JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AW41-X-2010-000026
En fecha 11 de octubre de 2010, se recibió del Juzgado de Sustanciación de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, el cuaderno separado del expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano GUSTAVO NOUEL BORGES, titular de la cédula de identidad Nº 6.997.832, debidamente asistido por la Abogada Isabel Soraya Yépez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 96.712, contra el “Acto Administrativo de efectos particulares DECISIÓN DEL EXPEDIENTE Nº PA DIPE-2009-02 (…) de fecha 11 de febrero de 2.010 (sic) (…) por medio del cual se (…) impone multa y se formula reparo…” suscrito por la AUDITORÍA INTERNA DE LA UNIVERSIDAD DE CENTRO OCCIDENTAL “LISANDRO ALVARADO”.
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 29 de septiembre de 2010, por el cual el Juzgado de Sustanciación, admitió el referido recurso y ordenó abrir el cuaderno separado, a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 13 de octubre de 2010, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y se le pasó el presente cuaderno separado a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando conformada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MARISOL MARÍN R., Juez.
En fecha 23 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el cuaderno separado, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS
En fecha 6 de agosto de 2010, el ciudadano Gustavo Nouel Borges, debidamente asistido por la Abogada Isabel Soraya Yépez, interpuso ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental de la Circunscripción Judicial del estado Lara, demanda de nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 11 de febrero de 2010, suscrito por la Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental “Lisandro Alvarado”, con base en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho siguientes:
Que, “…en el mes de noviembre de 2007, se me notifica del inicio de una investigación en relación a la administración del fono (sic) especial del ‘Proyecto Producción de Alimentos Concentrados’ correspondientes al ejercicio fiscal de los años 2007 y 2008. En dicha oportunidad se nos manifestó que la investigación estaba referida a nuestra participación y responsabilidad en la administración de dichos recurso…”.
Que, “Luego de habérseme notificado el acto de inicio del procedimiento, procedí a presentar en fecha seis (6) de enero de 2.009 (sic) un escrito explicativo de las circunstancias de modo, de tiempo y de lugar con las que se procedió a ejecutar el ‘Proyecto Producción de Alimentos Concentrados para Animales de Laboratorio’ dentro del Proyecto titulado ‘DESARROLLO EN LA RED NACIONAL DE BIOTEROS PARA LA PRODUCCIÓN Y USO DE BIOMODELOS DE LABORATORIOS’, el cual es un proyecto del Decanato de Agronomía de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, el cual se hace con base a un contrato firmado con el FONACIT (sic), REPRESENTANTE DEL Ministerio para el Poder Popular de la Ciencia y la Tecnología…” (Mayúsculas del original).
Que, “En dicho escrito se explica que para la fecha de aprobación del proyecto sólo se presupuestan 55.000,26 bolívares fuertes para REPARAR INFRAESTRUCTURA MENORES EXISTENTES, y se decide usar de la misma partida de materiales otros 51.000 Bolívares Fuertes, con el permiso del Ministerio del poder (sic) Popular para la Ciencia y la Tecnología, tal como lo hice saber en su oportunidad consignado (sic) al (sic) escrito de descargo el Acta de fecha 15 de octubre de 2.007 (sic) que se levantara en pretendencia y con la firma de los representantes de los organismos competentes, y todo ello con la finalidad de abordar la obra…” (Mayúsculas del original).
Que, “Igualmente se le indicó en el escrito de descargo al órgano investigador que la empresa Cooperativa Manantial 390 RL estaba autorizada para proveer materiales de construcción, por cumplir con los recaudos ya que esa misma empresa, de acuerdo con informado (sic) por la autoridad competente, VENDIA (sic) LOS MISMOS MATERIALES A OTROS PROYECTOS DE CDCHT (sic) Y A LA UNIVERSIDAD LISANDRO ALVARADO; de hecho se acompañaron copias de facturas en las que se cancelan en otros proyectos de otros Fondos (sic) administrados en la UCLA (sic) de materiales de construcción similares en NATURALEZA Y PRECIO…” (Mayúsculas del original).
