TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-000686
En fecha 17 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARCSC 2012/775, de fecha 10 de mayo de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por la abogada María Teresa González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 25.200, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano RÓMULO ESCALANTE ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nº5.642.705, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida el 28 de febrero de 2012, por la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 22 de febrero de 2012, que declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado.
En fecha 22 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia contemplado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) de despacho siguientes para fundamentar la apelación.
El 7 de junio de 2012, la abogada María Teresa González, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
El 12 de junio de 2012, se abrió el lapso de cinco (5) días para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 19 de junio de 2012, se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 25 de junio 2012, se dictó auto mediante el cual esta Corte repuso la causa al estado de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación, en virtud de haber transcurrido más de un (1) mes entre que la parte apelante ejerció el respectivo recurso de apelación, esto es, 28 de febrero de 2012, hasta el 22 de mayo del mismo año, fecha en la cual se dio cuenta a este Órgano Jurisdiccional, en consecuencia se ordenó notificar al ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, al Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones y a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se libraron la boleta y los Oficios de notificación respectivos.
El 9 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte, consignó Oficio de notificación dirigido al Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, en el cual consta sello húmedo de la Vicepresidencia del referido instituto, siendo recibido en fecha 27 de julio de 2012, por la ciudadana Iris Rojas.
El 31 de octubre de 2012, el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación dirigida al ciudadano Rómulo Escalante Álvarez.
El 8 de noviembre de 2012, el Alguacil de este Órgano Colegiado, consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, en el cual consta sello húmedo de su Despacho, siendo recibido por la referida ciudadana en fecha 29 de octubre de 2012.
El 13 de noviembre de 2012, esta Corte ordenó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Rómulo Escalante Álvarez debido a la imposibilidad de practicar su notificación.
El 18 de diciembre de 2012, se fijó en la cartelera de esta Corte la boleta librada en fecha 13 de noviembre de 2012.
El 5 de febrero de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 15 de enero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación de la Dra. ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA; Juez Vicepresidente y ANABEL HERNÁNDEZ ROBLES, Jueza.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
El 18 de febrero de 2013, se retiró de la cartelera de esta Corte la boleta fijada en fecha 18 de diciembre de 2012.
El 18 de marzo de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha veinte 20 de febrero de 2013, fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 1º de abril de 2013, notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional, se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 8 de abril 2013, venció el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación.
El 9 de abril de 2013, se dejó constancia que vencido como se encontraba el lapso para dar contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente.
El 16 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 19 de enero de 2011, la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de apoderada judicial del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, con fundamento en los alegatos de hecho y de derecho que a continuación se refieren:
Manifestó, que “Mi representado ingresó al Instituto Nacional de Canalizaciones el día 01 de julio de 1994, actualmente desempeña el cargo de Capitán II adscrito a la División Draga Río Orinoco de la Gerencia Canal del Orinoco (…)”.
Resaltó, que “(...) en fecha 20 de octubre de 2010, mi representado le manifiesta a la Directora de Relaciones Industriales (…) la omisión o error administrativo que se está cometiendo al calcular la Prestación de Antigüedad al no incluir en éste, (sic) el pago por concepto de cinco (5) días de sueldo por vacaciones (002) que perciben mensualmente los empleados que laboran a bordo de las unidades autopropulsadas, para efecto de prestaciones sociales (…)”. (Negrillas del texto).
Refirió, que “(…) es el caso que la Institución le esta (sic) depositando a mi representado mensualmente (…) lo concerniente a la Prestación por Antigüedad, sin incluir el pago de sueldo por vacaciones (002) que deberá efectuarse a los efectos del correcto calculo (sic) para que éste forme parte igualmente de la Prestación de Antigüedad, ya que dentro de la sumatoria de los conceptos recibidos mensualmente que percibe mi representado se excluye erróneamente los cinco (5) días de sueldo por vacaciones (002) que recibe mensualmente mi representado, a manera de ejemplo tenemos que: la sumatoria de los conceptos recibidos durante el mes por el trabajador (incluyendo el pago de sueldo por vacaciones (002) que es objeto en este momento de reclamación) lo recibe igualmente mensual, ésta suma será dividida en treinta (30) días y luego el total multiplicarse por cinco (5) y el resultado de éste, deberá ser depositado mensualmente en la cuenta personal de cada empleado que labora a bordo de las unidades autopropulsadas para efectos de sus prestaciones sociales, por lo que este procedimiento no se esta (sic) efectuando correctamente al excluir el sueldo por vacaciones (002) y esto conlleva que se vea afectado el patrimonio de mi representado (…)”.
