JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001722
En fecha 6 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS8CA-2007-0323, de fecha 24 de octubre de 2007, emanado del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo cautelar por los Abogados José Israel Correa, Silvio José Castellanos Herrera y Marielyna Guinand Olivo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 83.574, 53.575 y 90.763, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos IRAIDA AGÜERO, YELITZA ARVELO, LILIA BARRIOS, NARKY BRAZÓN, HENRY CARABALLO, CILENIA CASIQUE, ESTEBAN CURBATA, ROSA FABI, ZULAY GALINDO, ILIANA GARCÍA, YADMILE GODOY, CRISBELIA GONZÁLEZ, ZULAY HERNÁNDEZ, ZULEIMA LEAL, NORALBA MURILLO, VITA NORIEGA, MARITZA OJEDA, MORELA PARICHE, MANUEL PÉREZ, MARÍA PINTO, MARLENE PINTO, RENATA POLINI, JACQUELIN QUIARO, JUAN SALAS, MIGUELINA SALAZAR, ELENA SOLANO, BEATRIZ SOTO, JUDITH TORRES, LILA TRUJILLO, MARÍA TRUJILLO, HEDDYLINDA VIELMA y ÁNGEL VLADIMIR, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.973.495, 13.373.021, 3.625.913, 7.855.992, 4.114.058, 6.115.646, 8.933.552, 6.235.862, 10.692.930, 11.115.159, 7.389.670, 6.350.391, 4.247.504, 6.660.700, 6.218.363, 4.443.231, 3.805.122, 6.453.328, 3.172.717, 8.367.898, 4.089.954, 6.284.118, 8.223.341, 6.544.166, 5.990.441, 3.414.809, 6.133.814, 4.438.627, 4.002.004, 4.221.309, 6.418.024 y 17.751.767, respectivamente, contra el acto administrativo contenido en la circular de fecha 13 de septiembre de 2006, emanada de la Dirección General del SERVICIO NACIONAL AUTÓNOMO DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA FAMILIA (SENIFA).
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 24 de octubre de 2007, el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2007, por la Abogada Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado por el referido Tribunal Superior en fecha 16 de octubre de 2007, mediante el cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado e Inadmisible el recurso administrativo de nulidad funcionarial interpuesta.
En fecha 21 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Aymara Vilchez Sevilla y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se fijó el décimo (10º) día de despacho para que las partes presentaran por escrito los informes respectivos.
En fecha 7 de diciembre de 2007, vencido como se encontraba el lapso fijado por la Corte en fecha 21 de noviembre de 2007, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 7 de diciembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación presentado por el Abogado José Israel Correa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue reconstituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, por los ciudadanos: Andrés Eloy Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó a la Corte, se abocara al conocimiento de la presente causa.
En fecha 24 de marzo de 2009, la Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, ordenando la notificación del Presidente del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA) y de la ciudadana Procuradora General de la República, concediéndole a ésta última el lapso de ocho (8) días hábiles de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República; con la advertencia que una vez constara en auto las referidas notificaciones, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días de establecido en el primer aparte del artículo 90 ejusdem.
En esa misma fecha, se libraron las notificaciones correspondientes.
En fecha 22 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia que en fecha 16 de abril de 2009, practicó la notificación del ciudadano Presidente del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA).