Que, “Con respecto a los pagos de las facturas que se mencionan en auto de inicio, se manifestó que aún cuando el dinero destinado al Proyecto ingresó a la Universidad durante el mes de julio de 2.007 (sic), sólo fue hasta el mes de noviembre de dicho año que se abre el FONDO para su administración, y que los recursos inexplicablemente se represaron, por lo que en consecuencia los administradores se dirigen a explicarle al Director de Finanzas el problema suscitado con la ejecución del proyecto el cual acarrea sanción por su retardo y perjuicio a la Universidad. Abriendo en consecuencia el Fondo la última semana laborable de diciembre y los materiales se recibieron desde el mes de octubre hasta diciembre…” (Mayúsculas del original).
Que, “Todo ello motivado a un retardo de más de 10 meses en la adecuación de la planta física y en el cronograma de 12 meses para ejecutar la obra, lo que genera sanciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Ciencia y Tecnología, ya que los recursos entraron a la UCLA (sic) en julio de 2.007 (sic)…” (Mayúsculas del original).
Que, “…el Acto Administrativo [impugnado] parte de la premisa conjetural del falso supuesto de hecho, ya que ve (sic) como cierto (sic) unos hechos adaptados a un formalismo legal absolutamente inconstitucional, como lo es la inversión de la carga de la prueba y la presunción de culpabilidad en mi contra, al presumir que en la administración del Proyecto se procedió a evitar un proceso de licitación por fraccionamiento del gasto, incurriéndose en la selección del contratista, así presume el sobreprecio de materiales, pretendiendo que fuese yo quien demostrara que no existe tal conducta…” (Corchetes de esta Corte).
Que, “…todo dispositivo legal que determine una presunción de culpabilidad, se encuentra reñido con el precepto constitucional previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y debe ser desaplicado por in (sic) en contra del criterio que sostiene infundadamente el órgano sancionador en su acto administrativo, lo que en consecuencia genera una falta de motivación en el acto administrativo…”.
Que, “…el acto administrativo se encuentra sustentado sobre un FALSO SUPUESTO DE HECHO, por cuanto la administración parte de un hecho irreal, el cual es que los recurso destinados al ‘Proyecto’, se encontraban a la disposición de sus administradores des de el mes de julio de 2.007 (sic), cuando se pudo demostrar que los recurso estuvieron disponibles sólo el mes de diciembre (…) igualmente parte la administración del falso supuesto sobre la persona CUSTODIO DEL FONDO, aún cuando durante todo el proceso se insistió que el custodio del Fondo era el Lic. José Gregorio Firvida cuestión que fue obviada por el órgano sancionador…” (Mayúsculas del original).
Que, “En el mismo orden de ideas se incurre en el falso supuesto de hecho cuando se duda de la existencia de un galpón, y se obvia la realización de una prueba fundamental como lo es la realización de una inspección que verifique la existencia del mismo y se pretenda sancionarme como si el mismo no se hubiese construido y los dineros destinados a ello hubiesen dilapidado…”.
Que, “Igualmente se incurre en un Falso Supuesto de hecho cuando se pretende estimar sin haberse practicado una experticia técnica que lo avale, lo cual hace insutentable jurídicamente el presunto sobreprecio…”.
Que, “…es preciso señalar que en la audiencia oral celebrada en el presente procedimiento, la defensa de la ciudadana Lic. (sic) Duran (sic) incorporó al proceso y consignó una serie de facturas correspondientes a la compra de materiales realizadas a la Cooperativa Manantial 390 RL durante la ejecución de otro Fondo, en la que se indica el precio de los materiales allí suministrados, coincidiendo totalmente con los precios pagados por los matearles (sic) en el Proyecto en cuestión y que igualmente estaban en manos de la Dirección de Planta Física de la Universidad, lo cual hace en ejercicio de la igualdad que el argumento del sobreprecio sea infundado y manifiestamente falso…” (Mayúsculas del original).
Que, “…de considerarse que se haya desarrollado la ejecución del Proyecto producción de Alimentos Concentrados para Animales de Laboratorio el cual está dentro del proyecto ‘Desarrollo de la Red Nacional de Bioterios para la Producción y Uso de Biomodelos de Laboratorios No. 2006001342, sin el cumplimiento estricto de la normativa estipulada para ello, es menester que no es responsabilidad de mi parte decidir en que oportunidad de (sic) abriría el Fondo, así como tampoco soy responsable de las decisiones en cuento (sic) a la disponibilidad de los recursos que entraron a la Universidad (…) en el mes de julio de 2.007 (sic), así como tampoco determine que la disponibilidad de los recurso se hiciera efectiva en el mes de diciembre de 2.007 (sic)…”.
