EXPEDIENTE N° AP42-R-2012-000692 JUEZ PONENTE: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL En fecha 21 de mayo de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, oficio Nº 12-0674, de fecha 30 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, a través del cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado Francisco Lepore Giron, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, actuando en representación de la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., constituida e inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la circunscripción judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 26 de enero de 2005, bajo el Nro. 69, tomo 481-A-VII, contra el “Acto Administrativo Complejo por la presencia de contenidos múltiples que representa el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009 PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA DE CIERRE”, dictado en fecha 2 de octubre de 2009, por el FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, mediante el cual rescindió el contrato de obras suscrito entre ambas partes, y declaró que la accionante debía cancelar la suma correspondiente al “Anticipo no Amortizado” del mismo. Dicha remisión se efectuó en virtud del recurso de apelación ejercido el día 22 de junio de 2011, por la abogada María Francia Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.477, actuando en representación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado. En fecha 23 de mayo de 2012, se dio cuenta a esta Corte, ordenándose aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y designándose como ponente al Juez Alejandro Soto Villasmil. Asimismo, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguiente para que se fundamentara la apelación. El día 11 de junio de 2012, la abogada Petra Ysabel Quiñonez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo Nro. 84.760, actuando en representación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), consignó escrito de fundamentación a la apelación. En fecha 13 de junio de 2012, se dejó constancia de la apertura del lapso para dar contestación a la fundamentación a la apelación, venciendo el mismo el día 20 de ese mismo mes y año. En fecha 9 de junio de 2012, habiendo transcurrido más de un mes desde la fecha de ejercicio del recurso de apelación ante el Juzgado a quo hasta el momento en que se recibió dicho asunto en esta Corte, y en aras de preservar las garantías procesales de las partes, se ordenó reponer la causa al inicio del lapso de contestación a la apelación. De igual forma, se ordenó la notificación de las partes, así como del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia y la Procuraduría General de la República, concediéndole a ésta última el lapso de ocho (8) días previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, los cuales habiendo culminado darían lugar al inicio del término de diez (10) días previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se libró la boleta y oficios de notificación respectivos. En fecha 13 de agosto de 2012, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de las notificaciones practicadas al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y al Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia. En fecha 30 de octubre de 2012, se dejó constancia de la notificación practicada a la empresa Construcciones Luis Moro 7000, C.A. En fecha 23 de enero de 2013, se dejó constancia de la notificación practicada a la Procuraduría General de la República. En fecha 25 de junio de 2013, se dejó constancia que, visto como el 20 de febrero de 2013 fue reconstituido este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del abogado Gustavo Valero Rodríguez, mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil, Juez Presidente; Gustavo Valero Rodríguez, Juez Vicepresidente; y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma una vez venciera el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 3 de julio de 2013, notificadas como se encontraban las partes, y vencidos los lapsos establecidos, se dio inicio al lapso de cinco (5) días de despacho para dar contestación a la fundamentación a la apelación, venciendo éste el día 10 de este mismo mes y año. El día 11 de julio de 2013, vencidos como se encontraban los lapsos provistos, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente. Así, examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa a las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD En fecha 23 de abril de 2010, el apoderado judicial de Construcciones Luis Moro 7000 C.A., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, dictado en fecha 2 de octubre de 2009, por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), exponiendo los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Explicó que “[…] el acto que se impugna con el presente recurso contencioso administrativo afecta, de manera directa y grave, los derechos e intereses de nuestra mandante, donde la Administración DECLARA el incumplimiento de La Empresa CONSTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A., en base a lo dispuesto en el Contrato de Obra Nº 2008-O-059 en relación al Artículo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el Artículo 90 y 118 en concordancia con el Artículo 113 literal c) numeral 2, de Las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas y en consecuencia, declara que la accionada debe cancelar al FONEP la cantidad de TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 91/100 (Bs. F. 321.233,91) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización, dentro del plazo de cinco (05) días hábiles contados a partir de su notificación, procediendo a RESCINDIR, el Contrato de Obra Nº 2008-O-059 de fecha veintiséis de mayo de 2008, suscrito entre el FONEP y La Empresa CONSTRUCCIONES LUÍS MORO 7000, C.A.”. (Destacado y mayúsculas del original). Estimó que existió violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues se trata de “[…] un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin el debido procedimiento administrativo, cuyo propósito debía ser la verificación, constatación, revisión, comparación reconocimiento y examen de las obras realizadas por mi mandante con el anticipo otorgado. Así como para determinar la multa e indemnización pretendida, para luego así determinar la cantidad y porcentaje de obras realizadas y así determinar/precisar definitivamente el monto gastado y consumido de tal anticipo […]” (Destacado del original). Consideró que el “[…] CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO que se presento [sic] a [su] mandante, no se corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que nos plantean unas Obras Extras por un monto de Bs. 47.772,72 las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2008 por un monto de Bs. F 187.875,10) que es la realmente ejecutada, es imposible que exista una diferencia tan marcada en la aprobación de partidas para una misma obra, tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro [sic] un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras y ajustaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, por lo que si se hubiera tramitado debidamente un procedimiento administrativo en conjunto, donde participara tanto la Administración y [su] representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, no se hubiera materializado el vicio aquí denunciado […]”. (Destacado y mayúsculas del original). Agregó que “[…] el Acto Administrativo aquí impugnado está viciado de FALSO SUPUESTO DE HECHO y así solicitamos se declare toda vez que, la Providencia Administrativa señala y establece una serie de hechos y acontecimientos donde responsabiliza a [su] representada, de no realizar las obras en el tiempo acordado y sus prorrogas [sic] y que por tanto debe repetir una parte del Anticipo otorgado […]” (Mayúsculas del original). Aclaró que “[e]l contrato fue suscrito el 26 de Mayo [sic] de 2008, firmándose el Acta de Inicio el 02/06/2008, con un plazo de ejecución de tres (3) meses, estableciéndose como fecha de terminación Contractual el 26/09/2008. Luego debido a unas [sic] serie de razones no imputables a nuestra representada se suscriben las siguientes actas: Acta de Paralización de obra en fecha 02 de Junio [sic] de 2008 y reinicio en fecha 08 de Agosto [sic] del 2008, llevando la nueva fecha de terminación de contrato al 8 de Noviembre [sic] de 2008; fecha a partir de la cual fue aprobada una prorroga [sic] de tres (03) meses, lo que indicaba que el contrato [debió] concluirse el 08 de Febrero [sic] del 2009”. [Corchetes de esta Corte]. Respecto a las normas de la Ley de Contrataciones Públicas y Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras Públicas invocadas por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), opuso que éste incurre en un falso supuesto de derecho, “[p]ues bien, analizando los artículos a que hacen referencia […] la PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA, [su] mandante [consideró] que por no ser causa imputables a ella las razones por las cuales aún no se ha finalizado la obra, estos artículos no son aplicables. Por otra parte si analizamos las causas expuestas anteriormente podemos que [su] empresa es quien ha sufrido daños y perjuicios graves al no estar resueltos aun [sic] hoy los problemas responsabilidad del FONEP que garanticen la Seguridad de Nuestro [su] Personal, Equipos y Materiales dentro del penal para que nuestra [su] mandante ejecutara correctamente los trabajos objeto del contrato, estas indefiniciones junto con el retraso y cambios con respecto a que ejecutáramos obras ordenadas