TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000843
JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
En fecha 13 de julio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo Oficio Nº JSCA-FAL-N-003723 de fecha 30 de junio de 2011, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, adjunto al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el abogado Gabriel Puche Urdaneta, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 29.098, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano PABLO RAMÓN FERNÁNDEZ VENTURA, titular de la cédula de identidad Nº 15.704.192, contra el Oficio D.RR.HH Nº 961 del día 29 de noviembre de 2007, emanado de la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN, mediante el cual se le destituyó del cargo de Agente Efectivo.
Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 25 de mayo de 2011, por el abogado Francisco Humbría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pablo Ramón Fernández Ventura, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 13 de mayo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar el recurso interpuesto.
En fecha 19 de julio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; concediendo ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación. Asimismo, se designó ponente al ciudadano Juez ALEJANDRO SOTO VILLASMIL.
El 20 de septiembre de 2011, se dejó constancia del vencimiento del lapso fijado para la fundamentación de la apelación y a los fines previstos en los artículos 91, 92 y 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó practicar por Secretaría computo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación; asimismo se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “[…] desde el día veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil once (2011), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 28 de julio de 2011 y 1º, 2 , 3, 4, 8, 9, 10, 11 de agosto de 2011 y 19 de septiembre de 2011. Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26 y 27 de julio de 2011 […]”. [Corchetes de esta Corte].
En fecha 26 de septiembre de 2011, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 11 de octubre de 2011, esta Corte dictó sentencia Nº 2011-1419, en la cual declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional el día 19 de julio de 2011, únicamente en lo relativo al inicio del lapso de fundamentación de la apelación, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo. Asimismo, repuso la causa al estado de que se notifique a las partes, para que se dé inicio al lapso de fundamentación de la apelación.
El día 1 de noviembre de 2011, se acordó notificar a las partes, y se comisionó al Juzgado (distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines que se practicara diligencias para notificar al ciudadano Pablo Ramón Fernández Ventura. Asimismo, se comisionó al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, para notificar al Comandante General de la Policía del Estado Falcón y al Procurador General del Estado Falcón.
En fecha 23 de enero de 2012, se recibió diligencia de consignación de poder del abogado Juan Fuenmayor, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.716, bajo el Nº 60.393, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Procuraduría General del Estado Falcón.
En fecha 5 de marzo de 2012, se ordenó agregar a los autos el oficio signado con el Nº 2510-08 del día 11 de enero de 2012, emanado del Juzgado Primero del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la cual remite resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 1 de noviembre de 2011, el cual fue recibido el día 27 de febrero de 2012.
En fecha 2 de mayo de 2012, se recibió diligencia de la abogada Maribel Ollarves Perozo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 87.716, actuando en su carácter de delegada de la ciudadana Procuradora General del Estado Falcón, mediante el cual solicitó se declare el desistimiento de la presente causa.
Mediante auto de fecha 16 de abril de 2013, se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez., en consecuencia, esta Corte, se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, se acordó notificar a las partes, y por cuanto las mismas se encuentran domiciliada en el Estado Zulia y Falcón se comisionó al Juzgado (distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, que practicara diligencias para notificar a la parte recurrente, y al Juzgado (Distribuidor) del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, para que practicara notificaciones al Comandante General de la Policía del Estado Falcón y al Procurador General del Estado Falcón, concediéndole a este último el lapso de ocho (8) días hábiles, indicando que una vez que conste en autos las notificaciones y vencido el término de la distancia comenzaría a correr el termino de 10 días de continuar para la reanudación de la causa y el lapso del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, vencidos los cuales se fijara mediante auto expreso el procedimiento de segunda instancia.
En fecha 31 de mayo de 2013, se recibió oficio Nº 2510-287, del día 9 de mayo de 2013 por el Juzgado Primero del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en la cual remite resultas de la comisión Nº 6560-13 librada por esta Corte en fecha 16 de abril de 2013, el cual fue agregado en fecha 6 de junio de 2013.
El día 16 de julio de 2013, ya notificadas las partes, se ordenó practicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Organica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, se concedieron cinco (5) días de acuerdo al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 7 de agosto de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Además, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente.