Que, “…he actuado con la diligencia del buen padre de familia como responsable del proyecto el cual por los retardos imputables a las autoridades administrativa (sic) de la UCLA (sic), se vio en peligro y por ello ser sancionado de acuerdo a lo previsto en la Ley Orgánica para la Ciencia y Tecnología. Y no habiéndose causado ningún daño patrimonial a la Institución se debe considerar absolutamente desproporcionada la sanción impuesta de reparo por Bolívares 32.107,54 bolívares fuertes y multa por 435,45 Unidades Tributarias…” (Mayúsculas del original).
Que, “De modo que si no hay un daño patrimonial tal como se demuestra en los informes de avalúo realizados a la obra en el año 2008 y 2010, existiendo un incremento o plusvalía a favor de la Universidad, se hace absolutamente reprochable por desproporcionada la sanción impuesta, incurriendo en violación al principio de la proporcionalidad administrativa y por ello pido se anule el acto impugnado…”.
Que, “Es preciso señalar que la administración obvió, no se pronunció, violando mi derecho a la defensa, sobre los informes que presenté para su consideración en los que se estima el valor de la construcción realizada tanto para el año 2008, como para el año 2010 obteniendo una significativo (sic) incremento del patrimonio de la Universidad…”.
Igualmente, solicitó la medida cautelar de suspensión de efectos señalando que, “…por lo que respecta al fumus boni iuris, el acto administrativo en virtud del cual se me impone la obligación traducida en el reparo fiscal por bolívares fuertes 32.107,54, y multa por 435,45 U.T., se encuentra fulminado de nulidad, habida cuenta que éste se encuentra soportado sobre la base de un falso supuesto de hecho que ni existe por no haber habido daño patrimonial…” (Mayúsculas del original).
Asimismo, expresó que “Por lo que respecta al periculum in mora, se ha señalado que la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que debe explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado…”.
Que, “…el daño temido en mi caso, está constituido, fundamentalmente, por los daños económicos que representarían para el pago de multas y reparos que serían de difícil reparación, considerando la imposibilidad que se presentaría para recuperar las cantidades indebidamente pagadas, mientras se decide el fondo del asunto planteado…”.
Que, “…de no suspenderse los efectos y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado, los daños cuantitativos y cualitativos que sufriría, mi persona alcanzarían a perturbar la economía de mi hogar, el sustento económico de mi familia lo que en ejercicio del derecho constitucional a la vida digna estaría siendo vulnerado por el poder omnipotente del Estado el cual no sufriría en nada por el hecho de hacer efectiva la multa y reparo hasta tanto no se decida el procedimiento de nulidad…”.
Finalmente, solicitó “…sea declarada con lugar la Solicitud de Suspensión de efectos propuesta en los términos aquí expresados y se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado. Igualmente solicitó sea declarada con lugar la Acción de Nulidad Absoluta…”.
-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia y admitido el presente recurso por el Juzgado de Sustanciación, mediante el auto de fecha 23 de septiembre de 2010, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte demandante, y al efecto observa:
Iniciando con el análisis que nos ocupa, se observa que la presente demanda de nulidad incoada por el ciudadano Gustavo Nouel Borges, debidamente asistido por la Abogada Isabel Soraya Yépez, contra el acto administrativo de fecha 11 de febrero de 2010, suscrito por la Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental “Lisandro Alvarado”, mediante el cual se le impuso la multa por la cantidad de dieciséis millones trescientos ochenta y seis mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuatro céntimos (Bs. 16.386.854,04) equivalente a cuatrocientos treinta y cinco con cuarenta y cinco unidades tributarias (435,45 U.T.), para la fecha en que fue dictado el acto impugnado, y reparo por la cantidad de treinta y dos millones ciento siete mil quinientos treinta y nueve bolívares (32.107.539,00).
En ese orden, expresó el demandante que, “…el daño temido en mi caso, está constituido, fundamentalmente, por los daños económicos que representarían para el pago de multas y reparos que serían de difícil reparación, considerando la imposibilidad que se presentaría para recuperar las cantidades indebidamente pagadas, mientras se decide el fondo del asunto planteado…”.
