JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-000938

En fecha 16 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1.148-2013, de fecha 8 de julio de 2013, emanado del Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, anexo el cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Alfonso Bastidas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 63.732, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GÓMES, titular de la cédula de identidad Nº 16.761.837, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO ARAGUA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 8 de julio de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de julio de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2013 por el referido Juzgado Superior, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 17 de julio de 2013, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO, se concedieron dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación.

En fecha 8 de agosto de 2013, este Órgano Jurisdiccional ordenó pasar el expediente al Juez Ponente y que se practicara el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, de conformidad con los artículos 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día diecisiete (17) de julio de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día siete (07) (sic) de agosto de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de julio de dos mil trece (2013) y los días primero (1º), 5, 6 y 7 de agosto de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron dos (02) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 18 y 19 de julio de dos mil trece (2013)”.

En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 21 de septiembre de 2012, el Abogado Luis Alfonso Bastidas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Lisseth Viviana de Aguiar Gómes, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, con base en las consideraciones siguientes:

Manifestó que, “Desde el día 22 de enero del año 2007, mi mandante ciudadana LISSTH (sic) VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), venezolana, mayor de edad, civilmente hábil, de este domicilio, titular de la cedula (sic) de identidad número V-14.103.473, comenzó a prestar sus servicios personales a la dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, desde el día 22 de enero del año 2007, en forma subordinada, continuo, permanente e ininterrumpidos, ejerciendo el cargo de SECRETARIA…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Agregó, que “…en fecha cuatro (4) de junio del año 2012, mi representada ha sido notificada de la decisión tomada por el ciudadano (TSU.) FREDDY ORLANDO ARENAS MONCADA, alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, sobre la REMOCION (sic) de su cargo de secretaria, donde perduro (sic) cinco (5) años y cinco (5) meses cumplidos, quien en ningún momento se le hizo entrega por la administración (sic) publica (sic) municipal, Resolución escrita del Nombramiento (sic) del Cargo (sic), a la trabajadora, quien venia (sic) ejerciendo desde el día 22 de enero del año 2007, quedando fija de conformidad con el articulo (sic) 112 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, para la fecha que textualmente establece: ‘LOS TRABAJADORES PERMANENTES QUE NO SEAN DE DIRECCION (sic) Y QUE TENGA MAS (sic) DE TRES (3) MESES AL SERVICIO DE UN PATRONO, NO PODRAN (sic) SER DESPEDIDOS SIN JUSTA CAUSA’, fin de la cita, hechos reconocidos, por la Administración Pública del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Indicó, que “…el Alcalde señala en la Resolución de Remoción número 192-2012, que mi mandante inicio (sic) la relación laboral el día primero (1) (sic) de enero del año 2008, lo cual es totalmente falso de toda falsedad los dichos en la resolución (…) por cuanto he demostrado con los documentos fundamentales (…) la verdadera fecha de ingreso (sic) de mi representada a su puesto de trabajo, pero supongamos que la administración (sic) Municipal le haya otorgo (sic) el cargo fijo de secretaria mediante la Resolución 014-2008 de fecha 1 de enero del año 2008, la cual desconocemos por cuanto en ningfun (sic) momento se le ha notificado a mi mandante sobre la existencia de la misma, quien a debido ser notificada, lo cual no lo hicieron, por lo tanto se desconoce de la existencia del referido instrumento, de la cual tuvo conocimiento, ha sido, el día de la notificación de la Remoción del cargo, entonces el tiempo de prestación de sus servidos correspondiente a los cinco (5) años y cinco (5) meses cumplidos, discriminado de la forma siguiente: Desde (sic) el día veintidós (22) de enero del año 2007 hasta el día primero (1) (sic) de enero del año 2008, transcurrió un (1) año cumplido de prestación de sus servicios de mi mandante a su patrono y desde el día (1) de enero del año 2008 hasta el día cuatro (4) de junio del año 2012, ha transcurrido cuatro (4) años y cinco (5) meses de servicios en forma ininterrumpida, continua, subordinada con el cargo fijo y un salario mínimo” (Negrillas del original).

Expresó, que “…en la Resolución número 192-2012, en cuanto al fondo del asunto, que la Remoción del cargo de SECRETARIA, lo hacia (sic) el Alcalde de conformidad con lo establecido en el articulo (sic) 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal y 19 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, explanando las consideraciones anteriormente donde el funcionario considera tener facultades amplias para remover a los trabajadores subordinados a la Alcaldía, y que sus atribuciones son la (sic) de cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y leyes nacionales, pero lo que no señalo (sic) el funcionario y que no es menos cierto (…) es que para la fecha en que se le notifico (sic) la Remoción (sic) del cargo de mi mandante, (…) no había, ni, ha cometido falta alguna, no está incursa en ningunas de la causales de Retiro (sic) o Remoción (sic) establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y para la fecha estaba y, aun (sic) sigue estando protegida por INAMOVILIDAD MATERNAL de conformidad con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…). Es decir, que esta norma nos remitía a la Ley Orgánica del Trabajo del año 1.997 (sic), en materia de inamovilidad maternal, alargando el lapso, el cual, ha sido ampliado desde el inicio del embarazo y hasta dos (2) años después del parto de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras, en sus artículos 420, numeral 1; 335 y 331 y artículos 75, 76 y 86 de la Constitución…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Señaló, que “…la condición de protección maternal, ha sido remitida por el legislador de conformidad con el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a la Ley Orgánica del Trabajo, hoy denominada Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores, Trabajadoras y por demás, derechos que son irrenunciables y de orden público, sin embargo el ciudadano Alcalde se atrevió despedir a la trabajadora LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), (…) a sabiendas que gozaba de estabilidad maternal o fuero maternal, violando flagrantemente las normas que rige la materia” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Arguyó, que “…mi mandante dio a luz, en fecha tres (3) de abril del año 2011, de un hijo que lleva por nombre ANGEL (sic) JOSE (sic) BARRIOS DE AGUIAR, quien nació en el Hospital Licenciado José María Benítez, ciudad la Victoria, Municipio José Félix Ribas del Estado (sic) Aragua, tal como consta de la Partida de Nacimiento, Acta-185, expedida por el Registro Civil de la Parroquia Suata del Municipio José Félix Rivas del Estado (sic) Aragua…”. (Mayúsculas y negrillas del original).