por la Inspección, que luego no son reconocidas, hizo que nuestra representada asumiera gastos financieros excesivos, no tomados en cuenta a la hora de presupuestar Originalmente estos trabajos”. (Mayúsculas del original). Que “[…] se justifica la aprobación de una segunda prórroga en base a las causas establecidas en el punto Nº 01. Por lo tanto no aplica para la empresa ninguna de los artículos aquí planteados. De existir una multa por IMDENIZACION [sic], ESTA [sic] DEBE SER A FAVOR DE Nuestra [sic] Empresa y en Función de los Porcentajes de Obras ejecutadas”. (Mayúsculas del original). Que “[…] no hay incumplimiento alguno por parte de nuestra [sic] representada, por lo que no aplica lo indicado en el artículo 90 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, ni lo referente a los artículos 118 y 113, de la forma que lo indica el FONEP y que de aplicarse, la indemnización, sería a favor de [sic] mandante y el porcentaje a aplicar sería según lo indicado en el aparte 3 del Artículo 113 […]”. (Mayúsculas del original). Denunció que en el presente caso existió abuso y desviación de poder, “[…] por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le [habían] sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a nuestra representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista […]”, alegando que “[…] la Administración estableció: 1) un ‘presunto incumplimiento’ por tanto 2) una ‘rescisión’ y además, 3) ‘un pago’ que debe hacer [su] representada, por las razones contenidas en el recurrido […]”. Que “[…] para la presente fecha, los trabajos correspondientes a esta Obra Pública están siendo ejecutados por otra empresa, lo que hace imposible cuantificar y limitar nuestra obra. Esto impide el derecho real a la defensa y afecta de nulidad el acto administrativo por ello, no se tramito [sic] debidamente el procedimiento y en consecuencia no se nos permitió defendernos en la oportunidad correspondiente, siendo la intención real de la Administración, con la simulación de la ‘apertura de un procedimiento’ irregular por demás, pretender subsanar faltas graves en su gestión, pero también resolver el contrato de obra y ejecutarlo con empresas diferentes a [su] nmandante, esto, se puede comprobar que los trabajos de la cocina están siendo ejecutados por otra empresa”. Finalmente, solicitó que fuese declarada procedente la medida de suspensión de efectos requerida, o en su defecto, la medida cautelar innominada solicitada de manera subsidiaria, así como que fuese declarado con lugar el recurso de nulidad ejercido. II DE LA CONTESTACIÓN En fecha 30 de septiembre de 2010, la abogada Bethsy Damelys Chirinos Castillo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 139.954, actuando en representación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), dio contestación al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, alegando a tal efecto lo siguiente: Relató que “[e]n fecha 26 de mayo de 2008, el EL FONEP, suscribió un Contrato de Obra Pública identificada con el Nº 2008-O-059 con la Sociedad Mercantil CONSTRUCCIONES LUIS MORO, C.A., en lo sucesivo LA CONTRATISTA, con el objeto de ejecutar la obra ‘PROYECTO COCINA EN EL INTERNADO JUDICIAL DE MATURÍN, ESTADO MONAGAS’ por un monto de OCHOCIENTOS DOS MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 61/100 (Bs.F. 802.092,61), donde en el mismo contrato se indica que la ‘La Contratista declara que visitó el sitio de la obra y conoce el ambiente y condiciones en el cual realizará su trabajo’ […] Condiciones propias de un Centro de Reclución [sic] Penal”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]l lapso de ejecución de la Obra era de tres (03) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita el día 2 de junio de 2008”, y que “[e]n fecha diez (10) de junio de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del Banco Industrial Nº 77985442, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 39/100 (Bs. F. 367.932,39), que representa el 50% del monto del contrato Nº 2008-O-059, sin IVA”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. No obstante, destaco que “[p]osteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha 02 de junio de 2008 y Acta de Reinicio en fecha 08 de agosto de 2008, ocasionado [sic] que la nueva fecha de culminación fuese el 08 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual le fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajo, a saber hasta el 08 de febrero de 2009”. [Corchetes de esta Corte]. Resaltó que “[e]n fecha 15 de octubre de 2008, la Ing. Sandra Pérez, presentó Segundo Informe de Inspección, correspondiente al período del 09 se septiembre al 09 de octubre de 2008, donde reporta un retraso por parte de LA CONTRATISTA en todos los trabajos. Indica que se ha reunido con LA CONTRATISTA y alegan ‘inconvenientes de seguridad y lluvia, sin embargo esta Inspección considera que el ritmo de los trabajos podrían ir mas [sic] rápido, hay momentos en que la empresa no ejecuta ninguna actividad en la semana…’ […]”, pero que “[…] en fecha 16 de octubre de 2008, LA CONTRATISTA consigna un oficio ante EL FONEP solicitando una prórroga, siendo ésta aprobada según Punto de Cuenta Nº GC-SN-08, otorgandole [sic] un lapso de tres (03) meses más, siendo la nueva fecha de terminación de la Obra el 08 de febrero de 2009”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que “[e]n fecha 12 de enero de 2009, el Ing. Supervisor de la Obra Alejandro Orta, dirige un Informe al Gerente de Construcción de EL FONEP [sic], donde le comunica el Corte de Obra motivado a que para la fecha, la obra presenta un avance que no llega al 50% de su ejecución física, faltando menos de 1 mes para concluir el lapso concedido por la Prórroga del Contrato” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expresó que todo lo anterior condujo a que, “[e]n fecha 19 de enero de 2009, según Punto de Cuenta Nº GC-008-2009, basado en el Informe presentado por el Ing. Alejandro Orta el 12 de enero de 2009, se aprobó la Apertura del procedimiento Administrativo en contra de la empresa CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000, C.A., y por instrucciones contenidas en el mismo, se procedió a elaborar Corte de Cuenta avalado por la Ing. Inspector Sándra Ramirez, Ing. Supervisor Alejandro Orta y Gerente de Construcción de EL FONEP Ing. Elías Alvarado, donde se evidencia que el Porcentaje Ejecutado en la obra para la fecha era del 36,04%”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Acotó que “[a]un y cuando ya se había autorizado la Apertura del Procedimiento Administrativo mediante Punto de Cuenta, en fecha 26 de febrero 2010, se suscribe un CONVENIO DE RESOLUCIÓN DE MUTUO ACUERDO entre EL FONEP y LA CONTRATISTA”, pero que “[e] virtud de que en el lapso previsto para la entrega de los soportes, según la clausula [sic] Segunda del Convenio de Resolución por Mutuo Acuerdo citado ‘up supra’ no se recibió ningún soporte por parte de LA CONTRATISTA que avalara de algún modo, los gastos a ser reconocidos para la ejecución del Contrato. Siendo éste un requisito sinequanon [sic] para la ejecución del convenio y una vez conformado por EL FONEP proceder al finiquito, en fecha 13 de marzo de 2009”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Estimó “[…] importante destacar que una vez incumplido lo acordado en el Convenio de Resolución del contrato Nº 2008-O-059. Se le otorga la oportunidad a LA CONTRATISTA de establecer una reunión en las Oficinas de EL FONEP el 01 de junio de 2009, en la cual se levantó una MINUTA DE REUNIÓN […] llegado a un Acuerdo […] donde LA CONTRATISTA se comprometió una vez entregada las mediciones del corte de la Obra por la Inspectoría en esa misma fecha, a presentar la Valuación de Corte para el día 05 de junio de 2009, LA CONTRATISTA dirige un Oficio con fecha 05 de junio de 2009, indicando una cantidad de excusas que según para ellos […] ‘es imposible […] presentar técnica y administrativamente el cierre de los trabajos tal como se nos planteó por parte del FONEP en la reunión de fecha 01/06/2009’ […] Valuación de Cierre que se hace necesario aclarar no fue planteada arbitrariamente por EL FONEP como se quiere hacer ver en la Demanda de La Contratista, sino que fue acordada por las partes. Donde se demuestra un nuevo incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original). Apuntó a que todo lo anterior, “[…] junto con las comunicaciones que reposan en el Expediente Administrativo, que en todo momento EL FONEP se mostró en la disposición a conciliar, incluso a llegar a la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Nº 200-O-059 POR MUTUO ACUERDO, hecho que fue imposible debido a los incumplimientos reiterados de LA CONTRATISTA” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original). Respecto a las incidencias del procedimiento administrativo, destacó que Construcciones Luis Moro 7000, C.A. fue notificada de la providencia administrativa de apertura del mismo, signada con el número Nº PF-CJ-PA-0002-2009, y que “[…] consta en el Expediente Administrativo, con su respectivo oficio de Notificación”. Además hizo notar que la recurrente presentó escrito de descargos en dicho procedimiento administrativo, “[e]n el cual La Contratista NO PROBÓ nada de lo alegado, ni solicitó la evacuación de ninguna prueba que puediera [sic] sustentar sus alegatos”. (Mayúsculas del original). Opuso que en el presento caso, Construcciones Luis Moro 7000, C.A. incurrió en: “1) Incumplimiento del Contrato en relación al lapso de Ejecución de la Obra y de la respectiva prórroga otorgada. 2) Incumplimiento en la devolución del Anticipo Otorgado no Amortizado. 