Igualmente, señaló que, “…de no suspenderse los efectos y ejecutoriedad del acto administrativo impugnado, los daños cuantitativos y cualitativos que sufriría, mi persona alcanzarían a perturbar la economía de mi hogar, el sustento económico de mi familia lo que en ejercicio del derecho constitucional a la vida digna estaría siendo vulnerado por el poder omnipotente del Estado el cual no sufriría en nada por el hecho de hacer efectiva la multa y reparo hasta tanto no se decida el procedimiento de nulidad…”.
Visto el argumento anterior, esta Corte pasa a resolver la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos realizada y, al respecto aprecia que la razón de las medidas cautelares (donde se incluye la suspensión de efectos de los actos administrativos), se encuentra resumida en la conocida máxima del procesalista italiano Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para obtener razón no debe tornarse en un daño para quien tiene razón” (Chiovenda, Giuseppe, Istituzioni di diritto processuale civile, volumen I, Napoli, Jovene, 1950 (reimpresión de la Segunda Edición de 1935, pág. 143).
En tal sentido, la medida cautelar típica de suspensión temporal de efectos de los actos administrativos, incorporada al procedimiento contencioso administrativo en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, constituye un mecanismo dirigido a asegurar la efectividad del fallo que decida la anulación del acto impugnado; es decir, consagra una excepción al principio de la ejecutoriedad de los actos administrativos en beneficio de la recurrente, para proteger eventuales intereses colectivos o de terceros por la ejecución anticipada del acto, la cual podría hacer nugatorio el fallo.
La norma supra mencionada, establece que el Juez Contencioso Administrativo, debe evaluar los mismos requisitos de procedencia que históricamente se han valorado para conceder las medidas cautelares, esto es, la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, el peligro en la mora o periculum in mora y la ponderación de intereses, otorgándole además un amplio poder en relación al otorgamiento de medidas cautelares en la búsqueda de proteger a los ciudadanos, a la Administración Pública y, en general los intereses públicos.
En ese sentido, la norma citada previamente consagra y reconoce la posibilidad de dictar medidas cautelares en cualquier estado y grado del proceso, según lo requieran las partes, para lo cual el Tribunal deberá comprobar, en el análisis de la solicitud y sin que alcance a dilucidar en esa oportunidad el mérito de la controversia, si se cumplen los requisitos de procedencia tradicionales del despacho cautelar, esto es, el fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in mora (el peligro en la demora) y, además, la consideración de eventuales afectaciones al interés público por efecto del dictamen favorable a la medida, ello debido a que el reconocimiento de un derecho individual no podría estar por encima y lesionar la esfera jurídica y el bienestar de la colectividad, que según nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es objetivo esencial del Estado Venezolano procurar y proteger dichas colectividades (Artículo 3). (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº 2010-1.151 de fecha 9 de agosto de 2010, caso: Gilda Pabón, Nelson Mezerhane, Aníbal Latuff, Rogelio Trujillo, Mashud Mezerhane y Enrique Urdaneta Vs. Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En el mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de este Tribunal Colegiado, que el requisito relativo al fumus boni iuris, en los procedimientos contencioso administrativos, no sólo requiere la existencia de una presunción de derecho a favor del sujeto actor sino también, simultáneamente, la apariencia que el acto administrativo impugnado sea ilegal e irregular, atendiendo a las denuncias y circunstancias en principio observadas en la acción que se trate.
Continuando con el análisis, se observa que el segundo de los requisitos, referido al peligro en la demora consiste en el temor de un daño jurídico, es decir, la inminencia de un posible daño a un derecho o a un posible derecho. El peligro en la demora es el elemento que justifica por antonomasia la existencia de las medidas cautelares, con este presupuesto, se trata de evitar que el pronunciamiento judicial, ante un eventual reconocimiento del derecho invocado para solicitar la medida, sea tardío y su dispositivo, por tanto, no pueda cumplirse en términos reales.
