional N° 1 destacamento de Fronteras N° 11, orden de investigación administrativa de conformidad con el articulo (sic) 86, por presuntas irregularidades en el servicio donde se encuentra presuntamente involucrado el SM/3 Ricardo Emiro Duran (sic) Campos, relacionado con el extravió de una mercancía que fue retenida el día cinco (05) de noviembre de 2008, al ciudadano Alexander Enrique Jiménez Lugo.
• Riela al folio veintisiete (27) Oficio N° CR. 1-DF11-1RA. CIA-SP: 6169 de fecha 19 de diciembre de 2009, Cap. Comandante de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11, en el que se le notifica al ciudadano Ricardo Emiro Duran Campos, la apertura de una Investigación administrativa en su contra, por estar presuntamente involucrado, en cuanto al extravió de una mercancía que le fue retenida el día cinco (05) de noviembre de 2008, al ciudadano Alexander Enrique Jiménez Lugo.
• Consta a folio (30), Acta de notificación de derechos mediante la cual se le informa al hoy querellante, que se le concede un plazo de diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones.
• Corre inserto al folio ciento cincuenta y seis (156), constancia de entrega de copias simples, las cuales fueron retiradas por el querellante en fecha 27 de diciembre de 2008.
• Riela a los folios del seis (06) al quince (15) de la segunda pieza del expediente administrativo, escrito de descargo consignado por el ciudadano Ricardo Emiro Duran Campos, debidamente asistido por el abogado Daniel Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 82.635, en la Comandancia de la Primera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 del Comando regional N° 1 de la Guardia Nacional Bolivariana 06 (sic) de enero de 2009.
• Consta inserto en el folio cincuenta y tres (53) de la segunda pieza, auto motivado en el cual se le informal (sic) al hoy querellante, que virtud que el hecho reviste de carácter de complejidad y gravedad que amerita un lapso mayor de tiempo, para determinar si precipitado efectivo se encuentra incurso en la presunción de delito o falta y por cuanto estamos en esta circunstancia se ordena prorrogar la instrucción y sustanciación del presente expediente
• Consta a los folios del ciento setenta y uno (174) de la segunda pieza, notificación realizada al SM/3 Ricardo Emiro Duran (sic) Campos, titular de la cedula (sic) de identidad N° 12.905.016, en la cual se le notifica que será sometido a Consejo disciplinario.
• Consta en el folio ciento setenta y cinco (175) al ciento ochenta y uno (181) de la segunda pieza, acta del Consejo Disciplinario N° 05 en la que se le da de baja de la Institución por medida disciplinaria al ciudadano Ricardo Emiro Duran Campos.
De lo anterior, se pudo constatar que se respetaron todos los presupuestos que contempla la citada norma constitucional, pues se puso en conocimiento al querellante de manera tempestiva sobre su situación, se le oyó las consideraciones que en relación al caso tenía que manifestar, respetándosele el derecho a la defensa, se le permitió igualmente promover los medios probatorios que consideró pertinente, se le aplicó el procedimiento legalmente establecido, fue juzgado por la autoridad competente para ello y se le aplicó una medida contemplada en la ley que rige la materia. Al ser ello así, considera quien aquí suscribe que la querellada respetó el debido precepto constitucional que refiere el artículo 49 Constitucional, así como la Directiva que rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M4 (Informe Común) en la Guardia Nacional, en razón de lo cual se desecha la violación denunciada por resultar infundada. Así se declara.
En cuanto al alegato esgrimido por el querellante, relativo a que la querellada en la orden de investigación administrativa, aplicó lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, siendo ésta norma destinada al personal oficial y no al personal de tropa como era su caso y, que en virtud de ello, se ciñó al procedimiento estipulado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios, en vez del previsto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y Ley del Estatuto de la Función Pública; debe indicar esta juzgadora que en efecto, se observa al folio 01 del expediente administrativo, orden de investigación administrativa, cuyo texto da inicio a la apertura de la referida investigación, a tenor de lo previsto en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. No obstante, debe destacarse que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ha regido la conducta de los efectivos militares aproximadamente durante 50 años en perfecta armonía con las otras disposiciones legales aplicables al estamento militar y así lo ha señalado nuestra propia cúspide de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Así pues tenemos que el artículo 86 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, dispone que las autoridades con facultades disciplinarias deban proceder a efectuar la correspondiente investigación con estricta imparcialidad, cuando el hecho reprochable no sea evidente, o existan dudas al respecto. Esta norma no específica el procedimiento o las fases que deben seguirse para la investigación, sólo da pie a la apertura de un proceso, que a luz de la vigente Constitución debe respetar lo previsto en el artículo 49 eiusdem.