En fecha 27 de mayo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte, dejó constancia que en fecha 22 de mayo de 2009, practicó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 2 de julio de 2009, notificadas como se encontraban las partes del auto de abocamiento dictado por la Corte en fecha 24 de marzo de 2009 y transcurridos los lapsos señalados en el mismo, se reasignó la Ponencia a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de julio de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Juez Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 8 de noviembre de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 1º de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR
Mediante escrito de fecha 4 de octubre de 2007, los Abogados José Israel Correa, Silvio José Castellanos y Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Iraida Agüero, Yelitza Arvelo, Lilia Barrios, Narky Brazón, Henry Caraballo, Cilenia Casique, Esteban Curbata, Rosa Fabi, Zulay Galindo, Iliana García, Yadmile Godoy, Crisbelia González, Zulay Hernández, Zuleima Leal, Noralba Murillo, Vita Noriega, Maritza Ojeda, Morela Pariche, Manuel Pérez, María Pinto, Marlene Pinto, Renata Polini, Jacquelin Quiaro, Juan Salas, Miguelina Salazar, Elena Solano, Beatriz Soto, Judith Torres, Lila Trujillo, María Trujillo, Heddylinda Vielma y Ángel Vladimir, señalaron como fundamento del recurso contencioso administrativo funcionarial que interpusieren conjuntamente con amparo cautelar, contra el acto administrativo contenido en la circular de fecha 13 de septiembre de 2006, emanada de la Dirección General del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), los siguientes argumentos:
Manifestaron, que el texto del acto cuya nulidad se solicita, señala “… que a partir del primero de octubre de 2006 suspendería, como en efecto lo hizo, los aportes que el [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA venía realizando a la Caja de Ahorros de los Empleados del Ministerio de Salud (CAEMINSA), asociación civil sin fines de lucro, legalmente constituida y registrada (…) a la cual están afiliados los empleados del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA, decisión unilateral que vulnera los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales de nuestros representados, por cuanto no permitió a los miembros de la Caja de Ahorro negociar como unidad, su ingreso al [Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación] IPASME, lo cual ocasionó un desmejoramiento en los derechos económicos y en los beneficios sociales del personal de empleados del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA…” (Mayúsculas de origen y Corchetes de la Corte).
Señalaron, que “Esos aportes no están siendo realizados por el [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA a ninguna dependencia o institución del Ministerio de Educación y Deportes, por cuanto nuestros representados no han sido afiliados a ninguna de ellas…” (Mayúsculas de origen).
Que, el referido acto “Vulneró los derechos de asociación de nuestros representados al obligarlos prácticamente a renunciar a la Caja de Ahorros de los Empleados del Ministerio de Salud (CAEMINSA) (…) al suspender los aportes que debe enterar como patrono de acuerdo a lo dispuesto en la Contratación Colectiva Marco…” (Mayúsculas de origen).
Indicaron, que “Al ingresar como miembros nuevos al Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), los empleados pierden sus derechos de antigüedad y los beneficios derivados de esta antigüedad, como miembros de una caja de ahorros. Lo cual se evidencia de comunicación Nº 634 de fecha 19 de septiembre de 2006…” (Mayúsculas de origen).
Que, existe una “Disminución de la capacidad de ahorro personal de cada miembro, por cuanto en el [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA se les descontaba el diez por ciento (10%) de su sueldo como ahorro personal y con la afiliación al [Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación] IPASME sólo se les descontará el tres por ciento (3%) del sueldo…” (Mayúsculas de origen).
Que, “Con esta decisión unilateral con apariencia de acto administrativo y contraria a lo dispuesto en la Convención Colectiva Marco (…) cercena y violenta derechos constitucionales y los principios de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales irrenunciables de nuestros representados, siendo nula de acuerdo a lo dispuesto en nuestra novísima Carta Magna y nula de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.
Señalaron, que el acto es nulo de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que “Contraviene el ‘Principio de Legalidad’ al no considerar la ‘Primacía de los Actos Administrativos’ consagrada en el artículo 13 [de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos], por cuanto la Contratación Colectiva Marco es un acto administrativo de efectos generales; fue aprobada y suscrita por el Ejecutivo Nacional como máximo representante de la Administración Pública y ningún acto administrativo podrá violar lo establecido en otro de superior jerarquía…” (Agregado de esta Corte).
Que, el acto es nulo “Por incurrir en vías de hecho al haber sido dictado por autoridad manifiestamente incompetente, por cuanto la ciudadana directora (…) no tiene competencia para revocar un acto administrativo de efectos generales como lo es la Contratación Colectiva Marco y por incumplir total y absolutamente el procedimiento legalmente establecido para dictar el acto administrativo (…) Por estar absolutamente inmotivado, dado que no se explanaron los hechos y fundamentos legales que lo motivaron para suspender los aportes a la Caja de Ahorros y lesionar los derechos particulares de cada uno de los trabajadores asociados…”.