Alegó que el instituto querellado “(…) le adeuda a mi representado por error en el calculo (sic) de prestación por antigüedad derivada de los cinco (5) días de (sueldo por vacaciones (002)) (sic) desde el año de 1998 la cantidad de Veintiún mil trescientos cuarenta y cuatro bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. F (sic) 21.344, 55) hasta la presente fecha”. (Negrillas y mayúsculas del texto).
Puntualizó sobre el concepto de salario promedio definido por la Convención Colectiva que rige a los empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones, que “(…) el sueldo por vacaciones (002) que percibe mensualmente mi representado dada su naturaleza se encuentra enmarcado dentro del concepto salario (sic) previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y por lo tanto deberá tomarse en cuenta a los efectos del pago de Prestaciones de Antigüedad que le son depositados (sic) mensualmente en su cuenta individual, toda vez que estos (sic) forman parte del salario integral conformado por todos los beneficios y remuneraciones recibidas (…)”.
Insistió, que “(…) la cláusula No 4 de dicha Convención Colectiva establece: ‘El Instituto conviene en reconocer los derechos de sus empleados sea cual fuere el tiempo que estos (sic) tarden en reclamarlos, siempre y cuando este (sic) vigente la relación laboral’. Situación ésta que no se ha cumplido a pesar de las múltiples exigencias de los trabajadores afectados que laboran a bordo de la unidades autopropulsadas (…)”.
Señaló, que “(…) por razones técnicas y operativas dentro del sistema internacional de guardias de mar y permanencia a bordo de buques, el personal que labora a bordo de las dragas autopropulsadas realizaran actividades dentro y fuera de su jornada ordinaria, denominadas horas extraordinarias, guardias por personal insuficiente, sobresueldo, feriados sábados, domingos, bonos nocturnos, complementos de jornada, tiempo de viaje, etc., conformando el denominado salario integral que puede ser igualmente salario normal (…)”. (Subrayado del texto).
Finalmente, solicitó que el ente querellado sea condenado “(…) a cancelar las diferencias que le adeudan a mi representado por concepto del pago de los (5) cinco días de salario que deberán ser incluidos en el pago de Prestación por Antigüedad, que provienen del sueldo por vacaciones (002) (…)”. Además requirió se corrigiera “(…) el error administrativo que se produce en cuanto al calculo (sic) del pago de los cinco (5) días de salario que deberán ser incluidos en el pago de Prestación de Antigüedad que nace por concepto de sueldo por vacaciones (002) que legalmente le pertenece”.

II
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 7 de junio de 2012, la abogada María Teresa González, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, presentó escrito de fundamentación de la apelación, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó que la sentencia apelada incurrió en los vicios de “(…) incongruencia negativa o (sic) omisión por pronunciamiento (sic) por infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que dicho fallo no resolvió sobre todo lo alegado en primera instancia, violando con ello, la exigencia prevista en el ordinal 5to (sic) del artículo 243 ejusdem, relativo a que toda sentencia debe contener decisión, expresa, positiva y precisa”.
Alegó, que “(...) el Juez a quo no se pronunció respecto a la denuncia realizada con el fin de demostrar la intención de la Administración de no cancelarle a mi representado cinco (5) días de salarios que provienen del sueldo por vacaciones identificadas en el recibo de sueldo/salario (002)”.
Puntualizó, que “(…) mi representado no solicito (sic) ante el Tribunal A-quo pago de prestaciones sociales, como fue el pronunciamiento de la sentencia, toda vez que por este concepto la Institución esta (sic) depositando mensualmente en una cuenta personal del Bancaribe (sic) tal como fue señalado en la Querella”.
Insistió, expresando que el “(…) Instituto de Canalizaciones le cancela a mi representado todos los meses cinco (5) días de sueldo, identificado en la descripción de conceptos como (002), sin embargo dicho Instituto cuando mi representado sale de vacaciones (anualmente) no le toman en cuenta esos cinco (5) días para el cálculo del pago de sus vacaciones, es decir le omiten dicho pago, no tomando en cuenta que legal y constitucionalmente para el pago del disfrute de este derecho se deberá tomar en cuenta el salario integral del trabajador durante el mes, entendiéndose como salario integral, la suma del sueldo básico mas todos los bonos y prestaciones adicionales que el trabajador haya percibido en dicho período”.