Expresó, que “…estamos en presencia de una decisión patronal que, infringe las normas anteriormente descrita considerando que el trabajo es un hecho social y que goza de FUERO MATERNAL E INAMOVILIDAD LABORAL como madre y trabajadora, de conformidad con el derecho constitucional y legal que la asiste, y por cuanto no hay ninguna ley (sic), que podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de sus derechos y por cuanto el artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que en las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias; y que son nulos toda acción, acuerdo, convenio que implique renuncia o menoscabo de esto derecho, así como toda medida, acto del patrono contrario a la constitución, es nulo y no genera efecto alguno, en este sentido (…), estando dentro del lapso procesal establecido en la ley para ejercer esta Querella (sic) Funcionarial (sic) con el objeto de que se declare con lugar y se ordene a la Administración Pública Municipal de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, para que proceda a restituirla en el cargo de Secretaria del Registro Civil del Municipio Bolívar del cual venía desempeñando hasta la fecha de la remoción de su cargo y consecuencialmente con el pago de los salarios dejados de percibir hasta el ejecútese de la sentencia definitivamente firme, así como se le restituya a mi mandante el derecho infringido que se le está lesionando, como es el derecho al trabajo, la protección especial de maternidad hasta dos (2) años después del parto de conformidad con la norma constitucional y legal que rigen la materia…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

Finalmente solicitó, que “…la restitución de la situación jurídica infringida, Reenganche (sic) a la trabajadora a su puesto de trabajo que venía ejerciendo desde el día 22 de enero del año 2007, en las mismas condiciones de Secretaria de la Dirección del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua y consecuencialmente el pago de los salarios caídos o dejado de percibir y la Cesta (sic) ticket correspondiente”.

-II-
DEL FALLO APELADO

En fecha 28 de junio de 2013, el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, dictó decisión mediante la declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:

“Precisado lo anterior, se evidencia que la pretensión esgrimida por la parte recurrente se circunscribe a la nulidad por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 (sic) de junio de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, por la cual resolvió Removerla (sic) del cargo de Secretaria, adscrito a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía.
PUNTOS PREVIOS.
Antes de entrar a conocer el fondo de la presente controversia, se deben dilucidar primeramente los puntos previos argüidos por la recurrida, y a tal efecto se observa:
1) DE LA CADUCIDAD DE LA ACCION (sic).
Denuncia la representación judicial de la querellada como punto previo la caducidad de la acción, pudiendo observarse que la parte querellante fue notificada de su remoción el 04 (sic) de junio de 2012 y presentó la presente acción el 21 de septiembre de 2012.
Precisado lo anterior, corresponde a esta juzgadora conocer de la caducidad de la acción alegada por la apoderada judicial del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, en su escrito de contestación, y visto que la caducidad de la acción se revisa en todo grado y estado de la causa, pasa este Órgano Jurisdiccional a revisar dicha caducidad:
Siendo así, resulta oportuno citar el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:
(…omissis…)
Ahora bien, la disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
En el caso de marras, se observa que el acto administrativo objeto de impugnación se encuentra circunscrito a la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012 (sic) dictada por el ALCALDE DEL MUNICIPIO BOLIVAR (sic) DEL ESTADO ARAGUA, mediante la cual resuelve Remover (sic) a la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic) del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía, por considerarlo de Libre (sic) Nombramiento (sic) y Remoción (sic), conforme lo dispone el Articulo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), siendo debidamente notificada la mencionada ciudadana en fecha 04 (sic) de junio de 2012 mediante boleta, tal como se desprende al folio veintitrés (23) del expediente judicial.
Sin embargo, no puede dejar observar este Órgano Jurisdiccional que la parte actora ejerció contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012, Recurso (sic) de Reconsideración (sic) en fecha 18 de junio de 2012 (Vid., folios 30 al 33) por (sic) ante el Alcalde Del (sic) Municipio Bolívar Del (sic) Estado (sic) Aragua.
Posteriormente el 16 de agosto de 2012, la Dirección de la Secretaria del Despacho de la Alcaldía hoy recurrida, mediante Oficio Nº SD-2316-08-2012 dirigido al Abogado Luís Alfonso Bastidas, quien ya para la fecha ejercía la representación de la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), remite anexo Oficio Nº DRRHH-0507-2012 a través del cual dan respuesta al Recurso (sic) de Reconsideración (sic) interpuesto. Siendo la referida respuesta del tenor siguiente:
‘(…) Dado el alcance del Articulo (sic) 92 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), debo precisar en este acto que la Vía (sic) Administrativa (sic) fue agotada en el mismo momento que el ciudadano Alcalde Freddy Orlando Arenas Moncada (…omissis…) dentro del contexto del Articulo (sic) 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal resolvió en ejercicios de sus funciones remover del cargo a la ex funcionaria recurrente en sede administrativa.
En consecuencia a criterio de quien suscribe la recurrente erró con un falso supuesto de derecho en el ejercicio de su acción, de la cual se colige que la administrada deberá acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a fin de ejercer una Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic), en el supuesto negado de disentir de la decisión adoptada por la máxima autoridad de la función publica (sic) municipal, tal como se desprende de los artículos 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
En consecuencia dada la naturaleza del cargo de la recurrente el cual se equipara en una (sic) cargo de confianza establecido en el artículo 21 Ejusdem (sic) resulta inoficioso y así se recomienda al ciudadano Alcalde dar respuesta al irrito recurso de reconsideración cada vez que repito, la vía administrativa fue agotada per se en el momento que el Alcalde de este Municipio dicto el acto administrativo de efecto particular numero (sic) de resolución 192-2012 supra señalado (…)’
Ante tal situación, se trae a colación el criterio sostenido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia (de fecha 13 de marzo de 2008, caso: ‘Micaela del Valle Acevedo’), en la cual dejó establecido lo que a continuación se transcribe:
(…omissis…)
En aplicación del criterio parcialmente transcrito, aun cuando la representación judicial de la recurrente en el escrito libelar, denunció como acto infractor de su situación jurídica, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04/06/2012 (sic), esto es, el acto primigenio y, no el acto que causó estado, esto es, la respuesta dada al Recurso (sic) de Reconsideración (sic) incoado, contenida en el Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 2012 y notificado el 18/08/2012 (sic), se entiende que éste ultimo (sic) acto administrativo resulta confirmatorio del acto primigenio, tal como se logró evidenciar de la trascripción supra efectuada, siendo además que cursa al expediente, razón por la cual este Tribunal Superior en aras de la tutela judicial efectiva preconizada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entiende los vicios denunciados por la recurrente respecto del acto primigenio, como denunciados respecto al Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 2012 en forma indistinta, en virtud de la ratificación que en éste se hace de aquél. Así se declara.
Ante tal panorama, debe precisar esta Juzgadora que el hecho que dio lugar a la interposición del presente Recurso (sic) Contencioso (sic) Administrativo (sic) Funcionarial (sic) lo constituye ciertamente la notificación efectuada a la representación judicial de la actora en fecha 18/08/2012 (sic), del Oficio Nº DRRHH-0507-2012 de fecha 02 (sic) de Julio (sic) de 2012, tal como quedo establecido supra. Asimismo, queda evidenciado en el expediente que la parte recurrente ejerció el presente recurso en fecha 21 de septiembre de 2.012 (sic), según consta al folio once (11) del presente expediente, por lo tanto, considera este Órgano Jurisdiccional que entre dichas fechas no transcurrió el lapso de tres (03) (sic) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, se desestima por IMPROCEDENTE la caducidad de acción denunciada por la recurrida, y Así se declara.-
2) DE LA FORMA DE INGRESO DE LA PARTE ACTORA.
Como segundo previo aduce la recurrida que la contratación que dio origen a la prestación de servicio de la querellante, fue bajo la figura de contratada por tiempo determinado en fecha 22 de enero de 2007, no resultando esta, una verdadera forma de ingreso a la administración (sic) publica (sic).
Alude la actora en su escrito libelar que comenzó a prestar servicios personales a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, desde el día 22 de enero de 2007, en forma subordinada, continua, permanente e ininterrumpida ejerciendo el cargo de Secretaria, hasta el 04 (sic) de junio de 2012, cuando es notificada de la decisión tomada por el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, sobre la Remoción (sic) de su cargo de Secretaria, y que en ningún momento se le hizo entrega de Resolución escrita de su nombramiento quien venia (sic) ejerciendo desde el 22-01-2007 (sic) quedando fija de conformidad con el articulo (sic) 112 de la Ley orgánica del Trabajo.
Al respecto, conviene traer a los autos lo que dispone el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
(…omissis…)
Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
De tal modo, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo, lo que sigue:
a) Corre inserto a los folios 80 y 81, Contrato a tiempo determinado suscrito entre la recurrente y la recurrida, a partir del 22-01-2007 (sic) hasta el 30-12-2007 (sic), esto es, por el lapso de once (11) meses y ocho (08) días.
b) Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, resuelve Asignar (sic) a la recurrente como Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, a partir del 01-01-2008 (sic). (Vid., folio 82 y 83)
c) Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 (sic) de junio de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, resuelve Remover a la recurrente del Cargo (sic) de Secretaria que venia (sic) desempeñando. (Vid., folios 89 y 90).
Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, comenzó a prestar en la Administración Municipal en fecha 22 de enero 2007, a través de la figura de Contratada a tiempo determinado, siendo posteriormente designada a través de la Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía. Razón por la cual este Tribunal Superior Estadal estima procedente considerar como fecha de ingreso de la recurrente en la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua la fecha 22 de enero 2007, y así se declara.-
3) DE LA INAMOVILIDAD POR FUERO MATERNAL ALEGADA.
Refirió la actora que para la fecha en que se le notificó la Remoción (sic) del cargo estaba y aun (sic) sigue estando protegida por Inamovilidad Maternal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
Aduce que dio a luz en fecha 03 (sic) de abril de 2011, por lo tanto goza de fuero maternal e inamovilidad laboral como madre trabajadora hasta dos (2) años después del parto, de conformidad con la norma constitucional y legal que rigen la materia. Destacando que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, tenia (sic) conocimiento de la inamovilidad maternal o fuero maternal, procedió a removerla del cargo a sabiendas de tal circunstancia y que no estaba incursa en ninguna de las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic).
A este respecto, este Órgano Jurisdiccional considera necesario traer a colación el contenido del artículo 75 de nuestra Constitución en los siguientes términos:
(…omissis…)
De lo anterior se observa que el fuero en principio ampara en términos muy similares tanto a la madre como al padre en lo concerniente a la estabilidad e inamovilidad de ambos, contado a partir del momento en que se concibe y hasta un año después de nacido el neonato, es así como la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 76 otorga una protección especial a los padres sin discriminación de ningún tipo.
Prevé el artículo el precitado artículo, que toda mujer que se encuentre dentro del supuesto de gravidez, goza de una protección especialísima, la cual consiste en inamovilidad en el desempeño de su cargo, a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio.
En este contexto se observa que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 742 de fecha 5 de abril de 2006, caso: (WENDY COROMOTO GARCÍA VERGARA VS. DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA), en lo que respecta a la protección del fuero maternal, señaló lo siguiente:
(…omissis…)
Infiere esta juzgadora de la sentencia parcialmente transcrita, que el contenido del artículo 384 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione remporis resultaba extensible a las funcionarias públicas, el cual preveía que toda trabajadora gozará de inamovilidad durante el periodo de embarazo, y hasta un año posterior al parto, en consecuencia, a partir de la publicación de dicho fallo se establece que, cuando la Administración Pública, sea esta Nacional, Estadal o Municipal, a los fines de retirar a una funcionaria pública de su labores, sea ésta de carrera o de libre nombramiento y remoción, debe esperar que transcurra íntegramente, tanto el período de gravidez como el año posterior al parto, en caso contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales referidos a la protección maternal.