Solicitaron, “…que mediante la acción de amparo cautelar se suspendan los efectos de la comunicación CIRCULAR de fecha 13 de septiembre de 2006 dirigida a ‘TODO EL PERSONAL EMPLEADO FIJO DEL SENIFA (sic)’ (…) y se declare nulo de nulidad absoluta ese Acto Administrativo, mediante el cual que (sic) dispuso la suspensión del pago de los aportes (…) a la Caja de Ahorros de los Empleados del Ministerio de Salud (CAEMINSA) a la cual están asociados los empleados del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA, se restablezca la situación jurídica infringida y se ordene el pago retroactivo de todos los aportes suspendidos desde el mes de octubre de 2006 hasta la fecha de la decisión respectiva, a la Caja de Ahorros de los Empleados del Ministerio de Salud (CAEMINSA) correspondientes a los empleados del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA, socios activos de la misma, y sus respectivos intereses moratorios…” (Mayúsculas de origen y Corchetes de la Corte).
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 16 de octubre de 2007, el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaro Improcedente el amparo cautelar solicitado e Inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial interpuesto, con base en las siguientes consideraciones:
“En primer lugar este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir en torno a la admisibilidad del presente recurso por lo que entra a verificar si en el presente caso se encuentra presente alguna de las causales de inadmisibilidad de la acción previstas en el artículo 19 aparte 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, así como los requisitos exigidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En tal sentido, debe señalarse que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente, se observa que el conocimiento del asunto corresponde a este Órgano Jurisdiccional; en el mismo no se acumulan acciones que se excluyan mutuamente o con procedimientos incompatibles; no existe prohibición legal alguna para su admisión; no se evidencia la falta de algún documento fundamental para el análisis de la acción; el escrito recursivo no contiene conceptos ofensivos, irrespetuosos, ininteligibles o contradictorios; los recurrentes ostentan suficiente interés o cualidad para la interposición del recurso; se encuentran debidamente representados y no hay cosa juzgada, razón por la cual este Juzgado admite preliminarmente el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Por tanto, no constatada la existencia de alguna de las causales inadmisibilidad establecidas en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y, verificados los requisitos exigidos en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, este Órgano Jurisdiccional admite preliminarmente -salvo el análisis de la causal de inadmisibilidad relativa a la caducidad, por haberse interpuesto conjuntamente con amparo cautelar- el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.
III
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO
CAUTELAR SOLICITADO
Revisado como ha sido el escrito libelar, este Juzgado observa que la parte actora ejerce la Acción de Amparo Constitucional Cautelar de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales con el objeto ‘de que mediante la acción de amparo cautelar se suspendan los efectos de la comunicación CIRCULAR de fecha 13 de septiembre de 2006 dirigida a ‘TODO EL PERSONAL EMPLEADO FIJO DEL SENIFA’ por la ciudadana ARACELIS AGUILERA’.
Así las cosas, en cuanto al amparo cautelar, la Sala Político – Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencian del veinte (20) de marzo de dos mil uno (2001) (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y Justicia), estableció su trámite, precisando que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con un recurso contencioso administrativo de nulidad, se debe revisar la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato, esto es, in limini litis, la pretensión cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para, de ser el caso, se tramite la oposición respectiva, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
En razón de lo anterior, cabe precisar que cuando se interpone una solicitud de amparo cautelar conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, al Juez de Amparo sólo le corresponde determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas referidas a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo cautelar, donde lo principal es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Por tal motivo se pasa a analizar los requisitos que conforman la acción de amparo cautelar, en primer término se examina el fumus boni iuris o presunción de buen derecho, constituido por el cálculo de posibilidades o probabilidades por el cual se llega a presumir que quien invoca el derecho ‘aparentemente’ es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse que no lo es. Ahora bien, se constata del libelo y sus anexos que la recurrente en amparo pretende la suspensión de los efectos del acto objeto de la presente acción, así como que se ordene el pago retroactivo de todos los aportes suspendidos a partir del mes de octubre del año dos mil seis (2006), no formula alegatos que lleven a la convicción de esta Juzgadora que se configura la apariencia del buen derecho, contrariamente formula argumentos que podrían constituir vicios de ilegalidad que no pueden ser analizados por el Juez de Amparo.