En cuanto al contenido y alcance del artículo 86 ibidem, se infiere la obligación que tienen las máximas autoridades (competentes) de investigar aquellos hechos que pudieran ser objeto de algún castigo o sanción, en materia disciplinaria y/o administrativa o bien, ante cualquier novedad que altere la buena marcha del servicio militar. Esta investigación recae en cabeza de las unidades operativas, administrativas y educativas de la Guardia Nacional, cuyo fin es investigar, evaluar y corregir las conductas de los profesionales militares que transgredan normas inherentes a la vida militar, así como evaluar cualquier novedad que altere el buen funcionamiento del servicio.
Se destaca que los procedimientos establecidos en materia disciplinaria y/o administrativa, para cualquier novedad que altere la buena marcha del servicio militar, se aplica por igual a todo el personal integrante de la Guardia Nacional, que se encuentre en situación de actividad y disponibilidad. Estos procedimientos se tramitan conforme a la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00 – 4, y ella se basa en instrumentos legales como el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, pero en ausencia de alguna disposición de éste, en lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar, que a su vez remite a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En el cuerpo de la referida Directiva se hace referencia a la Orden de Investigación Administrativa, cuya actuación versa sobre el documento que da validez jurídica a la sustanciación del Expediente Administrativo, que se genera como consecuencia de la existencia de un hecho donde presuntamente existen elementos que constituyen la tipología del delito o de la falta, y se inicia de oficio o a través de denuncia interpuesta y debe ser suscrita por la autoridad administrativa competente, quien ordena la investigación, otorgándole amplias facultades al profesional sustanciador para que con ese carácter practique las diligencias necesarias encaminadas a esclarecer los hechos y determinar la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar si es el caso, o bien, que el mismo sea remitido a los Tribunales competentes, para que sirva como base para la iniciación de un juicio, a través del cual se determina la responsabilidad penal u otras si así fuere necesario.
Los hechos que se ordenan investigar que indicar (sic) la orden de investigación deben señalarse de manera sucinta, omitiendo calificar los mismos, encuadrando conductas dentro de un tipo legal; igualmente no se deben señalar imputados o responsables a menos que los investigados sean sorprendidos en flagrancia. La Orden de Investigación Administrativa forma parte del expediente administrativo y se enumerará como folio uno (01), junto con todos aquellos documentos que motivaron la apertura de la investigación, contados como folios subsiguientes.
En el caso bajo examen la querellada cumplió con estricta sumisión las directrices establecidas en cuanto al contenido y forma de elaboración de la Orden de Investigación Administrativa, por lo que con ello se ratifica la validez de dicha actuación. En cuanto a que la Administración invocó lo previsto en el artículo 90 del Reglamento de Castigos Disciplinario Nº 6, debe señalarse que si bien es cierto el querellante no tenía la cualidad de Oficial, no [es] menos cierto que el procedimiento disciplinario o administrativo que ha de aplicarse no hace distinción entre el personal de tropa y personal profesional, por lo que debe entenderse que para ambos ha de ser el mismo, y que en todo caso de considerarse una errada invocación (el artículo 90), ello no es suficiente para anular un procedimiento que en esencia garantizó al investigado (hoy querellante) sus elementales derechos humanos y constitucionales, especialmente el debido proceso. En razón de lo cual este tribunal desestima y desecha del proceso la denuncia infundada del querellante de la presunta violación a lo previsto en el artículo 49 Constitucional. Así se declara.
Ahora bien corresponde a este Juzgado revisar el falso supuesto alegado por la parte querellante en el procedimiento de destitución seguido por el organismo querellado, en relación a la denuncia que hace el recurrente a que el acto Administrativo impugnado, esta (sic) basado en falso supuesto por cuanto en ningún momento su representado oculto (sic) a sus superiores la novedad sobre la retención de la mercancía cuando se encontraba de servicio en el Patio de Carga Pesada en el Punto de Control Fijo de la Guardia Nacional Bolivariana en la Alcabala de Peracal en el Estado (sic) Táchira así como tampoco infringió en ninguna negligencia.
Observa quien juzga que en la pieza N° 1 del expediente administrativo, corre inserto la solicitud de separación de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana por medida disciplinaria, al ciudadano Ricardo Emiro Duran (sic) Campos, a quien se le imputaron las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 02,12, y 43 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, sanción que fue aplicada luego de comprobarse desaparición de una mercancía retenida al ciudadano Jiménez Lugo Alexander Enrique ya que las facturas presentadas no cumplía con los requisitos y normas generales de acuerdo a la providencia administrativa N° SENIAT/08-0257, donde el ciudadano TTE Aníbal José Salazar Nádales, informo (sic) via (sic) telefónica al Comandante de la Primera Compañía sobre la regencia la referida mercancía, si como también de la acciones que se habían tomado para ese caso, en relación a la elaboración del expediente administrativo y remisión del mismo a la aduana principal de San Antonio del Táchira, siendo trasladado por el ciudadano hoy querellante, seguidamente se informo (sic) al ciudadano TCNEL. Héctor Armando Hernández Da Costa, sobre la novedad quien ordeno al Jefe de los Servicios de es (sic) Unidad, registrar la retención en las novedades diarias e informar al comando Superior y a la Aduana Principal de San Antonio.