Adicional a lo anterior, la legislación y la interpretación jurisprudencial han venido entendiendo que el despacho cautelar (por lo menos en materia contencioso administrativa) amerita un requisito adicional, atendiendo al sentido pragmático que se deriva de nuestro texto constitucional, al consagrar el Estado Social de Derecho y de Justicia que, por esa razón, modula la interpretación del ordenamiento jurídico en general. Este requisito, lo constituye la ponderación de los intereses generales en el estudio de la solicitud cautelar que se trate, por mandato expreso del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en atención a ello, el Juez debe ser cuidadoso a la hora que la medida no cause o pueda causar eventualmente gravámenes a la paz y al desarrollo colectivo, pues en este caso, la medida conllevaría un grave riesgo a la estabilidad nacional, en manifiesto sentido contrario al ideal de justicia y bienestar social querido por la Carta Magna.
Una vez realizadas estas consideraciones, pasa este Tribunal a analizar en forma concreta la petición cautelar, en los siguientes términos:
En tal sentido, observada como ha sido en los párrafos introductorios de la presente motiva, la medida solicitada está direccionada a la suspensión de los efectos del acto administrativo que impuso la multa al ciudadano Gustavo Nouel Borges, por la cantidad dieciséis millones trescientos ochenta y seis mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuatro céntimos (Bs. 16.386.854,04) equivalente a cuatrocientos treinta y cinco con cuarenta y cinco unidades tributarias (435,45 U.T.), para la fecha, 11 de febrero de 2010, en que fue dictado el acto impugnado, y reparo por la cantidad de treinta y dos millones ciento siete mil quinientos treinta y nueve bolívares ( Bs.32.107.539,00).
Ahora bien, de una exhaustiva revisión del presente cuaderno de medida cautelar de suspensión de efectos, esta Corte observa los siguientes elementos probatorios:
(i) Copia certificada del acto administrativo de fecha 11 febrero de 2010, a través del cual la Dirección de Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental “Lisandro Alvarado” impuso multa al ciudadano Gustavo Nouel Borges, por la cantidad dieciséis millones trescientos ochenta y seis mil ochocientos cincuenta y cuatro bolívares con cuatro céntimos (Bs. 16.386.854,04) equivalente a cuatrocientos treinta y cinco con cuarenta y cinco unidades tributarias (435,45 U.T.), para la fecha en que fue dictado el acto impugnado, y reparo por la cantidad de treinta y dos millones ciento siete mil quinientos treinta y nueve bolívares (Bs. 32.107.539,00) (Vid. folios 12 al 55)
(ii) Comunicado de fecha 3 de octubre de 2007, suscrito por el ciudadano Gustavo Nouel Borges, dirigido al ciudadano Rector de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, mediante el cual solicita la creación del Fondo Especial para Administrar recursos Sub proyecto Alimentos para animales de Laboratorio del Proyecto reto Bioterios (Vid. folio 56).
(iii) Comunicación de fecha 20 de julio de 2007, suscrita por el ciudadano Manuel Moya, en su carácter de Coordinador del Proyecto de Desarrollo de la Red Nacional de Bioterios para la Producción y Uso de Biomodelos de Laboratorio, mediante el cual notifica al ciudadano Gustavo Nouel Borges, que fue depositado en la cuenta corriente del Banco Provincial a nombre de la Universidad Centroccidental Lisandro Alvarado, la cantidad de cuatrocientos siete millones novecientos cincuenta y cinco mil novecientos setenta y nueve con cuarenta y siete céntimos (Bs. 407.955.979,47) para ejecutar el Sub Proyecto Producción de Alimento Concentrado para Animales de Laboratorios, (Vid. folio 57).
(iv) Acta de Trasferencia Financiera de fecha 20 de julio de 2007, mediante la cual se dejó constancia que el Instituto Nacional de Higiene “Rafael Rangel”, realizó la transferencia correspondiente al Sub Proyecto Alimentos para Animales de Laboratorio titulado como “Proyecto de Desarrollo de la Red Nacional de Bioterios para la Producción y Uso de Biomodelos de Laboratorio”, por la cantidad de cuatrocientos siete millones novecientos cincuenta y cinco mil novecientos setenta y nueve con cuarenta y siete céntimos (Bs. 407.955.979,47), (Vid. folios 58 al 64).
(v) Informe de Avalúo de fecha 31 de marzo de 2008, relativo a la construcción de un galpón tipo industrial ubicado en el decanato de agronomía de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, por la cantidad de ciento setenta y dos mil quinientos cincuenta y un bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 172.551,23), suscrito por la Ingeniero Noris Timaure, (Vid. folios 65 al 70).