Por lo expuesto, estima este Juzgador que no se configura el requisito analizado y así se decide.
En complemento a lo antes expresado, se observa que: no se verifica el periculum in mora, el cual necesariamente para configurarse requiere la existencia previa del fumus boni iuris aunado a que, se exige que se indique de manera específica, los hechos concretos que hagan presumir la posibilidad de que se materialice el perjuicio invocado de no otorgarse la cautelar, en la presente causa, de declararse la nulidad del acto administrativo, tal sentencia no quedaría ilusoria ya que como indemnización por los daños causados se procedería a la cancelación de los aportes del SENIFA (sic) a la Caja de ahorros de los empleados del Ministerio de Salud, y por lo tanto, se restablecerían todos los derechos que según la accionante se le han vulnerado. Por todos los argumentos antes expuestos este Órgano Jurisdiccional declara Improcedente el amparo cautelar solicitado. Así se decide.
Ahora bien declarada Improcedente la acción de Amparo Constitucional Cautelar Solicitado, pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el resto de los requisitos de admisibilidad del presente reclamo relativo al lapso de caducidad que es un lapso que corre de manera fatal el cual no puede ser interrumpido.
En ese sentido observa esta juzgadora que los accionantes solicitan la nulidad de la circular dictada en fecha trece (13) de septiembre de dos mil seis (2006) por la ciudadana ARACELIS AGUILERA, Directora General del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA).
A tal efecto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo ha sostenido (véase sentencia de fecha 23 de julio de 2003 expediente 03-0024081), que los actos administrativos comienzan a surtir efectos una vez que son notificados a los interesados, pues la notificación verifica la eficacia del acto, dado que se presumen legítimos y gozan del principio de ejecutividad, esto es, tienen fuerza obligatoria y, por ende, se reputan como título suficiente de ejecución, de allí que una vez notificado a los interesados es eficaz y goza de la cualidad de ser ejecutivo, según el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en el entendido de que la Administración tiene la posibilidad de ejecutar por sí misma los actos por ella dictados, siendo fundamento de lo expuesto la presunción iuris tantum de la legalidad que los acompaña, y la necesidad que se cumplan sin dilación los intereses públicos que persigue la Administración.
Ahora bien, constatando el contenido del Artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ley aplicable en el presente caso por cuanto los derechos aquí reclamados surgen en virtud de una relación de empleo público establece:
(…Omissis…)
De la norma parcialmente transcrita se evidencia que efectivamente en el caso de autos opera de manera flagrante la caducidad para el ejercicio del presente recurso en virtud de que desde la fecha en que tuvo lugar el hecho que da lugar a la querella, hasta la fecha de interposición esta juzgadora determinó que transcurrió un (01) año, y veintidós (22) días, por lo que ha operado de forma manifiesta el lapso de caducidad para el ejercicio del presente Recurso Contencioso Administrativo de Funcionarial.
IV
DECISIÓN
Con fundamento en lo antes señalado este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado.