3) Incumplimiento en el Acuerdo de Resolución por Mutuo Acuerdo, suscrito en fecha 26 de febrero de 2009. 4) Incumplimiento en el Acuerdo que consta en la Minuta de fecha 01 de junio de 2009”; y que todo esto condujo a la apertura del procedimiento administrativo en cuestión, pues “[…] LA CONTRATISTA presuntamente in curso [sic] en causal de Rescisión del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el Artículo 90 y 118 en concordancia con el Artículo 113 literal c) numeral, de las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas […]”. Finalizó, exponiendo que tanto la multa por incumplimiento, como la indemnización y el anticipo otorgado no amortizado, fueron calculados en apego a las previsiones contractuales pactadas entre ambas partes. Asimismo, aclaró que a Construcciones Luis Moro 7000, C.A. le fue reconocido el porcentaje de la obra culminado. Por ello, en virtud de los razonamientos antes expuestos, solicitó que el recurso contencioso administrativo de nulidad fuese declarado sin lugar. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN El día 11 de junio de 2012, la apoderada judicial del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) presentó escrito de fundamentación a la apelación, en el cual planteó los siguientes argumentos: Explicó, que “[…] el Juzgado Superior Tercero, en principio al realizar una síntesis del Recurso de Nulidad ejercido por el recurrente, contra el acto administrativo de Rescisión de Contrato que declaró el incumplimiento de LA CONTRATISTA al Contrato de obra Nº 2008-O-059, emanado por [su] representado, incurrió en error al indicar el Nº y fecha del acto, es decir, el nº PF-CJ-1850-2009 de fecha 26 de enero de 2005, siendo el correcto Nº PF-CJ-1850-2009 de fecha 02 octubre de 2009”. Estimó que el Juzgado a quo “[…] incurrió en vicios de Falso supuesto de hecho y de derecho, Incongruencia, e Inmotivación”, pues “[…] Cuando se refiere a la denuncia [del vicio de falso supuesto], no la resuelve, (incongruencia) sino que procede a extraer del expediente administrativo un convenio de resolución de mutuo acuerdo, propuesta, efectuada por mi representado (EL FONEP) antes de la apertura del procedimiento administrativo, a el Recurrente (EL CONTRATISTA) y suscrito en fecha 26 de febrero de 2009, el cual no se concreto [sic], por que [sic] no cumplió con las obligaciones, en cuanto a los requerimientos que tenia [sic] que entregar y que representaba las bases del citado convenio, para finalmente proceder al finiquito del Contrato, alegando que como no fue un hecho controvertido por las partes en proceso el convenio suscrito […]”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Que el a quo “[…] consideró que el CONTRATO ADMINISTRATIVO DE OBRA Nº 2008-O-59, ‘PROYECTO DE COCINA EN EL INTERNADO JUDICIAL DE MATURÍN, ESTADO MONAGAS’ ya estaba extinguido, por voluntad entre las partes, por el simple hecho de haberlo suscrito, quedando disuelto el vinculo [sic] Jurídico que los unía, sin tomar en cuenta que quien tenia [sic] mayormente la obligación de cumplir para que se concretara el convenio suscrito, era LA CONTRATISTA, y que en consecuencia, mi representado, no tenia [sic] que aperturar [sic] un procedimiento administrativo a LA CONTRATISTA, sino era demandar Civilmente por cumplimiento de contrato, a los fines de recuperar el anticipo no amortizado, sin que se le calculara la multa de indemnizaciones; concluyendo, por lo que era necesario decretar la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO Nº PF-CJ-1850-2009 de fecha 4/11/2009, indicando a continuación que era improcedente e innecesario, pronunciarse sobre las restantes denuncias en virtud de la [sic] Recurso de Nulidad interpuesto por el apoderado Judicial de LA CONTRATISTA”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original). Denunció que “[…] el juzgador al sentenciar, incurrió en menoscabo del derecho a la defensa de [su] representada, al no decidir sobre todo lo alegado y probado en autos, por el hecho de omitir pronunciamiento sobre defensas alegadas en el escrito de defensa, violando así el principio de ‘exhaustividad’ que impone a los jueces el deber de resolver todas y cada una de las alegaciones formuladas por las partes”. Resaltó como el a quo, “[…] cuando decidió la nulidad del acto administrativa [sic], parte de una premisa incorrecta y se confunde, al considerar equivalente las categorías de los actos administrativos, existentes entre los contratos administrativos y contratos civiles, olvidando que los contratos administrativos, aun cuando revisten y comparten características y principios determinantes con los contratos civiles, como es la bilateralidad, tiene como notable diferencia que la administración al ser parte de un contrato, detenta prerrogativas especiales que de estar presente, colocan