Se puede constatar en el folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo, de acuerdo al oficio N° CR1-DF11-1RA. CIA-SP: 6170, dirigido al Tcnel. Gerente de la aduana Principal de San Antonio del Táchira, donde se le solicita al referido ciudadano información si ante esa gerencia fue entregada una retención de trescientos cincuenta (350) artículos de cuero; la cual fue efectuada en el punto de control fijo de Peralca el día cinco (05) de noviembre de 2008; información que remitió mediante oficio N° 7954, como versa en el folio ochenta (80) de la primera pieza, en la cual expresa que luego de una minuciosa búsqueda en el sistema de ingreso (sic), recepción y registro de cualquier tipo de documentación dirigido a esa dependencia aduanera, así como también en los archivos del Área de Apoyo Jurídico Y área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados, en los cuales se pudo detectar que la mercancía solicitada nunca ingreso a esas instalaciones ni física ni documentalmente.
Se puede verificar en el folio sesenta y cinco (65) se libro (sic) oficio N° 6173 al CNEL. Director del Laboratorio Regional 1 de la Guardia Nacional, solicitándole experticia grafotécnica de las escrituras inserta en los folios N° 253, especialmente en la pauta N° 10, así mismo determinar cualquier tipo de anomalías o enmiendas en dicha pauta del registro de salida oficios, radiogramas y ocurrencias operacionales, del punto de control fijo de Peracal, resultado que se puede verificar como riela en los folios ciento treinta y cuatro (134) al ciento treinta y ocho (138), del informe pericial el cual determino (sic) que las escrituras manuscritas legibles, efectuadas con instrumento escritural de sistema esferográfico, color negro, donde se lee: ‘Remisión de Marroquitería por Fabricación’ presentes en la línea N° 10 del folio N° 253 del Libro de Control de Salida de Oficio, radiogramas y Ocurrencias Operacionales del 3er Plton de la 1ra. Cia, DF 11, se observó que la silaba marro, esta remarcada sobre otra palabra sobre la cual se puede leer cuero. Apreciando que existe sobre la posición la palabra una sobre otra, igualmente se aprecia que la oración: ´Remisión de Marroquiteria por fabricación´ fue realizada por dos tipos de instrumentos escritúrales de sistema esferográfico color negro, ya que las palabras: ´Remisión de cuero´ se observa en un tono mas (sic) claro de las palabras ´Marroquiteria por fabricación´ se observa en un tono mas (sic) oscuro.
Asimismo de la revisión física del expediente administrativo, se pudo verificar que la novedad de la retención de los articulo (sic) de cuero ut supra, no aparece asentada en el libro de novedades diarias del servicio de inspección del punto de control fijo de Peracal, adscrito al 3er Pton, 1ra, Cia. DF-11.CR-, entre los días 05 (sic) y 07 (sic) de noviembre fecha en la cual ocurrió la retención de los articulo (sic), quedando demostrado con ello que el que el hoy querellado no cumplió con todos los parámetro que exigidos al cargo, a sabiendas que existía una normativa que lo exigía razón por la cual incurrió en negligencia de las funciones inherentes a su cargo.
En el mismo orden de ideas se observa que corre inserto a los folios 15, 16, 23, 24, 150 y 151, del expediente administrativo primera pieza, Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos German (sic) Edicson Carvajal Porras, Obsalides Bochaga Hernández y Juan Ramón Araujo Zambrano, de las cuales se evidencia que efectivamente nunca tuvieron conocimiento de la mercancía de cuero retenida aun cuando ellos se encontraban de servicio en (sic) los (sic) entre los días 05 (sic) y 07 (sic) de noviembre de 2008, aunado a ello tal como se refirió anteriormente el propio recurrente que el elaboró el expediente y se lo entregó a su Teniente para que lo enviara a la aduana Principal de San Antonio y que no tiene constancia de esa entrega ya que varias veces se había hecho así.
Ahora bien de (sic) observa este Juzgador que la parte querellante no lo (sic) logra demostrar con hecho ni pruebas que lo evidencien que la mercancía retenida por el SM/3 Ricardo Emiro Duran (sic) Campos fuera entregada a ninguno de sus superiores ni mucho menos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria Principal de San Antonio del Táchira ya que no consta ni en el expediente judicial ni en el expediente administrativo evidencia de los oficio (sic) de que fuera recibida ni entregada dicha mercancía, razón por la cual le fueron imputados las faltas graves tipificadas en los artículos 117 aparte 12, 116 aparte 2, con la agravante prevista en el artículo 114 literal b en concordancia con el artículo 109 literales a y b, todos del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, Consecuencia de lo cual no quedo (sic) demostrado el vicio de falso supuesto. Así se decide” (Mayúsculas de la cita).