2.- INADMISIBLE el presente Recurso Contencioso Administrativo funcionarial interpuesto por los abogados JOSÉ ISRAEL CORREA MONTAÑEZ, SILVIO JOSÉ CASTELLANOS HERRERA y MARIELYNA GUINAND OLIVO, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 83.574, 83.575, 90.763, respectivamente, actuando como apoderado judicial de los ciudadanos IRAIDA AGÛERO, YELITZA ARVELO, LILIA BARRIOS, NARKY BRAZÓN, HENRY CARABALLO, CILENIA CACIQUE, ESTEBAN CURBATA, ROSA FABI, ZULAY GALINDO, LILIANA GARCIA, YAMIDLE GODOY, CRISBELIA GONZALEZ, ZULAY HERNÁNDEZ, ZULEIMA LEAL, NORALBA MURILLO, VITA NORIEGA, MARITZA OJEDA, MORELA PARICHE, MANUEL PÉREZ, MARIA PINTO, MARLENE PINTO, RENATA POLINI, JACQUELINE QUIARO, JUAN SALAS, MIGUELINA SALAZAR, ELENA SOLANO, BEATRIZ SOTO, JUDITH TORRES, LILA TRUJILLO, MARIA TRUJILLO, HEDDYLINDA VIELMA Y ANGEL VLADIMIR, antes identificados, contra el SERVICIO NACIONAL AUTÓNOMO DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y LA FAMILIA (SENIFA), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y resaltado del fallo).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACION A LA APELACION
Mediante escrito de fecha 7 de diciembre de 2007, el Abogado José Israel Correa, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte accionante, señaló como fundamento del recurso de apelación ejercido, los siguientes argumentos:
Manifestó, que sus representados “…ante el acto írrito dictado por la Directora General del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA, buscado (sic) la tutela del Estado y la aplicación del estado de derecho, acudieron a instancias públicas, tales como la Defensoría del Pueblo y Superintendencia Nacional de Cajas de Ahorro (…) para que corrigieran el abuso de poder de la Directora y le ordenaran el cumplimiento de las obligaciones contractuales a que estaba obligada la institución (…) y en consecuencia, cesara la lesión a nuestros representados. Las respuestas no atacaron el fondo del asunto planteado y es por esto que se recurre a los Tribunales de la República en busca de Justicia…” (Mayúsculas de origen y corchetes de la Corte).
Adujo, para fundamentar los requisitos de procedencia del amparo cautelar, que en beneficio de la tutela judicial efectiva, el administrado, en este caso sus representados, es considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal, por lo que requiere mayor protección.
En cuanto al periculum in mora, señaló que se violaron los derechos constitucionales contemplados en los artículos 25, 49, 88, 89, 91 y 96 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, señalando que “A la fecha, la eliminación del aporte patronal se mantiene, independientemente que hubo cambio del titular de la Dirección General del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA (…) situación que sigue materializando o incrementando el perjuicio económico para nuestros representados por cuanto disminuye su capacidad adquisitiva, no se fomenta de ninguna manera el ahorro, vulnerando el derecho para desarrollar asociaciones para incentivar el ahorro sistemático y no sistemático (…) lo anteriormente expuesto materializa el periculum in mora dado que se mantendrá el perjuicio invocado de no otorgarse la cautelar…” (Mayúsculas y resaltado de origen).
Que, “…el aporte patronal a la Caja de Ahorros es un derecho adquirido e igualmente irrenunciable, contemplado en la Contratación Colectiva Marco para la Administración Pública, cuyo cumplimiento está sujeto a la norma constitucional prevista en el artículo 89 numeral 2 por ser irrenunciable, derecho que igualmente forma parte del sistema integral de justicia social…”.
Indicaron, que “…el aporte patronal del SENIFA (sic) a la Caja de Ahorros de los Trabajadores es una obligación que se genera mes a mes, por lo tanto, el lapso de caducidad debería ser computado desde la fecha de interposición de la querella, es decir, desde el 05-10-2007 (sic) hacia atrás, esto es, desde julio de 2007, resultando inadmisible por caducidad la acción correspondiente a períodos anteriores” (Mayúsculas de origen).