(vi) Informe de Avalúo de fecha 15 de junio de 2010, relativo a la construcción de un galpón tipo industrial ubicado en el decanato de agronomía de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, por la cantidad de doscientos treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y tres bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 239.653,16), suscrito por la Ingeniero Noris Timaure, (Vid. folios 70 al 76).
(vii) Comunicación de fecha 17 de noviembre de 2009, suscrita por el ciudadano Gustavo Nouel Borges, mediante la cual dio respuesta a la Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, en relación al presunto fraccionamiento de gastos que generó en la obra realizada, (Vid. folios 77 al 81).
(viii) Comunicación de fecha 21 de noviembre de 2008, suscrita por la Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, mediante la cual se notificó al ciudadano Gustavo Nouel Borges, del procedimiento administrativo iniciado en su contra, en virtud de las presuntas irregularidades que ocurrieron en el Sub Proyecto Alimentos para Animales de Laboratorio (Vid. folios 82 al 86).
(ix) Escrito de descargos dirigido a la Auditoría Interna de la Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, suscritos por el ciudadano Gustavo Nouel Borges, con sus respectivos anexos, (Vid. folios 93 al 149).
(x) Memorandum de fecha 15 de octubre de 2007, suscrito por el Decano de Agronomía mediante el cual se le aprueba el permiso solicitado por el ciudadano Gustavo Nouel Borges, para asistir a una pasantía en la Universidad Politécnica de Valencia – España. (Vid. folio 152).
(xi) Solicitudes de pago a favor de la Cooperativa Manantial 390 RL, de fechas 5 y 15 de noviembre de 2007, (folios 157 al 162).
Ahora bien, vistos los elementos de prueba acompañados por la parte recurrente junto a su escrito libelar, partiendo este Órgano Jurisdiccional del principio que el poder cautelar del Juez debe ser ejercido con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y su procedencia se encuentra sujeta cuando existan en autos medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 398 de fecha 7 de marzo de 2007, (caso: Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal contra el Ministerio del Poder Popular Para Las Industrias Ligeras y Comercio) que la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se solicite, no sólo debe estar fundamentada en las razones de hecho y de derecho que la parte afectada considere pertinente exponer, sino que el solicitante está en el deber de explicar con claridad la magnitud del daño que le podría producir la ejecución del acto impugnado, acompañando al efecto algún medio probatorio que permita al órgano jurisdiccional tener la convicción de que la sentencia definitiva no va a poder reparar el daño alegado.
Ahora bien, aplicando al presente caso los razonamientos señalados esta Corte no observa de los elementos constitutivos del presente cuaderno separado, que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica de la parte recurrente, pudiendo ser perfectamente subsanada al decidirse el fondo de la presente controversia, en caso de ser declarada con lugar la demanda de nulidad interpuesta, siendo entonces en el específico caso que se estudia, que resulta evidente la ausencia de elementos probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas de la recurrente en cuanto a la solicitud de suspensión de efectos del acto y, por ende, sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Así pues, esta Corte evidencia prima facie, que la parte recurrente no aportó a los autos elemento probatorio alguno del cual se pudiera inferir de manera fehaciente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación que conllevaría pagar la multa y el reparo, de manera que, el solicitante se limitó a esgrimir argumentos que en relación al eventual daño que le habría causado el acto impugnado, aunado al hecho, que no prueba con los elementos producidos tal situación que produzca la convicción necesaria -en esta etapa cautelar-, para suspender los efectos del acto administrativo impugnado.
Por su parte, resulta importante precisar que el recurrente debió hacer constar en autos elementos probatorios que evidencien desde el punto de vista económico y financiero el daño irreparable que le pudiera causar el cumplimiento de la sanción pecuniaria impuesta.
Por tanto, le resulta imposible a esta Corte verificar la existencia del daño irreparable en virtud de la escasa actividad probatoria de la parte actora, siendo oportuno acotar que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente.
Realizado el análisis exhaustivo del presente cuaderno separado, -esta Corte insiste- en la falta de elementos demostrativos a través del cual se observe que la ejecución del acto administrativo recurrido, acarrearía un daño irreparable en la esfera jurídica del ciudadano Gustavo Nouel Borges, resultando notoria la ausencia de medios probatorios que le confieran sustento a las alegaciones imprecisas del recurrente y, por ende, en el caso sub examine, que sean susceptibles de producir en este sentenciador, la convicción de la necesidad de protegerla preventivamente de los efectos jurídicos del acto objetado, hasta tanto se produzca la decisión que dictamine sobre la legitimidad del mismo.