Así, esta juzgadora debe señalar que en el caso de autos, la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), dio a luz un niño en fecha 03 (sic) de abril de 2011, tal como se desprende de Acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia Zuata del Municipio José Félix Ribas del Estado (sic) Aragua en fecha 26/05/2011 (sic), la cual cursa inserto en el presente expediente judicial al folio veintiséis (26); y dado que fue Removida (sic) del cargo de Secretaria en fecha 04 (sic) de Junio (sic) de 2012, el lapso de fuero maternal que correspondía a la ciudadana in commento se había cumplido en su totalidad, (independientemente de que en fecha 16 de agosto de ese mismo año se haya ratificado tal remoción en razón de la improcedencia del recurso de reconsideración interpuesto) en consecuencia y atendiendo al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, la Administración, no debió posponer la desvinculación del servicio de la querellante, toda vez, que había transcurrido el lapso contenido en el artículo 384 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione remporis, resultando a todas luces contrario a derecho la pretendida aplicabilidad de lo dispuesto en la novísima Ley Orgánica Del (sic) Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras articulo 335, cuando evidentemente la referida Ley entró en vigencia aproximadamente un (01) (sic) mes después (01 (sic) de mayo de 2012) que la recurrente diera a luz a su menor hijo el 03 (sic) de abril de 2011. Razón por la cual este tribunal desestima por carecer de fundamento lógico que sustente lo argüido por la parte actora en este sentido, y así se declara.-
DEL FONDO DE LA CONTROVERSIA.
A los fines de entrar a conocer el merito (sic) de la controversia considera necesario este Órgano Jurisdiccional destacar que de la lectura del escrito libelar presentado por la representación judicial de la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), se desprende una redacción y fundamentación jurídica totalmente de carácter laboral, y escasamente relacionada con la materia estatutaria, siendo nuestro sistema de función pública un sistema mayormente cerrado, que no admite la injerencia del derecho laboral, sino que se inclina hacia un sistema fundamentalmente estatutario.
Tal circunstancia coloca a quien decide, en el deber constitucional de garantizar una verdadera tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, el cual implica uno de los pilares fundamentales sobre el cual se sustenta la noción de Estado de Derecho, teniendo por finalidad última hacer prevalecer el orden jurídico y en definitiva el respeto al reinado del derecho y de la ley (sic), lo cual logra asegurando la preservación del conjunto de derechos legítimos que el ordenamiento jurídico establece y que conforman la esfera plurisujetiva (sic) de todo ciudadano; otorgando a los mismos la certeza de que los mismos serán debidamente asegurados y resguardados, a los efectos de lograr su efectiva vigencia.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 25 de mayo de 2.000 (sic), (caso ‘Wilde José Rodríguez Díaz’,) estableció que el contenido de éste derecho:
(…omissis…)
Es así como, en aras de tal deber , y aunado al poder restablecedor (sic) conferido por el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los jueces de la jurisdicción Contencioso (sic) Administrativa (sic), previendo la posibilidad de restablecer las situaciones jurídicas lesionadas y, a los fines de salvaguardar el derecho a la defensa consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como una de las manifestaciones de la aludida tutela judicial efectiva, siendo que se ha establecido en forma clara que ‘El proceso constituye el instrumento para la realización de la justicia’, es por lo que los jueces, como directores del proceso, están en la obligación de desentrañar el verdadero fondo de lo planteado por las partes, sin reparar en imprecisiones o en planteamientos errados que puedan crear indefensión, de conformidad con lo previsto en los artículos 12, 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente declarar que el petitorio invocado por la accionante en su escrito libelar es con ocasión a una vinculación de empleo público, por lo que se procederá a emitir un pronunciamiento de fondo en el caso que nos ocupa, a los fines de determinar la legalidad de la actuación desplegada por el ente administrativo. Así se decide.
Vista así las cosas, este Tribunal Superior Estadal considera que de la escasa redacción relacionada con la materia efectuada por la representación judicial de la actora en su escrito libelar, se puede extraer que a su decir- la Resolución impugnada esta (sic) viciada nulidad infringiéndose los artículos 12, 15 y 509 del Código de Procedimiento Civil, violando los principios de la verdad procesal y el principio dispositivo, los artículos 12 y 18 numeral 5 y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, artículos 25, 49 de la Constitución de la Republica (sic), por lo que el análisis del fondo del asunto debe ir dirigido a la determinación fáctica de la naturaleza jurídica del cargo ejercido por su persona en la administración (sic) publica (sic) municipal recurrida y, con base a ello, poder establecer sí el acto de remoción que afectó a la recurrente se ajustó a derecho o violentó la norma prevista en el 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el articulo (sic) 49 de la Constitución de la Republica (sic).
En este sentido, resulta oportuno realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.
Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:
(…omissis…)
De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).
Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:
(…omissis…)
Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, caso: Defensoría del Pueblo, señaló:
(…omissis…)
En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:
(…omissis…)
Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:
(…omissis…)
En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia N° 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).
Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. ‘Tratado de Derecho Administrativo’, Editorial Martín Biachi Altuna. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).
Finalmente, en lo que concierne a la designación o nombramiento para ocupar un cargo público, estima pertinente este Juzgado Superior citar la Sentencia N° 00153 de fecha 11 de febrero de 2010, dictada por la Sala Político-Administrativa del Máximo Tribunal de la República, por la cual determinó:
(…omissis…)
Dentro de este contexto, concluye este Órgano Jurisdiccional que sólo a través de la presentación y aprobación del Concurso (sic) Público (sic) podía el recurrente como aspirante a ingresar a la carrera administrativa, obtener su nombramiento conforme a derecho, de allí que la vía de la designación no puede constituir en ningún caso un medio apto para la incorporación a la función pública.
De tal modo, esto es, al establecerse que la única manera de ingreso a la Administración Pública, incluso antes de la vigencia de la Constitución de 1999, es mediante concurso público, debe necesariamente esta Juzgadora resaltar de la revisión de las actas que corren insertas en el expediente administrativo, lo que sigue:
d) Corre inserto a los folios 80 y 81, Contrato a tiempo determinado suscrito entre la recurrente y la recurrida, a partir del 22-01-2007 (sic) hasta el 30-12-2007 (sic), esto es, por el lapso de once (11) meses y ocho (08) días.
e) Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, mediante la cual el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, resuelve Asignar (sic) a la recurrente como Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil, a partir del 01-01-2008 (sic). (Vid., folio 82 y 83)
f) Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 (sic) de junio de 2012, mediante la cual el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, resuelve Remover (sic) a la recurrente del Cargo (sic) de Secretaria que venia (sic) desempeñando. (Vid., folios 89 y 90).
Con fundamento en la relación de actas procesales descritas, se constata que en el caso sub examine la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, ingresó a la Administración Municipal en fecha 22 de enero 2007, a través de la figura de Contratado (sic) a tiempo determinado, siendo posteriormente designada a través de la Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008, para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía. No logrando evidenciar este Órgano Jurisdiccional a las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionario pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.
De tal manera que, logra constatar esta Juzgadora que la querellante de autos, no ingresó al Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua previa aprobación de concurso público a la letra del artículo 146 del Texto Fundamental, en concordancia con el 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica del cargo de Secretaria ejercido por la recurrente de autos, considera necesario este Órgano Jurisdiccional, traer a los autos el acto administrativo objeto de impugnación, el cual es del tenor siguiente:
(…omissis…)
De la lectura del acto administrativo transcrito, se desprende el fundamento bajo el cual la administración (sic) municipal (sic) procede a la remoción de la recurrente, no es otro sino, que el cargo Secretaria es un cargo de Libre (sic) nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Siguiendo este orden de ideas, la representación judicial del municipio (sic) recurrido argumentó que la querellante ocupaba un cargo que requiere de gran confidencialidad y resguardo, debido al flujo de información que manejaba en el ejercicio de sus funciones como Secretaria de Registro Civil, lo que encuadra perfectamente con lo establecido en el articulo (sic) 21 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) referente a los cargos de confianza que establece taxativamente que requieren un alto grado de confidencialidad, por lo que se encuentra dentro de los funcionarios públicos de libre nombramiento y remoción.
Dentro de este contexto, se aprecia que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en sus artículos 19 y 21 lo siguiente:
(…omissis…)
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos antes citados, los funcionarios que desempeñan cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública se considerarán empleados de confianza y, por ende, conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem, de libre nombramiento y remoción. A su vez, este último artículo dispone que:
‘Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza (…)’.
Respecto a las disposiciones supra transcritas, debe acotarse que el artículo 19 citado, dispone que la clasificación de los funcionarios al servicio de la Administración Pública, comprende dos categorías, la de funcionarios de carrera y la de funcionarios de libre nombramiento y remoción. En cuanto a esta última categoría, el artículo 20 igualmente citado, señala que tales funcionarios podrán ocupar cargos bien de alto nivel o de confianza, siendo precisamente esta última ‘sub-categoría’ a la que se refiere el artículo 21 de la referida Ley y que constituye el basamento legal para terminar la relación de empleo público que hoy constituye objeto de análisis por parte de esta jurisdicente (sic).
Así, la Administración consideró que la hoy querellante ocupaba un cargo de confianza y que por lo tanto su separación del cargo de Secretaria, no ameritaba mayores consideraciones que las establecidas en la Ley, vale decir entonces, que conforme a lo previsto en el artículo 19 supra citado, no ameritaba la realización de procedimiento alguno, bastando la simple voluntad de la Administración de finalizar la relación existente entre ésta y la querellante.
Ahora bien, a los fines de dirimir la controversia suscitada en razón de las funciones que ejercía la querellante, es menester señalar que dicha determinación sería mucho más exacta y precisa si la parte querellada hubiese traído a los autos el Manual Descriptivo de Cargos, al que se refiere el artículo 46 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
(…omissis…)
La norma citada, dispone así que el referido Manual se constituye en el instrumento para determinar las funciones del cargo.