Agregó, que “(…) al haber omitido e ignorado todo pronunciamiento y valoración sobre los argumentos expuestos, la sentencia incurrió en el denunciado vicio incongruencia negativa y así solicito que sea declarado por este máximo órgano.
Finalmente, solicitó que sea declarado con lugar el recurso de apelación, y por consiguiente “(…) se ‘ANULE’ la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2012 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital”. (Mayúsculas del texto).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033 de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.
Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente asunto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la abogada María Teresa González, en representación del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 22 de febrero de 2012, mediante el cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, con ocasión de la omisión o error -que en criterio de la parte querellante- estaría incurriendo el referido instituto al calcular la prestación de antigüedad del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, sin incluir en dicho cálculo el pago por concepto de cinco (5) días de sueldo por vacaciones, percibidos por los empleados que laboran a bordo de las unidades autopropulsadas.
En este sentido la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación argumentó que el Juzgado a quo incurrió en la violación de los artículos 12 y 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, en virtud que -a su decir- dicho Juzgado no se pronunció respecto a la denuncia realizada con el fin de demostrar la “intención” de la Administración de no cancelarle al ciudadano querellante cinco (5) días de salario que provienen del sueldo por vacaciones, además expresó que su poderdante no solicitó ante el iudex a quo ningún pago de prestaciones sociales.
Al respecto, esta Alzada considera importante resaltar sobre el vicio de incongruencia negativa que de acuerdo con las exigencias impuestas por el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia.
Sobre el referido vicio la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0082, de fecha 26 de enero de 2011, estableció lo que sigue:
“A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia.
Al respecto, esta Sala en sentencia No. 05406 del 4 de agosto de 2005, ratificada entre otras sus decisiones Nos. 01073 y 00162 de fechas 20 de junio de 2007 y 13 de febrero de 2008, casos: Puerto Licores, C.A., PDVSA Cerro Negro, S.A. y Latil Auto, S.A., respectivamente, ha expresado respecto por incongruencia negativa, lo siguiente:
‘...En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Precisamente ante el segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que el fallo omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial...’ (…)”. (Negrillas del texto).
De la decisión precedentemente citada se entiende que a fin de cumplir con este requisito de forma de la sentencia, se tiene que el fallo dictado por un Tribunal debe ser expresado en forma comprensible, cierta, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser una decisión exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, y de esa manera dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Ahora bien, este Órgano Colegiado estima conveniente traer a colación que la parte recurrente en su escrito libelar solicitó se condenara al Instituto Nacional a “(…) cancelar las diferencias que le adeudan a mi representado por concepto del pago de los (5) cinco días de salario que deberán ser incluidos en el pago de Prestación por Antigüedad, que provienen del sueldo por vacaciones (002)., (sic) b) corregir el error administrativo que se produce en cuanto al calculo (sic) del pago de los cinco (5) días de salario que deberán ser incluidos en el pago de Prestación de Antigüedad que nace por concepto de sueldo por vacaciones (002) que legalmente le pertenece”. (Negrillas del texto).
En razón de lo anterior, el Juzgado a quo estableció en su decisión de fecha 22 de febrero de 2012, lo siguiente:
“Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora que en la Convención Colectiva de los Empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones, traída a los autos y que riela al folio 96 y siguientes del expediente judicial, define el Sueldo Promedio como (...). Al ser esto así se observa que tal denominación se equipara al Sueldo Integral, estipulado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.
(…omissis…)
En tal sentido, vista la Convención Colectiva de empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones, consignada a los autos del expediente principal, se constata que en ninguna de las Cláusulas de la nombrada Convención estipula el pago mensual de cinco (05) días adicionales por concepto de sueldo por vacaciones, los cuales a criterio del querellante debían ser incluidos en lo acreditado habitualmente en las prestaciones de antigüedad, sin embargo, este Tribunal considera pertinente revisar las actuaciones contenidas en el expediente principal y las copias certificadas del expediente administrativo, a los fines de verificar el modo de cálculo de las prestaciones de antigüedad y los conceptos que se incluyen en el mismo por parte del Instituto Nacional de Canalizaciones.