III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN DEL QUERELLANTE

En fecha 19 de octubre de 2010, la Representación Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Que, “Si bien es cierto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 le era aplicable a todo el personal militar de las entonces Fuerzas Armadas Nacionales, también es cierto que la figura de ´Tropa Profesional´ no estaba contemplada en dicho Reglamento, creando un vacío hacia este personal castrense de la Guardia Nacional. La Jerarquía militar de ´Tropa Profesional´, para la Guardia Nacional, se establece en el artículo 116 de la ley (sic) Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta oficial Extraordinaria Nº 4.860 en fecha 22 de febrero de 1.995 (sic)”.

Que, “Ante las constantes lagunas para la aplicación del debido proceso y derecho a la defensa de la ´Tropa Profesional´ de la Guardia Nacional, y otros Componentes, se crea el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales que establece en su artículo 57: ´…Para pasar al personal de Tropa Profesional a la situación de retiro se requerirá la opinión de un Consejo Disciplinario…´ cuya organización y funciones deben ser establecidas en una Directiva elaborada, a tal efecto, por cada componente. En la Guardia Nacional dicha Directiva es la Nº GN-CP-01-01-003 que entró en vigencia el 01 (sic) de abril de 2.004 (sic) Nótese que se habla de un Consejo Disciplinario que se celebrará posterior al procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que, “…en el presente caso no se siguió el debido proceso disciplinario sancionatorio en contra de mi representado, sargento mayor de tercera (…) tan cierto es lo que aquí se afirma que la Directiva Nº DIR GN CP 01 01 00-4, Directiva que Rige la Sustanciación de los Expedientes Administrativos e Informes M-4 ( Informe Común) en la Guardia Nacional, nunca fue aplicada porque colige con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, afirmando la ciudadana Jueza Superior que el procedimiento disciplinario en la Guardia Nacional se tramita bajo esta normativa, para todo el personal del mencionado Componente. Tan cierto es lo que aquí se afirma que los ´Informes M-4´ señalados en la mencionada Directiva, dejaron de tener vigencia al infringirse con su procedimiento el derecho a la defensa y el debido proceso del personal militar sancionado, al tratarse de una investigación donde se infringían estos derechos fundamentales” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Al señalar en nuestro escrito que la Administración, en el presente caso, la Guardia Nacional Bolivariana, fundamentó el acto administrativo en falsos supuestos, en lo que respecta a las faltas que se le atribuyen al sargento mayor (…) encuadrando su conducta en los numerales 2, 12 y 14 del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6…”.

Que, “Afirma igualmente la ciudadana Jueza: ´…que la parte querellante no lo logra demostrar con hecho un (sic) pruebas que lo evidencien que la mercancía retenida por el SM/3 Ricardo Emiro Duran (sic) Campos fue entregada a ninguno de sus superiores ni mucho menos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…´. Consta en el escrito contentivo de la querella, (…) copia del ´Acta de Retención de Mercancía´ de fecha 5 de noviembre de 2.008 (sic) suscrita por mi representado y el ciudadano Alexander Enrique Jiménez Lugo, que la mercancía fue retenida bajo las normas establecidas. Esta retención de mercancía es corroborada por el superior inmediato del sargento mayor de tercera RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, cuando el teniente Anibal José confirma que mi representado le notificó la retención de una mercancía y que llevó hasta su oficina al ciudadano Jiménez Lugo Alexander. (…) en que (sic) se fundamenta la ciudadana Jueza sentenciadora para afirmar que mi representado no entregó la mercancía retenida, si la misma fue anotada en el Libro respectivo y del conocimiento de la máxima autoridad en ese momento…” (Mayúsculas de la cita).

Señaló, “…la falta de diligencia del instructor del expediente administrativo al no haberle tomado un acta de entrevista al ciudadano Alexander Enrique Jiménez Lugo, testigo de suma importancia que pude despejar cualquier duda sobre el día de la retención de la mercancía, la retención y destino de la misma, así como los días que se le tuvo retenido en la alcabala de Peracal, según el teniente Anbal (sic) José Salazar Nádales, desde el día 5 al 7 de noviembre de 2.008 (sic)”.

Que, “…la administración no demostró de manera convincente y sin lugar a dudas las faltas que le atribuye a mí (sic) representado, (…) cayendo su apreciación de los hechos en unos falsos supuestos, y así solicito que lo declare la Corte”.

Que, “…ratifico mi petitorio de que sea restablecido el derecho violentado y restaurado el disfrute de los derechos de mi representado (…) declarándose competentes para conocer del recurso de apelación (…) anular la Orden Administrativa del Comandante General de Guardia Nacional Nº GN-10342 de fecha 6 de noviembre de 2.009 (sic), mediante la cual se pasó a la situación de retiro a mi representado, ordenándose la reincorporación del recurrente a la jerarquía sargento mayor de tercera de la Guardia Nacional Bolivariana (…) se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha del ilegal pase a la situación de retiro por medida disciplinaria, hasta la definitiva incorporación al cargo, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado los sueldos asignados al cargo o jerarquía, incluyendo aquellos beneficios socioeconómicos, entre los cuales se encuentra el bono vacacional, así como el reconocimiento de la antigüedad en la mencionada jerarquía”.