En este contexto, vale acotar que existen reiteradas y pacíficas jurisprudencias dictadas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en las que se han precisado que, en principio basta con que la norma que regula la materia funcionarial, determine cuáles son cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, siendo posible también, determinarlos mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, y en consecuencia, establecer la naturaleza del mismo, el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado (Vid. Decisión Nº 2011-0790, Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Caso: Ariany Carolina Calles Trujillo Vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).
Ahora bien, en el caso concreto se evidencia que no consta a los autos, la existencia de una norma concreta que puntualice de manera taxativa cuáles son los cargos de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción dentro del Municipio querellado. Sin embargo, como quiera que el Juez está obligado a llegar a la verdad del asunto debatido, en razón del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; de una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el expediente esta juzgadora, evidencia lo siguiente:
Asume la representación judicial del recurrido que la querellante ejerció funciones altamente calificadas como lo son: Organizar (sic), dirigir y coordinar las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como velar por el resguardo de los archivos y documentos permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil.
Contra dicho argumento o afirmación efectuada, la parte actora nada adujo en el decurso del proceso, y mucho menos logró desvirtuarlo a través de cualquier medio probatorio, razón por la cual este tribunal le concede pleno veracidad a lo supra expuesto, y así decide.-
A tal efecto, se advierte que las funciones desempeñadas por la actora, en especial las derivadas de la Organización (sic), dirección y coordinación de las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como aquellas derivadas del resguardo de los archivos y documentos permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil, implicaban de suyo, a juicio de esta Juzgadora, un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en la toma de decisiones en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo.
De ello se puede concluir claramente que el cargo que desempeñaba la recurrente en el Municipio accionado encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Dentro de la perspectiva adoptada supra, este Tribunal Superior Estadal estima que los efectos del acto administrativo bajo análisis a través del cual se decidió el egreso de la querellante de la Administración Pública Municipal, por considerar que era funcionaria de libre nombramiento y remoción por ser el cargo que desempeñaba de Secretaria un cargo de confianza, y por ende se encuentra ajustado a derecho no siendo entonces procedente la pretensión de la querellante de ser reincorporada al cargo del cual fue retirada, puesto que traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de libre nombramiento y remoción, más aún cuando se ha demostrado que el cargo ejercido por ésta era un cargo que requería un alto de grado de confianza para su desempeño. Así se decide.
De manera que, a consideración de este Órgano Jurisdiccional al quedar demostrado que la querellante cumplía funciones que requerían de un alto grado de confianza es necesaria la aplicación de la norma en referencia -artículo 21-, contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la cual se concluye que la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic) podía ser removida de su cargo sin un procedimiento previo. Así se decide.
Visto lo anterior, resulta necesario señalar que habiéndose determinado que la querellante se desempeñaba en el cargo de Secretaria, la terminación de la relación funcionarial no ameritaba mayores consideraciones por parte de la Administración, más que la simple voluntad de ésta y la respectiva notificación, tal como es el sentido de lo previsto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, supra citado; razón por la cual es errónea la apreciación de la parte querellante, toda vez que vista la naturaleza del cargo que este ejercía, basta que la Administración realice la notificación respectiva, para separar al querellante del cargo de Secretaria. Así se decide.
Aunado a lo anterior, considera oportuno este Juzgado Superior resaltar, que del contenido del acto administrativo impugnado se desprende claramente, que la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, sin que resultare necesario para la Administración la imputación de falta alguna a los efectos de retirarla con motivo de una eventual ‘destitución’, es decir, que en modo alguno, la Administración debía fundamentar su retiro -contrario a lo que pretende dejar entrever la querellante de autos- en algún supuesto de destitución que ameritara el cumplimiento de las fases del procedimiento de destitución establecido en las normas legales vigentes (cfr., artículo 78, 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); por lo que, mal puede estimarse que la Administración querellada haya quebrantado el derecho a la defensa, el derecho a ser oído, el derecho a la estabilidad en el cargo y a la seguridad jurídica (Articulo (sic) 49 Constitucional) de la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, por cuanto el mismo resulta a todas luces no aplicable a la situación de hecho planteada en autos, y así también se establece.
De todo lo anterior se colige que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 (sic) de junio de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, mediante el cual se procedió a Removerla (sic) del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta (sic) revestido de legalidad y ajustado a derecho, y así se establece.
Por lo tanto, al haber quedado demostrado que la querellante no ostentaba la condición de funcionaria de carrera sino que por el contrario, el cargo ejercido por ésta, resultó ser de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es por lo que, se desecha lo alegado con relación a la presencia del vicio de nulidad absoluta previsto en el numeral 1° (sic) del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se declara.-
En cuanto, a la pretendida Inmotivación (sic) del acto impugnado prevista en el Articulo (sic) 18 numeral 5° (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos exige la motivación de los actos administrativos de efectos particulares, como elemento de fondo, consistente en la indicación expresa en el texto de éstos de los fundamentos de hecho y de derecho que dan lugar a ellos, lo que permite a los particulares, en cuya esfera jurídica surten efectos tales actos, ejercer su derecho a la defensa. Asimismo, el artículo 18 numeral 5 eiusdem ratifica la exigencia de motivación en los actos administrativos en los términos siguientes:
(…omissis…)
El incumplimiento de la motivación en los actos administrativos en sus dos (02) (sic) manifestaciones (de hecho y de derecho) trae como consecuencia que éstos estén viciados de nulidad por inmotivación, pudiendo la misma ser declarada, a tenor de lo previsto en el artículo 20 de la mencionada Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Igualmente, resulta necesario señalar que sobre la motivación de los actos administrativos la doctrina ha señalado lo siguiente:
(…omissis…)
Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 54 de fecha 21 de enero de 2009, (caso: Depositaria Judicial Monay, C.A. Vs. Ministerio del Interior y Justicia, hoy Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia), en relación al vicio de inmotivación señaló lo siguiente:
(…omissis…)
Siendo ello así, se observa que en el presente caso, se desprende del texto del acto administrativo impugnado que el Órgano recurrido expresó lo siguiente:
‘(…omissis…) RESUELVE
ARTICULO (sic) PRIMERO.- Remover (sic) de conformidad con lo establecido en el articulo 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Publico (sic) Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic) del cargo de SECRETARIA adscrita a la DIRECCION (sic) DE REGISTRO CIVIL DE LA ALCALDIA (sic) DEL MUNICIPIO BOLIVAR (sic) DEL ESTADO ARAGUA, la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 16.761.837, quien desempeña dicho cargo desde el primer (sic) (1°) de Enero (sic) de dos Mil (sic) Ocho (sic) (2008), según Resolución Nº 014-2008, Publicada en Gaceta Oficial Municipal (...omissis…)’. (Mayúsculas y negrillas del original).
De contenido del acto administrativo impugnado parcialmente transcrito se desprende claramente, que la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, fue objeto de remoción por el Alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, por considerar que era funcionaria de libre nombramiento y remoción tal como lo dispone el articulo (sic) 19 de la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), por ser el cargo que desempeñaba de Secretaria un cargo de confianza; razón por la cual resulta a todas luces que el acto administrativo de mención, se encuentra efectivamente motivado, desechándose por vía de consecuencia el vicio de Inmotivación (sic) alegado, y así también se establece.
De otro lado, no puede dejar de advertir este Órgano Jurisdiccional que la actora pretendió denunciar la infracción de los Artículos (sic) 12, 15 y 509 del Código Procedimiento Civil, sin efectuar mayores argumentos que la sola indicación del articulado supra expuesto. Así las cosas, es necesario advertir que el artículo 12 del Código Procedimiento Civil, lleva implícito el principio de exhaustividad o globalidad de la decisión, conforme al cual el juez tiene que decidir sólo y sobre todo lo alegado y probado en autos, sin sacar elementos de convicción no aportados por las partes, ni suplir a éstas en sus argumentos o defensas, pues de lo contrario, crearía un desequilibrio procesal o lo que es igual, otorgaría ventaja a una de las partes en detrimento de la otra, vulnerando con tal actuación el derecho constitucional de igualdad ante la ley previsto en el artículo 21 de la Carta Magna y la igualdad procesal prevista en el artículo 15 del referido Código Adjetivo.
Ante tal premisa, este Órgano Jurisdiccional no entiende de que forma el acto administrativo impugnado pudiere infringir la normativa prevista en los Artículos (sic) 12, 15 y 509 del Código Procedimiento Civil, toda vez, que no efectuó mayores argumentos que la sola indicación del articulado supra expuesto, razón por la cual se desecha la pretendida infracción, y así se declara.-
Siendo ello así, reitera este Órgano Jurisdiccional lo expuesto en líneas anteriores, que la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), supra identificada, desde su ingreso a la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, ostentó un cargo de libre nombramiento y remoción, hasta la fecha de su remoción, por lo que el mismo, no puede tenerse como un funcionario de carrera, razón por la cual, el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 192/2012 de fecha 04 (sic) de Junio (sic) de 2012, emanado de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, mediante el cual se procedió a Removerla (sic) del mencionado cargo en virtud de que el cargo ejercido es considerado como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, se encuentra legalmente fundamentado conforme al articulado establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica (sic), específicamente; por lo que, en consecuencia el mencionado acto esta (sic) revestido de legalidad y ajustado a derecho. Así se decide.
En virtud de los razonamientos anteriores, este Órgano Jurisdiccional debe forzosamente declarar SIN LUGAR el presente recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GOMES (sic), supra identificada, y así se declara” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse con relación a su competencia para conocer de las apelaciones interpuestas contra las sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. Al respecto, observa que el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de 5 días de despacho contado a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en materia contencioso funcionarial, le corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 4 de julio de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se declara.