(…omissis…)
Ahora bien, del análisis de los cálculos de prestaciones sociales de los funcionarios que laboran en la Gerencia del Canal de Maracaibo, se evidencia que el concepto de ‘sueldo por vacaciones’ correspondiente al código de nómina 002, fue percibido en un mes en especifico, en tal sentido la Administración a los fines de realizar el cálculo de las prestaciones de antigüedad obtuvo el promedio mensual de ese mes, que fue dividido entre treinta (30) días, a los fines de obtener el sueldo promedio diario para multiplicarlo por cinco (05) días de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y el resultado de esa operación aritmética es lo que se le acreditó al funcionario para ese mes para la prestación de antigüedad.
De los documentos antes mencionados, tanto los aportados por el querellante como por la administración, no se evidencia el pago por el concepto reclamado como un pago que perciba todos los meses, al ser esto así mal puede el querellante alegar que este concepto es pagado mes a mes, ya que como quedó demostrado se cancela un solo mes al año.
(…omissis…)
Así las cosas, cursa al folio siete (07) al doce (12) del expediente administrativo, documental correspondiente a la ‘CORRECCÍON (sic) INTERESES PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD 1997-2005 EMPLEADOS’, donde se observa un cuadro, que discrimina el pago de la prestación de antigüedad de mes a mes, que establece la cantidad que le corresponde al querellante por prestaciones de antigüedad y los intereses que se causan en el mes objeto de cálculo, así pues se observa que en los meses de julio -mes en que cumple año de servicio el hoy querellante, tal como se evidencia en la constancia de trabajo que cursa al folio seis (06) del expediente judicial - de los años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, hay un incremento sustancial en lo depositado por prestación de antigüedad, respecto a los otros meses, entonces, la Administración realizó el cálculo con los conceptos devengados en ese mes, incluyendo el sueldo por vacaciones.
Ahora bien, al verificarse que el concepto ‘sueldo por vacaciones 002’, forma parte del cálculo para la prestación de antigüedad correspondiente al mes en que cumple el año de servicio en la Administración y visto que el Instituto realiza los cálculos de acuerdo con los conceptos que efectivamente se generen en el mes objeto del cálculo, debe concluirse que el mismo forma parte del salario integral única y exclusivamente de ese mes, por lo que debe desestimarse el pedimento de que dicho concepto se incluya como parte del cálculo mensual a los efectos del pago de prestación de antigüedad, siendo que lo reclamado además de no ser probado en autos, carece de sustento jurídico alguno, pues ni en la Convención Colectiva, ni en la Ley Orgánica del Trabajo, establece la cancelación de cinco (05) días de salario adicionales, de forma mensual por concepto de ‘sueldo por vacaciones’. Así se declara”. (Mayúsculas del texto).
En atención a la decisión ut supra aludida, este Órgano Jurisdiccional advierte que el Juzgado de instancia se pronunció sobre el supuesto error administrativo en que incurrió el ente demandado en cuanto a la no inclusión dentro del cálculo de prestación de antigüedad de los cinco (5) días mensuales –a decir de la apoderada judicial del demandante- percibidos por el ciudadano Rómulo Escalante Álvarez por concepto de vacaciones, toda vez que luego de realizar el análisis respectivo de la situación planteada, estableció que el concepto del “sueldo por vacaciones 002” se pagaba una vez al año, es decir, cuando le nacía el derecho al ciudadano querellante referido al disfrute de vacaciones, por tanto, dicho concepto formaba parte del cálculo para la prestación de antigüedad, únicamente en cuanto al mes que el ciudadano Rómulo Escalante Álvarez salía de vacaciones, y no todos los meses tal como lo solicitó su apoderada judicial en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En este contexto, el referido Juzgado concluyó que lo reclamado carece de sustento jurídico pues en ninguna disposición de la Convención Colectiva de los empleados del Instituto Nacional de Canalizaciones, ni en la derogada Ley Orgánica del Trabajo se establece pago alguno de cinco días mensuales por concepto de “sueldo por vacaciones”, ello así, considera esta Corte que el iudex a quo, al momento de dictar sentencia se atuvo a lo alegado y probado por las partes, cumpliendo así con el principio de exhaustividad de los fallos judiciales. Así se decide.
Ello así, al no haberse configurado defecto en la exposición de los términos en que quedó planteada la litis, ni errores que afectaran la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia dictada, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar el vicio de incongruencia negativa denunciado. Así se decide.
En otro orden de ideas, la apoderada judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación, arguyó que el Instituto querellado le paga a su representado cinco (5) días mensuales por concepto de “(002)” y que cuando éste sale de vacaciones no le toman en cuenta esos cinco (5) días para el cálculo del pago del referido derecho, violando de esa manera las disposiciones legales y constitucionales que indican que, para el pago del bono vacacional se debe tomar en cuenta el salario integral percibido por el trabajador.