a los contratistas en un estado de subordinación […]”. Concluye de esta forma, que “[…] el juzgador parte de un falso supuesto, al señalar que la sola voluntad de LA CONTRATISTA en aceptar el Convenio de Resolución de mutuo, suscrito en fecha 26/02/2009, que [su] representada es decir, EL FONEP, y sin tomar en cuenta que dicha, requería del Recurrente, la carga de consignar, los soportes para el reconocimiento de los gastos ocasionados en la ejecución del contrato, a fin que demostrara los incurridos en la misma, lo cual no cumplió en el lapso convenido. Por lo tanto se evidencia del convenio suscrito, que éste fue condicionado para que surtiera los efectos de Resolución del contrato, y diera paso a su extinción; por lo que [consideró] que fue errada la interpretación del convenio, cuando el juzgador señaló, que el contrato se extinguió, a partir de la suscripción y aceptación de LA CONTRATISTA, de la rescisión amistosa de la relación del contrato Nº 2008-O-059, lo cual no cumplió con los requerimientos exigidos, por lo que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, es decir, mi representado, lo que debió haber hecho era demandar por cumplimiento de contrato a los fines de que la Contratista pagará [sic] el Anticipo no Amortizado sin que se le calculará [sic] multas e indemnización, olvidando las prerrogativas y privilegios que detenta la administración en los contratos de esta naturaleza que celebra, con los particulares”. (Mayúsculas del original). Finalmente, solicitó que “[…] se declare la nulidad de la sentencia proferida por Juzgado Superior en fecha 11 de mayo de 2011, ya que vulnera el principio normativo que establece la regla de estricta observancia al orden público, contenido en el artículo 6 del Código Civil, y los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que afecta la actuación de la administración pública e intereses del estado y la garantía a la tutela judicial efectiva”. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer del presente recurso de apelación, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias atribuido a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo- de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010; por tal razón, esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso administrativa. Así se declara. Primeramente, evidencia esta Alzada que el caso sub iudice se circunscribe a determinar la procedencia de la pretensión de nulidad sobre el acto administrativo de efectos particulares contenido en la providencia administrativa de cierre Nº PF-CJ-1850-2009, dictada por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) en fecha 2 de octubre de 2009, por medio de la cual, dicho fondo declaró el incumplimiento contractual por parte de la empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A., derivando de ello la rescisión unilateral del mismo, así como la condena al pago de “TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 91/100 (Bs. F. 321.233,91) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización […]”. De modo que, siendo tal el verdadero trasfondo de la controversia sometida al conocimiento de esta Corte, resulta pertinente exponer las siguientes consideraciones: - De la vía idónea para lograr el cumplimiento de las obligaciones contractuales: Destaca este Órgano Jurisdiccional que ya ha sido criterio reiterado de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con respecto a la vía idónea para intentar acciones derivadas de obligaciones nacidas de contratos administrativos, que la misma no corresponde al recurso contencioso administrativo de nulidad sino más bien a la demanda de cumplimiento de contrato por cuanto supone la obligación de la Administración de cumplir con la prestación que se reclama. Dicho criterio ha sido reflejado, por ejemplo, en sentencia Nº 592 de fecha 7 de mayo de 2009 (Caso: Universidad de Carabobo Vs. Ministro de Salud), donde se indicó lo siguiente: “Ahora bien, ha considerado la Sala que en el marco de las acciones vinculadas con los contratos administrativos, las manifestaciones de voluntad de la Administración asociadas con esa relación bilateral, son actos de ejecución contractual, motivo por el cual la vía idónea para accionar frente a éstos, no es la del recurso de nulidad sino el contencioso de las demandas, habida cuenta que la declaratoria de nulidad de tales actos no permite por sí sola la satisfacción plena de las peticiones planteadas por los demandantes derivadas del alegado cumplimiento del contrato, ya que supone la obligación de la Administración de cumplir con la prestación que se reclama como debida. (Vid., sentencias N° 1.063 del 27 de abril de 2006, N° 1.766 del 12 de julio de 2006 y N° 2.034 del 9 de agosto de 2006). Al respecto, específicamente en el ‘obiter dictum’ de la sentencia N° 