TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000987
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El 16 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo el Oficio Nº 2012-373, de fecha 13 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del “recurso contencioso tributario” interpuesto, por los abogados Rafael Badell Madrid y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 22.748 y 83.023, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA), inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 10 de octubre de 1979, bajo el Nro. 38, Tomo 161-A-Pro, contra la Resolución de Nº GF/0/2009/271 de fecha 3 de agosto de 2009, notificada en fecha 11 del mismo mes y año, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso jerárquico que presentó la referida sociedad mercantil contra la Resolución de fecha 2 de junio de 2009, que confirmó el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 17 de diciembre de 2008 y declaró que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ascendía a la cantidad de Ochenta Mil Setecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 80.752,48), dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión se efectuó en virtud del oficio Nº 2012-373 de fecha 13 de noviembre de 2012, emanado del referido Juzgado, “[…] de acuerdo con lo decidido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 739 de fecha 21 de junio de 2012, caso: BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.950 del 22 de junio de 2012.”
En fecha 19 de noviembre de 2012, se dio cuenta a esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo del recibo del presente expediente.
En esa misma fecha, se designó ponente al ciudadano Juez Alejandro Soto Villasmil, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 20 del mismo mes y año, se pasó el expediente al Juez ponente.
Mediante decisión Nº 2012-2486 de fecha 4 de diciembre de 2012, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declaró su competencia para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad, repuso la causa al estado de admisión de la misma y ordenó la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de examinar los requisitos de admisibilidad del recurso interpuesto y de resultar admisible sustanciar el mismo conforme al procedimiento previsto para las demandas de nulidad de actos administrativos prevista en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, este Órgano Jurisdiccional acordó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 5 del mismo mes y año.
El 6 de diciembre de 2012, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó decisión mediante la cual se admitió la demanda de nulidad; y se ordenó notificar a los ciudadanos Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, Fiscal General de la República, Procuradora General de la República, y a la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, C.A., (LACSA). Finalmente, se ordenó remitir el expediente a esta Corte para una vez constaren en autos todas las notificaciones ordenadas, fijara la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo previsto en el art. 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha se libraron los oficios correspondientes.
En fecha 17 de enero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional consignó los oficios de notificación practicada a los ciudadanos, Presidente y Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), Ministro del Poder Popular Para la Vivienda y Hábitat, y a la ciudadana Fiscal General de la República.
El 28 de enero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 14 de febrero de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, ordenó realizar cómputo por Secretaría a los fines de verificar el vencimiento del lapso establecido en el Artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En esa misma oportunidad, la Secretaria del Juzgado de Sustanciación de esta Corte certificó que “[…] desde el día 28 de enero de 2013, exclusive, hasta, el día de hoy, inclusive, han transcurrido nueve (09) días de despacho correspondientes a los días 29, 30, 31 de enero y 4, 5, 6, 7, 13, 14 de febrero del año en curso”. (Corchetes de esta Corte).
En fecha 27 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la notificación practicada a la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses, C.A., (LACSA).
El 28 de febrero de 2013, se dejó constancia que ese día, inclusive, comenzaba transcurrir el lapso de 3 días de despacho para que las partes ejercieran su derecho a apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 5 de marzo de 2013, se recibió del abogado Nicolas Badell, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 83.023, actuando en su carácter de apoderado judicial de Lineas Aereas Costerricenses, S.A., escrito mediante el cual solicita la revocatoria y apela del auto dictado en fecha 6 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Sustanciación.
En fecha 11 de marzo de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto el escrito presentado por los apoderados judiciales de la empresa Líneas Aéreas Costarricenses, S.A, mediante el cual se solicita la revocatoria de la decisión dictada en fecha 6 de diciembre de 2012, se oyó la misma de conformidad con el artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia se ordenó remitir el expediente a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo.
En esa misma fecha, se remitió el presente expediente a esta Corte, el cual fue recibido el día 12 de marzo de 2013.
En fecha 12 de marzo de 2013, por cuanto en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez; esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 21 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Alejandro Soto Villasmil, a los fines que esta Corte dicte la decisión correspondiente, en virtud del auto dictado el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 11 de marzo de 2013. En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 25 de marzo de 2013, el apoderado judicial de la sociedad mercantil Líneas Aéreas Costarricenses S.A, mediante escrito ratificó el recurso de apelación ejercido en fecha 5 de marzo de 2013.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 9 de mayo de 2013, esta Corte dictó sentencia, decidiendo sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Asimismo confirmó el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación el día 6 de diciembre de 2012 y ordenó la remisión del expediente a dicho Juzgado a los fines de que la causa continue su curso.