-IV-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:

“Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contengan los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).

En aplicación del artículo transcrito, se evidencia que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento tácito del recurso.

En el caso sub iudice, se desprende de los autos que conforman el presente expediente, que desde el día diecisiete (17) de julio de 2013, exclusive, hasta el día siete (7) de agosto de 2013, inclusive, transcurrió el lapso de diez (10) días fijado por esta Corte para la fundamentación de la apelación, correspondientes a los días 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de julio de 2013 y los días 1º, 5, 6 y 7 de agosto de 2013. Asimismo, se dejó constancia que transcurrieron dos (2) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 18 y 19 de julio de 2013; evidenciándose que durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte actora no consignó escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamentara dicho recurso, por lo cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de julio de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellante. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

Del mismo modo, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra y se estableció lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…”.

En atención a lo anterior, se observa que en el presente caso, el Juzgado A quo desestimó el argumento de la parte recurrente con respecto a la inamovilidad por fuero maternal alegando, que “…la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gomes (sic), dio a luz un niño en fecha 03 (sic) de abril de 2011, tal como se desprende de Acta de nacimiento expedida por el Registro Civil de la Parroquia Zuata del Municipio José Félix Ribas del Estado (sic) Aragua en fecha 26/05/2011 (sic), (…) y dado que fue Removida (sic) del cargo de Secretaria en fecha 04 (sic) de Junio (sic) de 2012, el lapso de fuero maternal que correspondía a la ciudadana in commento se había cumplido en su totalidad, (…) la Administración, no debió posponer la desvinculación del servicio de la querellante, toda vez, que había transcurrido el lapso contenido en el artículo 384 de la hoy derogada Ley Orgánica del Trabajo aplicable ratione remporis, resultando a todas luces contrario a derecho la pretendida aplicabilidad de lo dispuesto en la novísima Ley Orgánica Del (sic) Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras articulo 335, cuando evidentemente la referida Ley entró en vigencia aproximadamente un (01) (sic) mes después (01 (sic) de mayo de 2012) que la recurrente diera a luz a su menor hijo el 03 (sic) de abril de 2011. Razón por la cual este tribunal desestima por carecer de fundamento lógico que sustente lo argüido por la parte actora...” (Negrillas del original).

Al respecto, se observa que con la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario, en fecha 7 de mayo de 2012, se estableció en el Titulo VI, los artículos que garantizan la protección de la familia en el proceso social de trabajo y específicamente en el artículo 335 del Decreto antes mencionado establece lo siguiente:

“Artículo 335. La trabajadora en estado de gravidez, gozará de protección especial de inamovilidad desde el inicio del embarazo y hasta dos años después del parto, conforme a lo previsto en la Ley. La protección especial de inamovilidad también se aplicará a la trabajadora durante los dos años siguientes a la colocación familiar de niñas o niños menores de tres años” (Resaltado de esta Corte).

Precisado lo anterior, se desprende del análisis del caso de autos que el fuero maternal tiene la protección especial de inamovilidad que gozan las trabajadoras desde el inicio del embarazo hasta dos (2) años después del parto, igualmente, cabe destacar que el referido fuero es un derecho constitucional contemplado en los artículos 75, 76, 88 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen la protección a la familia, la paternidad, la igualdad de género en el trabajo y el derecho al trabajo.

A tal efecto, los señalados artículos 75 y 76 establecen lo siguiente:

“Artículo 75 El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.
Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen. Cuando ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a una familia sustituta, de conformidad con la ley. La adopción tiene efectos similares a la filiación y se establece siempre en beneficio del adoptado o la adoptada, de conformidad con la ley La adopción internacional es subsidiaria de la nacional” (Negrillas de esta Corte).

“Artículo 76. La maternidad y la paternidad son protegidas integralmente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en general a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.
El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria” (Negrillas de esta Corte).