1.063 del 27 de abril de 2006, se concluyó lo siguiente: ‘(…) Así, para la Sala, este tipo de pretensión sólo puede ser satisfecha apropiadamente, con la interposición de una demanda de cumplimiento de contrato, en la cual sí se podría imponer al ente contratante, de resultar vencedora la contratista, el deber de cumplir con la contraprestación que le impone la convención celebrada entre ambos. Así se declara’. En consecuencia, a referirse la potestad rescisoria a una facultad propia de la Administración para dar por terminado un vínculo contractual por tratarse de una convención regida por el Derecho Público, el ejercicio de dicha potestad constituye un acto de ejecución del contrato y como tal, necesariamente debe ser analizado dentro de su contexto, toda vez que allí tiene su origen. Por tal motivo, la tendencia jurisprudencial ha sido negar la idoneidad del recurso contencioso administrativo de nulidad para atacar la terminación anticipada de la convención, señalando la existencia de otros medios judiciales específicos para tal fin. Por tal motivo, si la recurrente pretende seguir ocupando el terreno en cuestión, en calidad de comodataria del inmueble cuya restitución le fue exigida, el medio adecuado para impugnar el acto rescisorio es la demanda por cumplimiento de contrato. Por otra parte, si lo que pretende la parte recurrente es que le sea restituido el bien que alega es de su propiedad, ha debido ejercer una acción reivindicatoria.” [Destacado y subrayado de esta Corte]. De la sentencia antes transcrita, se entiende que al referirse la potestad rescisoria a una facultad propia de la Administración para dar por terminado un vínculo contractual por tratarse de una convención regida por el derecho público, el ejercicio de dicha potestad constituye un acto de ejecución del contrato, y como tal, necesariamente debe ser analizado dentro de su contexto; en consecuencia no es la vía idónea el recurso contencioso administrativo de nulidad para atacar la terminación anticipada de la convención, señalando la existencia de otros medios judiciales específicos para tal fin como lo es la demanda de cumplimiento de contrato. De la misma forma, es conveniente hacer alusión a la sentencia Nº 1217 de fecha 12 de agosto de 2009 (Caso: Corporación Siulan, C.A. Vs. Ministerio de la Producción y el Comercio), que fue publicada en Gaceta Oficial de la República Nº 39.248 de fecha 24 de agosto de 2009, y la cual dispuso lo siguiente: “Visto que con frecuencia se intentan por ante este órgano jurisdiccional recursos de nulidad contra actos emanados de la Administración Pública con el objeto de dar fin al vínculo jurídico nacido de un contrato administrativo, pese a las advertencias de que para estudiar las actuaciones de las partes en el marco del contrato celebrado, así como los conceptos derivados de su ejecución o inejecución, el procedimiento apropiado para conocer de este tipo de pretensiones es el juicio ordinario, conforme a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 19 y el encabezamiento del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala considera necesario establecer: Cuando lo que se ejerza o interponga sea un recurso contencioso administrativo de anulación contra un acto de esta naturaleza, en virtud de la obligación que tiene el Estado Venezolano de garantizar el acceso a la justicia sin formalismos inútiles y a los fines de procurar la tutela efectiva de los derechos e intereses de los particulares, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de nuestra Constitución, la Sala o el Juzgado de Sustanciación, según sea el caso, concederá al recurrente un lapso de diez (10) días de despacho para que presente escrito mediante el cual reforme su pretensión y los fundamentos de ésta, los cuales serán contados a partir del auto que lo acuerde o de su notificación; ello conforme a lo previsto en el primer aparte del artículo 19 eiusdem, que faculta a este Alto Tribunal a aplicar el procedimiento que juzgue más conveniente para la realización de la justicia, cuando el ordenamiento jurídico no contemple un procedimiento especial a seguir. Vencido este plazo, sin que la parte hubiese dado cumplimiento a lo solicitado, se tramitará el recurso en los términos originalmente planteados. Así se establece.” [Destacado de esta Corte]. Del criterio antes señalado, resulta claro que el procedimiento apropiado para conocer de este tipo de pretensiones es el juicio ordinario, y que si lo que se ejerce o interpone es un recurso contencioso administrativo de anulación contra un acto de esta naturaleza, corresponde Tribunal sanear el mismo concediendo al recurrente un lapso de diez (10) días de despacho para que presente escrito mediante el cual reforme su pretensión y los fundamentos de esta, los cuales serán contados a partir del auto que