En la misma fecha, la Secretaria de este Órgano Jurisdiccional certificó que: “[…] desde el día veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 22, 23, 25, 29, 30 y 31 de julio y los días 1, 5 y 6 de agosto de 2013.). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 17, 18, 19, 20 y 21 de julio […]”. En la misma oportunidad, se pasó el expediente al Juez ponente.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su conocimiento previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de febrero de 2007, la representación judicial del ciudadano Pablo Ramón Fernández Ventura, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General de la Policía del Estado, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó que, en fecha 30 de noviembre de 2006, recibió el oficio D.RR.HH Nº 961 que establecía que, “[…] se le comunica que está DESTITUIDO del cargo de AGENTE EFECTIVO, comunicación suscrita por el Comandante General de la policía del Estado Falcón Licenciado JESUS LOPEZ MARCANO, destitución que emana de la resolución interna de la Comandancia General número D.RR.HH Nro. 093, de fecha 29 de noviembre de 2007, por haber incurrido en el articulo 113 Literal “E” Numeral 1, del Reglamento de Sanciones Disciplinarias para los Funcionarios de Carrera Policial del Estado Falcón […]” [Corchetes de esta Corte, mayúsculas y negritas del original]
Que el acto administrativo está viciado de nulidad por cuanto se vulneró el principio de la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 8, numeral 2º de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, “[…] toda persona inculpada de delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad […]” [Corchetes de esta Corte]
Indicó que se ha violado el “principio de presunción de inocencia”, puesto que la conducta de su mandante “[…] no encuadra en ningún tipo de falta, no es ímproba, inmoral, no lesiona la Institución […]” [Corchetes de esta Corte]
Que se vulneró “[…] el derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la república [sic] Bolivariana de Venezuela, por cuanto al momento de celebrarse el mismo, sus integrantes imputaron una causa distinta a la que supuestamente el mismo había cometido, es decir recomiendan su destitución por haber incurrido en la falta prevista en el artículo 120, aparte 26 del mismo reglamento, es evidente que el procedimiento administrativo, donde hubo un aparente respeto al derecho a la defensa se debatieron unas supuestas faltas que fueron desvirtuada y llegado al momento, es el Órgano Superior lo sanciona por una distinta falla y finalmente se le notifica que incurrió en un estado de indefensión porque el Consejo valoro hechos no controvertidos en averiguaciones administrativas […]” [Corchetes de esta Corte].
Que consta en el expediente disciplinario que las pruebas recabadas por Asuntos Internos favorecen a su defendido por cuanto “[…] ninguna lo responsabiliza de los hechos denunciados por el ciudadano JUAN GOMEZ; el Funcionario Instructor al valorar las pruebas concluye que no son suficientes para demostrar la participación y responsabilidad del agente Pablo Fernández en los hechos por lo cual se le imputaron de los cargos y la motivación de la destitución viola el PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y EL DERECHO A LA DEFENSA […] puesto que la administración no probó los hechos imputados […] todo lo contrario como quedo demostrado en el punto 23 de las conclusiones del ente instructor, NO se pudo asegurar que el mismo haya causado las lesiones al denunciante, no obstante el mismo Funcionario Instructor considera en los puntos 24 y 25 de las conclusiones hechos que no guardan relación con lo investigado y concluye que [su] mandante se encuentra incurso en las faltas contempladas en el articulo [sic] 86 numeral 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Que el acto administrativo incurrió en falso supuesto “[…] ya que quedo demostrado en sede administrativa que [su] mandante NO incurrió en hecho punible, en faltas graves, en actos que pueden ser considerados como lesivos a la institución y demás hechos que exigen las normas en las que se soporta su destitución, en este caso el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta pro [sic] falso supuesto y por otra parte existe desproporción en los resultados de la averiguación administrativa y la sanción de destitución aplicada […]” [Corchetes de esta Corte, mayúscula y negritas del original].
Asimismo, adujo que el acto administrativo debe mantener la debida proporcionalidad y adecuación al supuesto de hecho, y que en el caso de su representado siendo un Agente Policial con seis (6) años de servicio, el que se le destituya por un hecho no probado que incurrió encontrándose fuera de sus labores, en compañía de amigos y por defenderse de una agresión de una persona en estado de embriaguez el cual lesiono al caer, constituye una sanción excesiva que vicia el acto desproporcionalidad en la sanción.