Solicitó, que “…se declare con lugar la acción de amparo, se admita el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial y se declare la nulidad del Acto Administrativo suscrito por la Directora General del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA (sic) mediante el cual elimina los aportes patronales a la Caja de Ahorros de Ahorros (sic) de los trabajadores del [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA (sic) (…) decrete el reintegro de los aportes patronales dejados de pagar por el [Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia] SENIFA (sic) a los cuales esta obligado por mandato de la Convención Colectiva para los funcionarios o trabajadores de la Administración Pública con los respectivos intereses de mora hasta el momento en que quede firme la sentencia…” (Mayúsculas de origen).
IV
DE LA COMPETENCIA
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado e Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa en la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en 22 de octubre de 2007, por la Abogada Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, contra el fallo dictado en fecha 16 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente caso versa sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2007, por la Abogada Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado e Inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el acto administrativo contenido en la circular de fecha 13 de septiembre de 2006, emanada de la Dirección General del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), que notificó la culminación de la afiliación de los empleados de ese Servicio con la Caja de Ahorro del Viceministerio de Desarrollo Social (CAEVIDES), con la finalidad de iniciar los descuentos y aportes con el Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME).
En primer lugar, corresponde a esta Alzada pronunciarse en lo atinente a la solicitud que efectuara la parte recurrente en su escrito de fundamentación del recurso de apelación interpuesto en lo referente a que se declarara con lugar el amparo cautelar, así esta Corte debe destacar el sometimiento de la procedencia de las protecciones cautelares a la concurrencia de los siguientes requisitos: El peligro de quedar ilusoria la ejecución de la sentencia (periculum in mora) y la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), los cuales se constatan a través de un medio de prueba que constituya presunción grave de ambos elementos.
Establecidos los anteriores lineamientos, pasa esta Corte a confirmar el cumplimiento de los requisitos anteriormente expuestos, en tal sentido el contenido y alcance del requisito fumus boni iuris del amparo cautelar debe entenderse como un cálculo anticipado o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados por el solicitante, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
Así las cosas, observa quien aquí decide que de un análisis exhaustivo tanto del líbelo como de los documentos que acompañan o soportan al mismo, no se desprende la existencia de un medio de prueba que lleva a esta Alzada a la convicción de que se encuentra configurado el fumus boni iuris en el presente caso, toda vez que los alegatos tendentes a atacar el acto impugnado con el propósito de fundamentar la referida pretensión cautelar, constituyen denuncias de vicios de ilegalidad del acto impugnado, lo cual no constituye materia de amparo.
Examinado lo anterior, resulta inoficioso pronunciarse respecto del periculum in mora, puesto que como lo tiene establecido la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs Ministerio del Interior y Justicia), para la procedencia de las protecciones cautelares es necesaria la concurrencia de ambos requisitos. En consecuencia, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional confirmar la declaratoria de Improcedencia del amparo cautelar solicitado, establecida por el Juzgado de Instancia. Así se decide.
Determinada como ha sido la firmeza de la declaratoria de Improcedencia del amparo cautelar solicitado, pasa esta Corte a conocer acerca de la declaratoria de caducidad de la acción.
Al respecto, el Juzgado A quo consideró en su decisión que el cómputo de lapso de caducidad establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debe hacerse desde la fecha en que se produjo el hecho que dio lugar al derecho de ejercer el recurso, esto es, el 13 de septiembre de 2006, a partir de la cual se produjo la presunta lesión por parte de la Administración.
Ello así, se observa que el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece lo siguiente:
“Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.
De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita se observa que, el legislador previó el establecimiento del lapso de caducidad de tres (3) meses, contado a partir del hecho que dé lugar a la interposición del recurso, o bien, a partir de la notificación del acto impugnado, el cual transcurre fatalmente, no admitiendo por tanto paralización, detención, interrupción ni suspensión, y cuyo vencimiento ocasiona la extinción de la acción por el reclamo del derecho que se pretende hacer valer.