De las normas transcritas, se constata que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela estableció un régimen de protección de los derechos de la familia, el cual comprende la asistencia integral a cada uno de sus miembros que la componen, considerando a la maternidad y a la paternidad bajo una posición preponderante, cuya defensa, y protección iusfundamental, dada la condición de derecho constitucional de las pretensiones a la protección por parte del Estado, se ha convertido en un objetivo compartido por los Órganos que ejercen el Poder Público, y uno de los fines del Estado Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

En este orden constitucional, puede advertirse que las previsiones establecidas ofrecen la tutela y protección de figuras como los permisos pre y post natal, así como la inamovilidad laboral de dos (2) años a partir del nacimiento del niño o niña, no tienen una naturaleza protectora de la trabajadora en sí misma, sino en calidad insustituible de la vida que se desarrolla dentro de su ser; siendo así la madre, como portadora de esa vida por nacer, a quien corresponde en primera y última instancia la protección que brinda el Estado, en todas las formas posibles desde la perspectiva de una interpretación progresiva de las normas legales que conforman el marco de referencia insustituible.

De lo anterior, se evidencia que cuando se pretenda desincorporar o desvincular del servicio a una funcionaria o funcionario que goce de fuero maternal o paternal, debe necesariamente sujetarse la decisión al vencimiento del período que falte del curso del embarazo y que se hayan extinguido el período postnatal de un (1) año (actualmente 2 años), de lo contrario, se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección de la maternidad aplicables igualmente a la paternidad.

En tal sentido, en el presente caso se observa que de las actas que conforman el presente expediente, se desprende específicamente del folio veintiséis (26), Acta de Partida de Nacimiento Nº 185 de fecha 26 de mayo de 2011, la cual consta que fue debidamente presentado por ante el Registro Civil de la Parroquia Zuata Municipio José Félix Rivas del estado Aragua, un niño que lleva por nombre (omitido por disposición del artículo 65, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), por el ciudadano José Gregorio Barrios Bandes, titular de la cédula de identidad Nº 22.946.777, quien se identificó como su padre e identificó a su madre la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gómes, parte recurrente, dejando constancia que fue nacido en fecha 3 de abril de 2011.

Dado lo anterior, se constata que para la fecha 4 de junio de 2012, fecha en que ocurrió la remoción de la recurrente del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, su menor hijo tenía un (1) año, dos (2) meses y un (1) día de nacido, lo que comprueba que la ciudadana Lisseth Viviana De Aguiar Gómes, se encuentra amparada por la inamovilidad laboral bajo la figura de fuero maternal, de conformidad con lo previsto en el artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario, de fecha 7 de mayo de 2012, en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

En ese orden, considera esta Corte que el Juzgado A quo erró al desestimar el argumento de la querellante con respecto a la referida inamovilidad por fuero maternal, cuando de las actas que conforman el expediente se desprende que el acto administrativo de remoción, de fecha 4 de junio de 2012, fue posterior a la entrada en vigencia del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 6.076 Extraordinario, en fecha 7 de mayo de 2012, constatándose la violación de normas de orden público como lo son los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que a la recurrente se le había extendido la referida inamovilidad por dos (2) años a partir de la publicación del referido Decreto. En tal sentido, esta Corte ANULA por orden público, la sentencia dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua. Así se decide.

Revocada la sentencia, esta Corte pasa a conocer del fondo de la controversia en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial, para lo cual observa lo siguiente:

En fecha 21 de septiembre de 2012, fue interpuesto recurso contencioso administrativo funcionarial por el Apoderado Judicial de la ciudadana Lisseth Viviana de Aguiar Gómes, contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, manifestó que “…en fecha cuatro (4) de junio del año 2012, mi representada ha sido notificada de la decisión tomada por el ciudadano (TSU.) FREDDY ORLANDO ARENAS MONCADA, alcalde del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua, sobre la REMOCION (sic) de su cargo de secretaria, donde perduro (sic) cinco (5) años y cinco (5) meses cumplidos, quien en ningún momento se le hizo entrega por la administración (sic) publica (sic) municipal, Resolución escrita del Nombramiento (sic) del Cargo (sic), a la trabajadora, quien venia (sic) ejerciendo desde el día 22 de enero del año 2007…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Al respecto, el Apoderado Judicial de la parte querellante, solicitó que “…la restitución de la situación jurídica infringida, Reenganche (sic) a la trabajadora a su puesto de trabajo que venía ejerciendo desde el día 22 de enero del año 2007, en las mismas condiciones de Secretaria de la Dirección del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del Estado (sic) Aragua y consecuencialmente el pago de los salarios caídos o dejado de percibir y la Cesta (sic) ticket correspondiente”.

Ahora bien, esta Corte observa que corre inserto desde el folio veintitrés (23) al veinticinco (25) del presente expediente, el acto administrativo de fecha 4 de junio de 2012, dictado por el Alcalde del Municipio Bolívar del estado Aragua, mediante el cual notificó a la ciudadana Lisseth Viviana de Aguiar Gómes de su “remoción” del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, de conformidad con lo establecido con los artículos 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, esta Corte considera necesario realizar un análisis del referido acto administrativo, a cuyos efectos se debe citar lo contenido en los artículos 88 numeral 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales son del siguiente tenor:

“Artículo 88. El alcalde o alcaldesa tendrá las siguientes atribuciones y obligaciones:
(…)
7. Ejercer la máxima autoridad en materia de administración de personal y, en tal carácter, ingresar, nombrar, remover, destituir y egresar, conforme a los procedimientos administrativos establecidos en la ordenanza que rige la materia, con excepción del personal asignado al Concejo Municipal”.

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De lo anterior emerge que, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, existen dos tipos de funcionarios públicos, los de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Por su parte, los funcionarios de carrera, condición que nunca se extingue, gozan de ciertos beneficios, entre ellos, estabilidad en el cargo, de los que no son acreedores los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo.

Dentro de los cargos de libre nombramiento y remoción, encontramos a los cargos de confianza, los cuales son aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad, en tal sentido, esta Corte trae a colación el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad de estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

El artículo antes transcrito establece cuáles son los cargos que la Administración puede catalogar de confianza cuyas funciones tienen un poder de discrecionalidad, ello así, esta Corte observa luego de la revisión exhaustiva del expediente judicial y de los elementos aportados en autos que la recurrente ingresó a la Administración Municipal en fecha 22 de enero 2007, a través de la figura de contratada a tiempo determinado, siendo posteriormente designada para ocupar el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la referida Alcaldía, a través de la Resolución Nº 014/2008 de fecha 22 de enero de 2008. No logrando evidenciar en las actas procesales, documento alguno del cual se lograre desprender que su ingreso haya sido mediante la aprobación de un concurso público de oposición, y luego designación o nombramiento definitivo por parte de la Municipalidad, extremos necesarios a los fines de ser considerada como funcionaria pública de carrera, y en consecuencia gozar de estabilidad en el ejercicio del cargo desempeñado.