Finalmente, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº 093, de fecha 29 de noviembre de 2007, por medio de la cual se le destituye del cargo de Agente Efectivo, de la Policía del Estado Falcón, y solicitó se ordene su reincorporación al cargo de Agente Efectivo; así como el pago “[…] de los salarios caídos, aumentos o incrementos salariales por decreto presidencial, aguinaldos, vacaciones, bonos vacacionales, intereses sobre prestaciones sociales, primas, bonos, ticket alimentario, o cualquier otro que reciban los FUNCIONARIOS PÚBLICOS DE LA POLÍCIA REGIONAL DEL ESTADO FALCÓN, desde la fecha de su ilegal retiro hasta que real y efectivamente seamos [sic] reincorporados a su cargo […]”[Corchetes de esta Corte], mayúscula del original]
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la Competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia, la cual encuentra su fundamento en lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010. Así se declara.
- Del Desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
Determinada la competencia, esta Corte pasa a constatar el cumplimiento de la obligación que tiene el apelante de presentar el escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso de apelación interpuesto. Pues la presentación del referido escrito debe efectuarse dentro del término comprendido entre el día siguiente a aquél en que se inicia la relación de la causa, a razón de la apelación, hasta el décimo (10) día de despacho siguiente, cuando finaliza dicha relación.
A tal efecto, es pertinente citar lo dispuesto en el artículo 92 ejusdem que establece:
Artículo 92: Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación. [Resaltado de esta Corte].
Conforme al dispositivo legal precedentemente transcrito queda establecida la carga procesal que tiene la parte apelante de presentar dentro del lapso de diez (10) de despacho siguientes al momento en el que se le da cuenta a esta Corte del recibo del expediente, un escrito contentivo de los fundamentos de hecho y derecho en las que plantea dicha apelación, de lo contrario se considerará desistida la misma. (Vid. Sentencia Nº 01013 de fecha 19 de octubre de 2010, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, esta Alzada evidencia que en fecha 25 de mayo de 2011, la representación judicial de la parte recurrente interpuso recurso de apelación en contra el fallo dictado en fecha 13 de mayo de 2011 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Posteriormente, en fecha 16 de julio de 2013, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia, previsto en los artículos 90 y siguientes de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, concediéndole cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante fundamentara su apelación.
Así las cosas, en fecha 7 de agosto de 2013, se practicó por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, dejando constancia en la misma fecha que: “[…] desde el día veintidós (22) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día seis (6) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual culminó el referido lapso, transcurrieron diez (10) días de despacho correspondientes a los días 22, 23,25, 29, 30 y 31 de julio y los días 1, 5 y 6 de agosto de 2013.). Asimismo, se dej[ó] constancia que transcurrieron (5) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 17, 18, 19, 20 y de julio […]”.
Conforme a lo anterior, se observa del cómputo emanado de la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional en fecha 7 de agosto de 2013 (folio 79 del expediente judicial), que la parte apelante no consignó en el lapso establecido el escrito de fundamentación de la apelación correspondiente, lapso éste que feneció el día 6 de agosto de 2013, por lo que resulta aplicable la consecuencia prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se Establece.
No obstante lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003, [caso: “Municipio Pedraza del Estado Barinas”], ratificada mediante sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, (caso: “Monique Fernández Izarra”) la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales Contencioso Administrativos, entre ellos esta Corte, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
Así, en atención al criterio referido, observa esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado que el a quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público y, por otra parte, tampoco se observa que sobre la resolución del asunto exista algún fallo vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que deba aplicarse. (Vid. Sentencia Nº 2011-1151, del 28 de julio de 2011, caso: “Auribel Coromoto Hernández contra la Alcaldía del Municipio Papelón del Estado Portuguesa”).
Por todos los razonamientos expuestos y, por cuanto la Corte observa de los autos que cursa en el presente expediente, que la parte apelante no presentó el escrito de fundamentación del recurso dentro del lapso de Ley, resulta forzoso declarar desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en consecuencia, se tiene como firme el fallo dictado el 13 de mayo de 2011 por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón. Así se declara.

III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por el abogado Francisco Humbría, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 55.995, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Pablo Ramón Fernández, contra la decisión dictada el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, el cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadano PABLO RAMÓN FERNÁNDEZ VENTURA, titular de la cédula de identidad Nº 15.704.192, contra la COMANDANCIA GENERAL DE LA POLICÍA DEL ESTADO FALCÓN.
2. DESISTIDO el recurso de apelación.
3. En consecuencia, queda FIRME el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la Ciudad de Caracas a veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
Ponente

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. N° AP42-R-2011-000843
ASV/27

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.
El Secretario Accidental,