IV
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, cuyo extenso fue publicado en fecha 8 de julio de 2010, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia, corresponde a esta Corte resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Enrique Pérez Bemúdez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente de fecha 14 de julio de 2010, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 8 de julio de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en ese sentido observa lo siguiente:
Mediante recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano Ricardo Emiro Durán Campos, contra la orden administrativa Nº. GN-10342, de fecha 6 de agosto de 2009, dictada por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional, a través del cual, ordenó “separar de la Fuerza Armada Nacional por medida Disciplinaria [al recurrente]”, en virtud de lo tipificado en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, solicitó la nulidad absoluta de la aludida resolución.

Ante tal circunstancia, se observa que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 8 de julio de 2010, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, precisando que el procedimiento administrativo sustanciado por ese componente de la Fuerza Armada Nacional fue llevado a cabo conforme a derecho.

Visto lo anterior, esta Corte considera necesario antes de entrar a conocer de la apelación ejercida, advertir que la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación no ataca en forma directa la sentencia recurrida, pues, en su contenido se reproducen en mayor parte los argumentos debatidos en la primera instancia, sin alegar vicio alguno que pueda afectar la legalidad de la sentencia recurrida.

Ello así, resulta pertinente señalar que entre las principales actividades del Estado se encuentra el control jurídico, el cual está dirigido a establecer la concordancia de la Ley con la actividad de los particulares, pues es esa la finalidad de la jurisdicción ordinaria; pero ese control también puede dirigirse a la vigilancia de la actividad jurídica de los mismos funcionarios del Estado, entre los cuales se hallan los jueces. Así, dentro de la jurisdicción ordinaria, la apelación tiene como fin realizar en una segunda instancia, el mismo control de la actividad jurídica de los particulares, cumplido por el Tribunal de la causa, ya que se trata de la misma controversia cuyo conocimiento pasa, en los límites del agravio, al juez superior (Vid. Sentencia número 2006-00881 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de abril de 2006, caso: Juan Alberto Rodríguez Salieron vs. Instituto Autónomo de Policía Municipal de Chacao).

De esta forma, para acceder al recurso de apelación, y con ello que la controversia decidida en primera instancia sea sometida a reexamen por el Juez de Alzada, tan solo es necesario que la sentencia objeto del mismo represente un gravamen para el apelante, esto es, que la misma afecte sus derechos e intereses por contener un punto que incida directamente en su esfera jurídica, en virtud de haberse decidido en forma contraria a su pretensión o defensa sostenida durante el proceso, encontrándose allí el fundamento propio de dicho recurso, de manera que el Juez Superior no está llamado a rescindir un fallo ya formado, ni a indagar si el precedente pronunciamiento aparece afectado por determinados vicios en relación a los cuales merezca ser anulado o mantenido con vida, sino que está llamado a juzgar inmediatamente ex novo sobre el mérito de la controversia misma (Vid. Sentencia número 2006-1185 dictada por esta Corte el 4 de mayo de 2006, caso: Miriam Josefina Naranjo Ortega vs. Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas. En ese mismo sentido, Cfr. Decisiones números 1.144, 647, 1914, 2595 y 5148 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dictadas en fechas 31 de agosto de 2004, 16 de mayo y 4 de diciembre de 2003, 5 de mayo y 21 de julio de 2005, respectivamente).

En este sentido, en el citado fallo de fecha 4 de mayo de 2006, esta Corte precisó que podía establecerse una clara diferencia entre los fundamentos propios del recurso de apelación y la actividad que debe desplegar el Órgano Jurisdiccional de Alzada que ha de resolver el mismo, por una parte; y, el fundamento y actividad a realizarse en el recurso de casación, por la otra, en el entendido que en el segundo de los casos el recurso extraordinario de casación demuestra ser un auténtico medio de impugnación, como doctrinariamente ha sido definido, pues el fundamento del mismo no se encuentra en el simple perjuicio que sufre el recurrente por la sentencia dictada, sino que se trata de un defecto del cual adolece el fallo impugnado, erigiéndose dicha falencia con una magnitud tal, que impide que dicha decisión pueda desplegar sus efectos jurídicos.

De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo (Vid. Sentencia número 420 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 4 de mayo de 2004, caso: Jesús A. Villareal Franco. En igual sentido, Cfr. RENGEL ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Caracas: Editorial Gráfica Carriles, C.A., 2001. Tomo II, p.397).

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar a este respecto que existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el Tribunal de Alzada (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República de fecha 26 de febrero de 2007, caso: Trina María Betancourt Cedeño vs. Corte Primera de lo Contencioso Administrativo).