Por otra parte, esta Alzada observa que cursa a los folios cuarenta y cinco (45) al cuarenta y nueve (49) del presente expediente judicial, que en fecha 27 de noviembre de 2012, la Abogada Nimerbe Loana Lugo Rodríguez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.176, actuando con el carácter de Síndica Procuradora del Municipio Bolívar del estado Aragua, consignó el escrito de contestación en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, señalando que la querellante “…ejerció funciones altamente calificadas como lo son: Organizar (sic), dirigir y coordinar las actuaciones asignadas a la primera autoridad Civil del Municipio, así como velar por el resguardo de los archivo (sic) y documentes (sic) permanentes llevados en ese despacho ya que son el soporte jurídico de los diversos actos que certifica el Registrador Civil”.

Al respecto, contra dicho argumento o afirmación efectuada, la parte actora nada adujo en el proceso, y mucho menos logró desvirtuarlo a través de cualquier medio probatorio, razón por la cual este Órgano Colegiado le concede plena veracidad a lo supra expuesto. En consecuencia, las funciones desempeñadas por la actora, corresponden un alto grado de confidencialidad, responsabilidad y participación en la toma de decisiones en el desempeño de las funciones inherentes a su cargo.

Así pues, esta Corte observa luego de la revisión exhaustiva del expediente judicial y de los elementos aportados en autos, que el cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua desempeñado por la ciudadana Lisseth Viviana de Aguiar Gómes, encuadra dentro de la clasificación de funcionarios de confianza, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Ello así, en el presente caso se observa según se desprende de las actas del expediente judicial y administrativo que la querellante en primer lugar ocupaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, en segundo lugar, no consta que su nombramiento fuera precedido de un concurso, siendo que efectivamente tal y como fue alegado por el Órgano querellado la recurrente desempeñaba un cargo de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción. Así se declara.

Ahora bien, tal y como se ha venido señalando debe tenerse en cuenta que la protección a la maternidad a la cual se hace alusión como fundamento de la pretensión ejercida y el cual fue probado a los autos con la antes referida Partida de Nacimiento de fecha 26 de mayo de 2011, del niño identificado como Ángel José Barrios De Aguiar, para lo cual se evidencia que el parto de la querellante se produjo el 3 de abril de 2011, siendo que a partir de dicha fecha comenzaba a transcurrir el lapso de dos (2) años de inamovilidad por estar amparada de conformidad con lo establecido en el artículo 335 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, considera esta Corte que la protección de la mujer embarazada implica cualquier posibilidad de tutela que se materialice en la esfera jurídica de ésta, abarcando de manera efectiva y eficaz el sentido de resguardo de la norma, en búsqueda del real cumplimiento del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual, adaptándose a la presente causa, conlleva a esta Corte a considerar que la defensa de la vida del puerperio no se encuentra inmersa en la obligación de la administración de mantener a una funcionaria de confianza en el cargo que desempeña, si no en la materialización efectiva de cualquier medida que proteja el estado de gravidez en que se encuentra.

En este sentido resulta necesario citar la sentencia Nº 1617, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Accidental, de fecha 10 de agosto de 2006 (caso: Gabriela Patiño Leal), en la cual se estableció lo siguiente:

“Igualmente, se observa que en el presente caso se acciona en amparo un acto administrativo, por lo que inicialmente se podría afirmar la viabilidad del recurso contencioso administrativo frente a la acción de amparo. No obstante, determinado que el derecho invocado es el de la protección a la maternidad, por haberse encontrado la quejosa en estado de gravidez, esta Sala considera por vía de excepción que el mecanismo procesal ordinario no es suficientemente expedito para resolver el asunto planteado.
En tal sentido, la Sala en ejercicio de la amplitud que tiene en materia cautelar, la cual, inclusive le permite apartarse de los términos en que la accionante solicita la protección, y visto que el acto cuestionado guarda relación con la designación de un nuevo juez en el cargo que anteriormente venía ocupando la accionante, lo cual involucra la presencia de derechos de terceros, esta Sala estima improcedente acordar la suspensión de efectos del acto impugnado; sin embargo, ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en razón de la aplicación del artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proceda a cumplir con los pagos dejados de percibir correspondientes al contrato celebrado para prestación de servicios como juez temporal, y mantenga su situación de percibir las remuneraciones futuras hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional. Así se decide”.

De lo ut supra transcrito, se refleja claramente el verdadero sentido que sostiene la protección de un derecho constitucional, ello por cuanto resulta contrario a la justicia, la concepción de una solución determinada y rígida a la cual deba apegarse la jurisdicción para la defensa de una norma, siendo lo más idóneo para la satisfacción de los intereses jurídicamente trascendentes el estudio de todas las posibilidades jurídico constitucionales que ciertamente resulten aplicables para el caso en concreto y que generen en consecuencia el mayor y mejor acercamiento a la consecución de la justicia a través del ejercicio del derecho.

En virtud de ello, considera este Órgano Jurisdiccional que de acuerdo a lo antes expuesto, a los fines de mantener el estado de protección de la querellante en virtud de su situación de gravidez, más allá del aspecto laboral o en este caso funcionarial, manifestado a través del ejercicio del cargo que desempeñaba como Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, el verdadero sentido de resguardo se encuentra en el mantenimiento del aspecto pecuniario, manifestado a través del derecho a la contraprestación económica de índole laboral, aunado al hecho que para el momento en que el Juzgado A quo dictó la decisión en fecha 28 de junio de 2013, las causales de inamovilidad bajo las cuales se encontraba la recurrente amparada, habían cesado, en consecuencia, correspondía -en principio- el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir desde el momento en que comenzó el estado de inamovilidad de la querellante por razones de embarazo, esto es, 3 de abril de 2011, hasta el último día de la misma en esa condición, siendo el mismo, en fecha 3 de abril de 2013.

En virtud de ello, observa esta Corte que en el caso sub iudice la recurrente en fecha 4 de junio de 2012, fue notificada de la remoción del cargo de Secretaria adscrita a la Dirección de Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua, esto es, un (1) año, dos (2) meses y un (1) día después de haber comenzado el período de inamovilidad, por tanto le corresponde tal, el pago de todos los beneficios socioeconómicos dejados de percibir por la querellante que no requieran de la prestación efectiva de servicio contados a partir del momento en que se dictó el acto administrativo de remoción hasta el último día de inamovilidad laboral de la recurrente por razones de embarazo, esto es, desde el 4 de junio de 2012 hasta el 3 de abril de 2013. Así se decide.

Con fundamento en lo expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la Alcaldía del Municipio Bolívar del estado Aragua. Así se decide.



-V-
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 4 de julio de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada en fecha 28 de junio de 2013, por el Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Luis Alfonso Bastidas, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana LISSETH VIVIANA DE AGUIAR GÓMES, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLÍVAR DEL ESTADO ARAGUA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. ANULA por orden público el fallo apelado.

4. PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.





El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,



MARISOL MARÍN

El Secretario,



IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-000938
EN/.-

En fecha ______________ ( ) días del mes de ___________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº ___________________.



El Secretario,