Ahora bien, visto que en el escrito de fundamentación de la apelación, los recurrentes, alegaron que al presente caso le es aplicable lo sentado en la jurisprudencia, respecto a que los aportes patronales son una obligación que se genera mes a mes, esto es una obligación de tracto sucesivo, razón por la cual el lapso de caducidad debería ser imputado desde la fecha de interposición del recurso hacia atrás; considera oportuno esta Alzada analizar tal criterio contenido en la decisión de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-1766 del 8 de junio de 2006, (caso: Antonio José Jiménez Guillén) y ratificado mediante Sentencia Nº 2008-127 dictada el 31 de enero de 2008, de la mencionada Corte, en el que se expuso lo siguiente:
“En tal sentido, estima esta Corte que cuando la Administración incumple con una obligación de pagar periódica y oportunamente algún beneficio laboral, -como en el presente caso, y el recurrente permanezca en servicio, -en principio- no debe computarse el lapso de caducidad desde el momento en que se comenzó a incumplir con tal obligación (en el caso que nos ocupa, a partir de segunda quincena del mes de noviembre de 2005), pues la omisión de la Administración de pagar dicho beneficio al funcionario no es un hecho perturbador que se agota en un solo momento sino que se prolonga en el tiempo, cuando de manera continuada y permanente incumple con la obligación que tiene como patrono.
Ello así, concluir lo contrario traería consecuencias irreparables para los funcionarios públicos, pues en aquéllos casos en los cuales el pago se realice de manera tardía por razones presupuestarias o trámites administrativos, al funcionario se le reduciría el lapso para la interposición del recurso, en caso de que éste pretenda reclamar judicialmente el incumplimiento de la Administración.
Este criterio, aplicable sólo a las obligaciones cuya naturaleza sean de tracto sucesivo y cuya consecuencia jurídica sólo se aplica a los casos en los cuales la persona que reclame permanezca al servicio del organismo o ente querellado, ya ha sido expuesto por esta Corte en sentencia N° 2006-01255 del 10 de mayo de 2006, caso: David Eduardo Pereira Vs. Alcalde del Municipio Vargas del Estado Vargas, y ratificado en decisión de fecha 8 de junio de 2006 N° 2006-1766”.
En tal sentido, corresponde a esta Alzada efectuar un análisis de las obligaciones de tracto sucesivo, que son aquellas en que el cumplimiento de las prestaciones se realiza en un periodo determinado, y que, consensualmente puede extenderse en el tiempo para satisfacer las necesidades primordiales de las partes, así tenemos que las obligaciones del empleador en lo que respecta a las Cajas de Ahorro son de tracto sucesivo, ello debido a que su ejecución es periódica, es decir, cumple con la obligación mes a mes; dicha circunstancia genera en los empleados, afiliados a la Caja de Ahorro una expectativa, la cual tiene dos aspectos: (a) Que el empleador efectuará la deducción correspondiente al aporte del asociado el cual consiste en un porcentaje de su salario, que será deducido de la nómina de pago por el empleador o el depósito directo de su ahorro sistemático, para entregar el monto de la deducción efectuada a la asociación que se constituya como Caja de Ahorro y (b) Que el empleador realice su aporte el cual se acordará por convenio celebrado entre las partes o en las convenciones colectivas de trabajo (Artículo 66 Ley de Cajas de Ahorro, Fondos de Ahorro y Asociaciones de Ahorro similares, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.553 del 16 de Noviembre de 2010).
En el presente caso, se debe analizar si en efecto para el mes de octubre de 2006, los trabajadores del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), tenían la expectativa de que los aportes y deducciones correspondientes se efectuaran a la Caja de Ahorros a la que se encontraban afiliados; en tal sentido, del texto de la circular impugnada se desprende que en fecha 13 de septiembre de 2006, fecha en que fue emitida la misma, la Dirección General del Servicio Nacional Autónomo de Atención Integral a la Infancia y a la Familia (SENIFA), informó a sus empleados que a partir de la primera quincena del mes de octubre de ese mismo año, los aportes y las deducciones se harían a través del Instituto de Previsión y Asistencia Social para el Personal del Ministerio de Educación (IPASME), eliminando la Administración con este acto (cuya legalidad o ilegalidad no forma parte en inicio del presente recurso de apelación, ya que lo que está siendo debatido es la admisión de la causa) la expectativa de los empleados que en el mes siguiente al de la emisión de la referida circular, se descontara y aportara a la Caja de Ahorro a la que se encontraban afiliados hasta esa fecha.