Al respecto, cabe advertir que del escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, se desprende que la parte actora en ningún momento esgrimió alegatos en torno a la referida situación de hecho planteada en el párrafo anterior, siendo que únicamente se evidencia de dicho escrito libelar que el ciudadano recurrente dirigió sus argumentos a denunciar que el Instituto querellado supuestamente le pagaba cinco (5) días mensuales por concepto de vacaciones, y que por tanto, el pago de dichos días debía incluirse dentro del cálculo mensual de la prestación de antigüedad.
En virtud de lo expuesto, esta Alzada considera necesario traer a colación lo estatuido por esta Corte en sentencia Nº 2013-0486, de fecha 9 de abril de 2013, caso: Antuanett Quintero contra Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao, en la cual se estableció lo que sigue:
“(…) se hace necesario indicar a la parte apelante que el objeto de la primera instancia constituye el primer punto de referencia para precisar el objeto de la apelación, por lo que el recurso de apelación implica, en su vertiente más genérica, la posibilidad de que la cuestión litigiosa planteada vuelva a ser resuelta, esta vez por un Órgano superior.
En efecto, el objeto del recurso de apelación interpuesto contra sentencias de fondo es aquello que constituyó el objeto de la primera instancia, la acción afirmada por el actor y las excepciones opuestas por el demandado. Consecuentemente, la actividad del Órgano Jurisdiccional de Alzada ha de cifrarse en un nuevo enjuiciamiento de las peticiones de tutela jurídica que las partes formularon en primera instancia, fruto del cual es la revocación o confirmación del fallo de la sentencia impugnada.
Sin embargo, la garantía del doble grado de jurisdicción implica la prohibición de incorporar en segunda instancia hechos que constituyen elementos o excepciones nuevas que no fueron expuestas en primera instancia (prohibición mutatio libelli), porque ello implicaría el ejercicio de una nueva pretensión. Así, la segunda instancia no es una fase en la que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos, siendo de suma importancia el respeto a la regla de preclusión, la cual garantiza valores de lealtad, diligencia y buena fe en los debates judiciales.
Ello así, conviene insistir que la incorporación de circunstancias fácticas nuevas o de nuevo conocimiento han de tener lugar en un momento en el que la contraparte disponga todavía de las oportunidades de defenderse frente a ellas con alegaciones y pruebas. Por lo tanto, el apelante no puede esgrimir en esta instancia hechos nuevos o ignorados que le favorecen, ya que el momento oportuno para aportarlos es en el escrito recursivo, de interposición, oposición o impugnación, según sea el caso. (Vid. García, G. El Recurso de Apelación en el Proceso Civil. Madrid: Colex, 2001)”.
Dado lo precedente, este Cuerpo Colegiado estima que el argumento empleado por la representante judicial de la parte actora referido a que supuestamente el Instituto querellado le paga a su representado cinco (5) días mensuales por concepto de “(002)” y que cuando éste sale de vacaciones no le toman en cuenta esos cinco (5) días para el cálculo del pago del bono vacacional, es un hecho que no fue propuesto en el recurso contencioso administrativo funcionarial, por tanto, siendo que no podía esa representación judicial formular hechos nuevos en su escrito de fundamentación de la apelación, pues la admisión de los mismos en esta etapa procesal significaría una lesión al derecho a la defensa del Instituto Nacional de Canalizaciones; y visto que dichos alegatos no versan sobre cuestiones de orden público, estima esta Instancia Jurisdiccional, que debe desecharse tal argumentación. Así se decide.
Así las cosas, resulta forzoso para esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, declarar sin lugar la apelación ejercida por la abogada María Teresa González, en representación del ciudadano Rómulo Escalante Álvarez, contra la sentencia dictada en fecha 22 de febrero de 2012 por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta el 28 de febrero de 2012, por la abogada María Teresa González, actuando en representación del ciudadano RÓMULO ESCALANTE ÁLVAREZ, contra la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte recurrente.
3.- CONFIRMA la decisión dictada en fecha 22 de febrero de 2012, por el Juzgado Superior Noveno en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.
El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. Nº AP42-R-2012-000686
AJCD/23

En fecha ____________ ( ) de ____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _____________ de la ________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-__________.
El Secretario Accidental,