Es pertinente acotar que todos los razonamientos señalados, son realizados de -manera preliminar- y sin entrar a conocer la materia contentiva de la presente acción de nulidad, ya que en esta decisión se pasó a conocer prima facie la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo impugnado y, en ningún caso se pasó a resolver el mérito del asunto controvertido, por cuanto se está examinando una pretensión instrumental en observancia a los alegatos y pruebas que constan en autos; por lo que las partes en el juicio principal demostrarán sus afirmaciones de hecho, presentarán sus defensas y elementos probatorios a los fines de hacer valer sus derechos e intereses, cuya solución se determinará en la sentencia definitiva.
En ese orden de ideas, esta Corte considera menester resaltar el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 1455 de fecha 15 de septiembre de 2004, (caso: FARMACIA CANDELARIA, C.A.), el cual fue ratificado mediante decisión Nº 6496 de fecha 12 de diciembre de 2005, (caso: ADVANCED TELEMEDIA INTERNATIONAL DE VENEZUELA, A.T.I., C.A.), en el cual estableció que:
“En cuanto concierne al periculum in mora, observa la Sala que dicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en dos razones, a saber: (i) el daño patrimonial ocasionado en su esfera económica por el pago de la multa impuesta por la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y el posible embargo ejecutivo que llegaría a sufrir, y (ii) el perjuicio que le ocasionaría lograr el reintegro de las cantidades pagadas, en caso de resultar procedente su nulidad.
(…Omissis…)
Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas que componen el presente expediente, observa esta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contribuyente por el pago de los impuestos y la multa determinados mediante la resolución impugnada y el eventual embargo ejecutivo que pudiera intentar la Administración Tributaria, y que llegare a causarle una disminución económica que pudiera poner en peligro su estabilidad patrimonial.
Por el contrario, se observa que la representación judicial de la sociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible insolvencia derivada del pago de los impuestos y la multa determinados mediante la Resolución No. 891 del 13 de junio de 2002, emanada de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, y el posible embargo ejecutivo que pudiera llegar a sufrir por parte de la Administración Tributaria, pero sin aportar elementos que demostraran la potencial insolvencia o afectación patrimonial, como pudieron haber sido los Balances de Comprobación mensuales, los Estados Financieros, los Libros Legales, constancias bancarias donde se evidenciara la crítica situación patrimonial de la empresa, entre otros.
Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual se impone desestimar este argumento. Así se declara…” (Negrillas de esta Corte).
De allí, que esta Corte considera en virtud de lo anteriormente expresado que existe una insuficiencia probatoria que fundamente la argumentación utilizada como parte del periculum in mora, es por lo que este Órgano Jurisdiccional desestima el estudiado argumento. Así se decide.
Con fundamento en lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa del proceso, no se encuentra satisfecho el periculum in mora. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que la suspensión de efectos solicitada es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del requisito referido al fumus boni iuris y la ponderación de intereses. Así se decide.
En virtud de lo anterior, este Órgano Jurisdiccional ordena la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo la nomenclatura Nº AP42-N-2010-000488.
-III-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano GUSTAVO NOUEL BORGES, debidamente asistido por la Abogada Isabel Soraya Yépez, contra el “Acto Administrativo de efectos particulares DECISIÓN DEL EXPEDIENTE Nº PA DIPE-2009-02 suscrito por la (…) Auditora Interna de la Universidad de Centro Occidental ‘Lisandro Alvarado’ de fecha 11 de febrero de 2.010 (sic) (…) por medio del cual se (…) impone multa y se formula reparo…” (Mayúsculas del original).
2. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que sea incorporado el presente cuaderno separado al expediente signado bajo el Nº AP42-N-2010-000488.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________ días del mes de _____________ de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MARISOL MARÍN R.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
EXP. Nº AW41-X-2010-000026
MEM/
En fecha____________________________ ( ) de ______________de dos mil trece (2013), siendo la (s) ____________________________ de la (s) _____________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N°______________.-
El Secretario,
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