Por último, es conveniente anotar lo señalado por esta Corte en la comentada sentencia número 2006-1185 del 4 de mayo de 2006, en cuanto a las exigencias relativas a la fundamentación del recurso de apelación, en el sentido que “[…] a los fines de considerar válido el recurso de apelación ejercido, tan sólo es necesario que la parte apelante exprese las razones de hecho y de derecho en que [la fundamenta] […], lo cual deberá realizar dentro del lapso y en la forma establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, y que constituirá elementos suficientes a los fines de (sic) que este Órgano Jurisdiccional despliegue la actividad jurisdiccional que le ha sido encomendada, sin que en ningún momento ello signifique que deba formalizarse el recurso de apelación tomando en cuenta las técnicas para las delaciones de los vicios de la sentencia impugnada que pueden hacerse valer en el recurso de casación (Vid. Sentencia N° 4577 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez)”.

Así las cosas, resulta evidente para esta Instancia Jurisdiccional que la forma en que la representación judicial de la parte recurrente formuló sus planteamientos en el escrito de fundamentación de la apelación no resultó ser la más adecuada, al menos en lo que refiere al señalamiento expreso del vicio que a su considerar pudo haber generado la nulidad de la sentencia o en su defecto la revocatoria; sin embargo, de acuerdo a los lineamientos dispuestos en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, según los cuales la obtención de la justicia debe prevalecer sobre los formalismos no esenciales, y en atención a las consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales antes expuestas, dicha imperfección no debe constituir un impedimento para que se analice el sustrato de la controversia aquí tratada, más cuando, de los propios argumentos esgrimidos, surge la clara disconformidad con el fallo apelado, de tal modo que resulta dable entrar a conocer y decidir los argumentos expuestos en el escrito consignado. Así se declara.

Aclarado lo anterior, esta Corte observa que se desprende del escrito de fundamentación a la apelación lo siguiente: “…Afirma igualmente la ciudadana Jueza: ´…que la parte querellante no lo logra demostrar con hecho ni pruebas que lo evidencien que la mercancía retenida por el SM3/ Ricardo Emiro Duran (sic) Campos fuera entregada a ninguno de sus superiores ni mucho menos al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria…´ (…) en que (sic) se fundamenta la ciudadana Jueza sentenciadora para afirmar que mi representado no entregó la mercancía retenida, si la misma fue anotada en el Libro respectivo y del conocimiento de la máxima autoridad en ese momento…”.

Ahora bien, riela a los folios cuarenta y siete (47) al cincuenta y dos (52) del expediente, acta de “ENTREVISTA” realizada al ciudadano Aníbal José Salazar, Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana y de la misma se evidencia lo siguiente: “…aproximadamente a la 11:30 am, el SM/3. Duran (sic) Campos Ricardo, quien había demostrado una excelente conducta me informó a (sic) cerca de una mercancía que había retenido, por problemas de facturación, en ese momento me trajo hasta mi oficina a un ciudadano quien dijo llamarse JIMÉNEZ LUGO ALEXANDER, y que provenía del Estado (sic) Lara, mencionado ciudadano en su expresión corporal denotaba muchas ansias y características de desespero, por lo que le pregunté delante del SM/3. Duran (sic) Campos Ricardo, que porque (sic) estaba tan nervioso y me dijo que no quería ir preso, en ese momento el SM/3, Duran (sic) Campos Ricardo, delante de mi persona le reiteró que iría preso en una actitud a mi parecer resultaba un poco intimidatoria, hasta ese momento yo permanecía a la escucha de estos (sic) dos ciudadanos, y le dije al ciudadano que se calmara, que no iría preso que simplemente se remitiría la mercancía con su respectivo expediente hacia la Aduana Principal de San Antonio, y me respondió que si yo quería que me pagaba y yo le dije que se retirara de la oficina motivado a la falta de respeto por la propuesta hecha y le ordené al SM/3. Duran (sic) Campos Ricardo, quien también conoce perfectamente el manejo de las actividades de furrielería, que elaborara el respectivo expediente administrativo (por el ser el funcionario actuante) y la Ocurrencia Operacional para notificar al Comando Superior y remitir los efectos retenidos a la orden de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, que hasta que no estuviera listo no se iría de permiso (…) el ciudadano SM/3. Duran (sic) Campos Ricardo, me trajo el oficio de remisión de las actuaciones para la Aduana Principal de San Antonio y se lo firme (sic) al cabo de unos minutos referido efectivo de tropa salió con destino a la Aduana, con la finalidad de entregar todos los efectos que tenía que remitir y regresó en las horas de la tarde y me enseñó todos los expedientes que había remitido durante el día incluyendo el de la marroquinería, con los respectivos sellos de recibo y lo mandé a que los archivara en la furrielería (sic), posteriormente salió por un lapso de 05 (sic) días, eso es todo” (Mayúsculas de la cita).