En fecha 16 de mayo de 2013
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 22 de septiembre de 2009, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA), interpusieron ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, “recurso contencioso tributario” contra el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA y HÁBITAT (BANAVIH), con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Señalan que el acto administrativo recurrido viola el derecho a la defensa, por cuanto “[…] no se pronunció sobre todos los vicios que fueron alegados por LACSA en su defensa mediante el recurso jerárquico presentado ante el BANAVIH en fecha 12 de junio de 2009.” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas del original).
Al respecto, indican que “[…] aunque se le permitió alegar lo que se consideró pertinente en defensa de sus intereses, las defensas presentadas no fueron oídas, ni mucho menos apreciadas por la Administración, lo cual constituye una flagrante violación al derecho a la defensa de LACSA […]”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Denuncian que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, al considerar “[…] que la retención procede sobre el ingreso total mensual (salario integral), lo cual incluye vacaciones, bono vacacional, utilidades y otros conceptos remunerativos de carácter no permanente y mensual, contraviniendo así el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo […]”. (Corchetes de esta Corte).
En ese sentido, indican que “[…] partiendo de una errónea interpretación del artículo 172 de la LRPVH [sic] derogada, estableció que la base de cálculo para determinar el aporte del FAOV es el ‘ingreso total mensual’, en lugar de aplicar el ‘salario normal’ conforme lo exige el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT [sic] […]”. (Corchetes de esta Corte, negritas y subrayado del original).
Agregan que el acto administrativo recurrido viola el principio de legalidad, ya que, “[…] el Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT, [sic] rige con preferencia a la LRPVH [sic] por tratarse de una norma contenida en una ley orgánica y especial en cuanto a la regulación de la base de cálculo de los impuestos, tasas y contribuciones parafiscales que se determinan con fundamento a ingresos salariales […]”. (Corchetes de esta Corte).
Denuncian el “[…] Desconocimiento del principio in dubio pro operario, toda vez que debía ser aplicado con preferencia con preferencia el artículo 133 de la LOT sobre la LRPVH, pues es la norma que más favorece a los trabajadores. Ciertamente de no aplicarse el artículo 133 de la LOT se retendrá una suma de dinero mucho mayor a la que se le tendrá que retener si se toma en cuenta el ingreso permanente de los trabajadores […]”.(Corchetes de esta Corte, negritas del original).
Agregan, que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de inmotivación, el cual se alega de manera subsidiaria para el caso en que se deseche el vicio de falso supuesto de derecho invocado, por cuanto, “[…] no se deduce cuál fue la operación aritmética o método utilizado para determinar que para los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 existe una diferencia a depositar por parte de LACSA en la cuenta de ahorro obligatorio de cada trabajador […]”.(Corchetes de esta Corte).
Finalmente, solicitan “[…] Declare CON LUGAR el recurso contencioso tributario y, en consecuencia, declare la NULIDAD de la Resolución Recurrida […] que LACSA el 18 de junio de 2009 realizó un pago indebido por concepto de una supuesta diferencia no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) y se ordene el reintegro del pago de lo indebido que realizó LACSA”. (Corchetes de esta Corte, negritas del original).
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia de esta Corte, para conocer de la presente demanda de nulidad interpuesta, mediante decisión Nº 2012-1366 de fecha 11 de julio de 2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional, y admitido el presente recurso en la decisión de fecha 31 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de Sustanciación, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse respecto a la diligencia presentada en fecha 18 de octubre de 2012, por el abogado José Raúl Rivas, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mediante la cual expuso: “Respetuosamente ocurro ante ustedes, a los fines de DESISTIR de la Demanda de Nulidad Conjuntamente con Amparo Cautelar y Subsidiariamente medida Cautelar de Suspensión de los efectos, ejercida contra los Actos Administrativos Nº JLINH-HNZ-JC-12-035 y JLINH-HNZ-JC-12-062, de fechas 08 y 29 de febrero de 2012, emanados de la Junta Liquidadora del Instituto Nacional de Hipódromos […]”. (Mayúsculas, subrayado y resaltado del original).
Ello así, esta Corte considera oportuna la ocasión para emprender unas breves consideraciones sobre esta particular forma unilateral de autocomposición procesal:
El desistimiento del procedimiento, el actor retira la demanda, es decir, abandona temporal o en forma definitiva la petición de otorgamiento de tutela jurídica, lo cual conlleva -siempre que exista aceptación del demandado- la extinción de la relación procesal por falta de impulso, y la omisión de la consiguiente sentencia de fondo. Al desistirse del procedimiento, solamente se está haciendo uso de la facultad procesal de retirar la demanda, sin que tal actitud implique renuncia de la acción ejercida ni mucho menos involucre una declaración de certeza respecto de los hechos debatidos. De tal forma que el actor conserva el derecho de volver a proponer un nuevo juicio, contra el mismo demandado, por los mismos hechos y persiguiendo el mismo objeto, sin que pueda objetarse en su contra la consolidación de cosa juzgada.
En ese sentido, debe atenderse a lo dispuesto en los artículos 263, 264 y 265 del Código de Procedimiento Civil, los cuales hacen referencia expresamente a tal figura; en efecto dichas normas establecen lo siguiente:

“Artículo 263. En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella. El Juez dará por consumado el acto, y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, sin necesidad del consentimiento de la parte contraria.

El acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda, es irrevocable, aun antes de la homologación del Tribunal.”

Artículo 264. Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones.”
Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria.”

Así pues, esta Corte evidencia que corre inserto al folio 94 y su vuelto del presente expediente, en original poder especial autenticado ante la Notaría Pública del Municipio Guaicaipuro del Estado Miranda, en fecha 9 de agosto de 2012, inserto bajo el Nº 019, Tomo 229 de los libros de autenticación llevados por esa Notaría, del cual se desprende que el ciudadano Álvaro Atilio Finol Navarro, titular de la cédula de identidad Nº 16.608.957, en su condición de parte demandante, otorgó plena facultad de “desistir” al abogado José Raúl Rivas, titular de la cédula de identidad Nº 8.258.670, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 137.300.
Visto lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional del análisis de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del poder que acredita la representación del abogado José Raúl Rivas, que el misma posee la legitimación-capacidad necesaria para desistir en nombre del ciudadano Álvaro Atilio Finol Navarro, en su condición de parte demandante, en lo cual se cumple a cabalidad el requerimiento establecido en los artículos in comento. Así se declara.
Tomando en cuenta los anteriores lineamientos y luego de un detenido análisis de las actas cursantes en autos, esta Corte observa que el desistimiento presentado por el abogado José Raúl Rivas, en el carácter probado en autos, está dirigido no solamente a renunciar del procedimiento sino también de la acción, tal y como se desprende de la diligencia que riela al folio 112 del expediente judicial, cuestión que se encuentra conferida en beneficio exclusivo de las partes, y además no vulnera disposiciones de orden público, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional no evidencia la existencia de obstáculo alguno para homologar el presente desistimiento, ergo procede a homologarlo, conforme a la disposición contenida en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
III
DECISIÓN
Por las razones antes señaladas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara HOMOLOGADO EL DESISTIMIENTO presentado por el abogado Nicolás Badell Benítez , inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 83.023, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil LÍNEAS AÉREAS COSTARRICENSES, S.A., (LACSA), respecto al recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra la Resolución de fecha 2 de junio de 2009, que confirmó el Acta de Fiscalización Nº 1 de fecha 17 de diciembre de 2008 y declaró que la deuda por las diferencias no depositadas ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), ascendía a la cantidad de Ochenta Mil Setecientos Cincuenta y Dos Bolívares con Cuarenta y Ocho Céntimos (Bs. F. 80.752,48), dictada por el BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Publíquese y regístrese. Cúmplase con lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil doce (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. N° AP42-G-2012-000987
ASV/27

En fecha _________________ ( ) de __________________ de dos mil doce (2013), siendo la(s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _____________________.

El Secretario Accidental.