Es así como, el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito no puede ser aplicado al caso que nos ocupa, resultando ilógico concluir que lo que se impugna es el cese de aportes a la Caja de Ahorros por cuanto el acto objeto de impugnación y el que en definitiva causó estado a los hoy recurrentes, es el acto administrativo contenido en la circular de fecha 13 de septiembre de 2006, tal como riela al folio quince (15) del presente expediente, puesto que en esta fecha es que se anuncia el cambio en el destino de los descuentos y aportes de Caja de Ahorro, acto este, que los recurrentes consideran lesivos de sus derechos e intereses.
En conclusión, debe computarse el lapso de caducidad desde la fecha en que fue dictada la circular contentiva del acto administrativo impugnado, esto es el 13 de septiembre de 2006.
En tal sentido, visto que conforme a lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se precisó que el lapso de caducidad de la acción a aplicar en el presente caso, es de tres (3) meses, y por cuanto a la fecha de interposición de la querella funcionarial que se analiza, esto es, el día 4 de octubre de 2007, había transcurrido sobradamente el lapso de caducidad antes referido, con que contaban los ciudadanos Iraida Agüero, Yelitza Arvelo, Lilia Barrios, Narky Brazón, Henry Caraballo, Cilenia Casique, Esteban Curbata, Rosa Fabi, Zulay Galindo, Iliana García, Yadmile Godoy, Crisbelia González, Zulay Hernández, Zuleima Leal, Noralba Murillo, Vita Noriega, Maritza Ojeda, Morela Pariche, Manuel Pérez, María Pinto, Marlene Pinto, Renata Polini, Jacquelin Quiaro, Juan Salas, Miguelina Salazar, Elena Solano, Beatriz Soto, Judith Torres, Lila Trujillo, María Trujillo, Heddylinda Vielma y Ángel Vladimir, para interponer el respectivo recurso, es por lo que este Órgano Jurisdiccional declara que operó la caducidad para interponer la acción, tal como fuera decidido por el Juzgado A quo. Así se decide.
En virtud de lo expuesto, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2007 contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 16 de octubre de 2007, y en consecuencia, CONFIRMA el fallo apelado. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2007, por la Abogada Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 16 de octubre de 2007, por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado e inadmisible el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial interpuesto por los Abogados José Israel Correa, Silvio José Castellanos Herrera y Marielyna Guinand Olivo, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos IRAIDA AGÜERO, YELITZA ARVELO, LILIA BARRIOS, NARKY BRAZÓN, HENRY CARABALLO, CILENIA CACIQUE, ESTEBAN CURBATA, ROSA FABI, ZULAY GALINDO, ILIANA GARCÍA, YADMILE GODOY, CRISBELIA GONZÁLEZ, ZULAY HERNÁNDEZ, ZULEIMA LEAL, NORALBA MURILLO, VITA NORIEGA, MARITZA OJEDA, MORELA PARICHE, MANUEL PÉREZ, MARÍA PINTO, MARLENE PINTO, RENATA POLINI, JACQUELIN QUIARO, JUAN SALAS, MIGUELINA SALAZAR, ELENA SOLANO, BEATRIZ SOTO, JUDITH TORRES, LILA TRUJILLO, MARÍA TRUJILLO, HEDDYLINDA VIELMA y ÁNGEL VLADIMIR, contra el acto administrativo contenido en la circular de fecha 13 de septiembre de 2006, emanada de la Dirección General del SERVICIO NACIONAL AUTÓNOMO DE ATENCIÓN INTEGRAL A LA INFANCIA Y A LA FAMILIA (SENIFA).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2007-001722
MEM/
En fecha ________________________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la _________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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