Del Acta de Entrevista ut supra transcrita se evidencia que el Superior Inmediato del Sargento Mayor de Tercera Ricardo Emiro Durán Campos, el Teniente de la Guardia Nacional Bolivariana, señaló claramente que el querellante le “…informó a (sic) cerca de una mercancía que había retenido” y que dicha mercancía retenida la remitiera a la orden de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira. Ahora bien, aún cuando el Superior del ciudadano Ricardo Emiro Durán Campos, estaba al tanto de la misma y le ordenó la remisión de dicha mercancía retenida a la Aduana Principal, no se evidencia en ningún momento la presencia física de la misma ante el mencionado Superior.

Asimismo, riela al folio sesenta y uno (61) del expediente administrativo el oficio Nº CR1-DF11-1RA.CIA-SP 6170 de fecha 19 de diciembre de 2008, emitido por el Capitán Carlos Javier Pacheco Blanco y dirigido al ciudadano Teniente Coronel Gerente de la Aduana Principal de San Antonio del Táchira, donde se le solicita “…información si ante esa Gerencia fue entregada una retención de trescientos cincuenta (350) artículos de cuero (…) la cual fue efectuada en el punto de control fijo de Peracal adscrito a esta unidad bajo mi mando el día 05NOV08 (sic) y la mismas (sic) fue retenida al ciudadano Alexander Jiménez Lugo…”.

En ese mismo orden de ideas, se evidencia que riela al folio ochenta (80) del expediente administrativo el oficio Nº 7954, donde se da contestación a la solicitud de información con respecto a la entrada de mercancía en la Aduana Principal de San Antonio del Táchira y al respecto, el mismo indica lo siguiente: “…cumplo con informarle muy respetuosamente, que después de una minuciosa búsqueda en nuestro sistemas de Ingreso, Recepción y Registro de cualquier tipo de documentación dirigida a esta dependencia Aduanera, así como también en los Archivos del Área de Apoyo Jurídico y Área de Control de Almacenamiento y Bienes Adjudicados hasta la fecha actual, se pudo detectar que la mercancía arriba descrita nunca ingresó a nuestras instalaciones ni física ni documentalmente” (Negrillas de la Corte).

Asimismo, en cuanto a las anotaciones en el Libro respectivo alegado por la parte apelante se desprende del mismo acto administrativo del cual se pretende su nulidad que el mismo señala lo siguiente: “…el Comandante de la Primera Compañía, inspeccionó el libro destinado para registrar la salida de los oficios, radiogramas y ocurrencias operacionales, encontrando en el folio 253 una enmienda o tachadura en la línea Nº 10, relacionada con el envío de una de las actuaciones a la aduana principal de San Antonio, haciendo presumir que el libro fue alterado, por tal razón se solicitó la presencia del SM/3 RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, (…) quien al ser entrevistado manifestó haber retenido la mercancía antes descrita y que desconocía la ubicación de la misma” (Negrillas de la Corte).

Estas pruebas indicadas ut supra son señaladas por el Juzgado A quo en su sentencia, siendo estas las bases fundamentales que dieron lugar a que la sentenciadora afirmara que el querellante no entregó la mercancía retenida, en virtud de lo antes expuesto, esta Corte desecha el alegato de la parte apelante. Así se decide.

Ahora bien, el apelante indica que si bien es cierto que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 le era aplicable a todo el personal militar, también es cierto que la figura de “Tropa Profesional” no estaba contemplada en dicho Reglamento, que en virtud de esa situación la jerarquía militar de dicha figura se encuentra establecida en el artículo 116 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria Nº 4.860 de fecha 22 de febrero de 1995 y que en consecuencia de ello, se crea el Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso para el Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales; siendo esto así, alega que se le violó el debido proceso disciplinario sancionatorio, al no aplicársele el referido Reglamento.

Ante tal circunstancia, esta Corte observa que la orden administrativa Nº. GN-10342, de fecha 6 de agosto de 2009, dictada por el Mayor General Comandante General de la Guardia Nacional, a través del cual, ordenó “separar de la Fuerza Armada Nacional por medida Disciplinaria [al recurrente]”, se configuró en virtud de lo tipificado en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, así pues, el apelante reitera que el procedimiento administrativo, bajo consideración fue sustanciado conforme a una normativa que no le era aplicable.

Así las cosas, es conveniente para este Órgano Jurisdiccional traer a colación lo dispuesto en los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, los cuales rezan lo siguiente:

“Artículo 86. Las autoridades con facultades disciplinarias deben proceder con estricta imparcialidad; y cuando el hecho castigable no sea evidente, ya por propia observación, ya por una parte oficial, o por confesión del inculpado, u en general, siempre que existan dudas sobre los hechos o sobre la culpabilidad, deberá hacerse la investigación correspondiente”.

“Artículo 90. Todo parte pasado contra un oficial por faltas cuyo castigo corresponde al Presidente de la República o al Ministro de Guerra y Marina, debe ser acompañado de una investigación sumaria administrativa, ordenada por el Jefe del cuerpo o establecimiento militar.
Para hacer una investigación sumaria, aunque no tenga valor judicial, se siguen las reglas del Código de Justicia militar.”

De los artículos supra transcritos, se evidencia el deber que impone el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios de la constitución de un expediente administrativo, a los fines de elevar el caso a la autoridad que le corresponda la decisión del respectivo procedimiento.

En virtud de esto, es necesario para este Órgano Jurisdiccional emprender las siguientes consideraciones, en relación a las categorías que se enmarcan en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con base a jerarquía o rango de un determinado efectivo castrense; el referido Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ciertamente no hace distinción expresa en cuanto a los efectivos de la “tropa” y la “tropa profesional”, lo que sí se observa claramente de lo establecido en dicho reglamento, es la globalización con respecto a estos dos renglones existentes en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, es decir, la unidad de la “Tropa” y la “Tropa Profesional”.

Asimismo, se desprende del prenombrado Reglamento que las distinciones expresamente realizadas con relación a los efectivos de “Tropa profesional”, al establecer taxativamente, las sanciones que pueden desplegar en contra de los efectivos de “Tropa”, se entiende, que tal reglamento, evidentemente sería aplicable para ambos renglones, además de lo indicado en líneas anteriores, ya que según la norma in commento, la tropa viene a constituirse tanto por los efectivos que prestan servicio militar, como por los Guardias Nacionales egresados de las Escuelas de Formación de la Guardia Nacional.

De igual manera, mal podría alegar la Representación Judicial de la parte recurrente, la no aplicabilidad de lo establecido en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, ya que el mismo está erigido para castigar conductas antijurídicas desplegadas por efectivos castrenses, las cuales, necesariamente, deben ser reprendidas de forma distinta, debido a las responsabilidades de defensa nacional, resguardo, rectitud, honor y confidencialidad que posee la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por lo tanto, no pueden ser equiparadas a las actividades desplegadas por los civiles en los demás Órganos o Entes de la Administración Pública, ya que, a diferencia de éstos, los procesos de selección, ascenso, traslados, escalas de sueldos y seguridad social son totalmente diferentes a los demás funcionarios públicos.

Aunado a ello, este Órgano Jurisdiccional considera necesario puntualizar -como se dijo en líneas anteriores-, que el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no comporta procedimiento para establecer una determinada responsabilidad disciplinaria, en el ejercicio de las funciones militares, pues se conceptualiza como una norma sustantiva, la cual está erigida a establecer las faltas en las que podría en determinadas circunstancias estar incurso un efectivo militar.

En tal sentido, se hace evidente, que para la determinación de la falta imputada al ciudadano Ricardo Emiro Durán Campos, la norma aplicable es el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, es decir, tal normativa le fue aplicable únicamente a los efectos de iniciar el procedimiento administrativo y determinar la falta en la que incurrió el mencionado ciudadano bajo la investidura castrense que lo caracterizaba, puesto que, tal y como se desprende de las actas que conforman el presente expediente, el procedimiento disciplinario que se le siguió al recurrente, fue el procedimiento disciplinario seguidos a los efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana, así como también lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Asimismo, se desprende del folio treinta (30) del expediente judicial, la notificación realizada al recurrente, en cuanto al inicio de la averiguación administrativa ordenada, en la cual le indicaron que según lo establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos “se le concedían diez (10) días hábiles para que exponga sus pruebas y alegue sus razones”, haciéndole mención expresa de lo establecido en el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de garantizarle su derecho a la defensa y al debido proceso.

De igual forma, riela a los folios diecinueve (19) al veintitrés (23) de la segunda pieza del expediente administrativo, el “ACTA DE ENTREVISTA” levantada con ocasión a la declaración realizada al ciudadano Ricardo Emiro Durán Campos, en la cual se dejó constancia de la versión de los hechos explanada por el hoy recurrente, de lo que se evidencia que efectivamente la administración oyó al actor en el transcurso del procedimiento administrativo.

Por otra parte, se dejó constancia en el “ACTA DE CONSEJO DISCIPLINARIO”, cursante a la segunda pieza del expediente administrativo, que efectivamente, una vez constituido el Consejo Disciplinario el cual se requiere a los efectos de culminar con el procedimiento administrativo, se le dio el derecho a la palabra al recurrente.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, se observa que la administración durante todo el procedimiento administrativo, le garantizó al recurrente el derecho a la defensa y al debido proceso y a su vez, se verifica la obsolescencia de lo argumentado por la representación judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación en cuanto a que el “procedimiento establecido los artículos 86 y 90 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6, no le era aplicable”; en consecuencia, resulta forzoso para esta alzada desechar dicha denuncia. Así se decide.

En mérito de las razones fácticas y jurídicas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y como consecuencia de ello, CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fechas 14 de julio de 2010, por la Representación Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 3 de junio de 2010, cuyo extenso fue publicado en fecha 8 de julio de 2010, por el mencionado Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso funcionarial interpuesto por el ciudadano RICARDO EMIRO DURÁN CAMPOS, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA GUARDIA NACIONAL, DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MARISOL MARÍN R.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2010-000948
EN/
En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil trece (2013), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,