lo acuerde o de su notificación. Así bien, tal como fue señalado en los criterios jurisprudenciales antes esbozados, en las causas donde una de las partes del contrato pretende impugnar la resolución del contrato o de alguna otra obligación derivada de este, como ocurre en el caso de marras, la misma debe tramitarse por la vía de la demanda de cumplimiento de contrato, correspondiéndole al juez de instancia que conozca llevarla a través del trámite correspondiente en caso de que el recurrente usare erróneamente una acción distinta. Tal es la situación planteada en el caso de autos, la empresa accionante, a través de un recurso de nulidad, impugnó el acto de resolución de contrato emanado de la Administración, siendo deber del a quo, de conformidad con el criterio jurisprudencial antes citado, ordenar al recurrente que, dentro de un plazo determinado (10 días), reformulara o reformara su escrito libelar, a los fines de que ajustara su tesis argumentativa con la vía idónea (demanda de contenido patrimonial) para dilucidar la acción propuesta. Sin embargo, dado que la presente causa ya fue tramitada la referida acción de nulidad en todas sus fases (admisión del recurso, audiencia de juicio, contestación, pruebas, sentencia, e incluso recurso apelación), considera esta Corte que carecería de objeto ordenar al accionante que modifique su pretensión en mayor apego a una demanda de contenido patrimonial. A tal efecto, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, en materia de reposiciones inútiles, por decisión Nº 985 del 17 de junio de 2008, ha considerado lo siguiente: “[…] Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.’. En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir: […Omissis…] Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. (….)… Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por ‘formalidades no esenciales’, ‘formalismos’ o ‘reposiciones inútiles’. En tal sentido, esta Sala, en fallo N° 1482/2006, declaró que: ‘(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone’. Conforme ha expuesto la Sala Constitucional, el proceso que es en sí mismo, una garantía para la efectiva justicia, no puede trocar en ‘traba’ para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que ‘…deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición […]” [Destacado y subrayado de esta Corte]. En atención a la decisión antes explanada, resulta obvio que no todos los actos procesales tienen la misma relevancia e importancia jurídica, es decir, que no todos pueden considerarse tan esenciales como para retrotraer el proceso al estado en que vuelvan a celebrarse los mismos cuando han sido obviados o se practicaron inadecuadamente, pues si bien en principio todo acto del proceso, en atención al artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil y no debe ser quebrantado, sería falaz pensar y afirmar que su incumplimiento sea siempre de tal trascendencia, o que de este dependa en forma inverosímil la sentencia declarativa. Por lo tanto, se puede decir, que la trascendencia de un acto procesal depende de su naturaleza, acción y consecuencia en el decurso del proceso, pues cuando se trata de actos procesales omitidos o quebrantados, que de haberse practicado debidamente cambiarían las resultas del juicio, bien porque equilibra la balanza procesal a favor de ambas partes o porque ex officio llevan al Juzgador que está conociendo del caso a asumir una premisa distinta de la que había tomado como fundamento de su sentencia, entonces se podría dar cabida a una reposición esencial para el proceso. De esta forma, pese a que el iudex a quo, erróneamente siguió el citado procedimiento por la vía de un recurso de nulidad, en la presente etapa de conocimiento del juicio sería inútil ordenar la reposición al estado de volver a tramitar la presente controversia por cuanto como se dijo anteriormente se sustanció en su totalidad la presente causa y hubo sentencia definitiva hasta encontrarse en fase de apelación, por lo que se continuará conociendo del recurso de apelación aquí interpuesto en apego a los lineamientos constitucionales aludidos. No obstante, es necesario advertir al Juez a quo, que en futuras oportunidades al presentarse casos como el dilucidado, deberá ejercer sus potestades para hacer valer y observar los criterios jurisprudenciales antes mencionados. Así se decide. 1) Del recurso de apelación: Esclarecido el anterior punto, esta Corte pasa de seguidas a conocer el presente recurso de apelación interpuesto la abogada María Francia Cedeño, actuando en representación del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado. Ahora bien, siendo que al momento de fundamentar el recurso de apelación ejercido, la parte apelante denunció que el Juzgado a quo “[…] incurrió en vicios de Falso supuesto de hecho y de derecho, Incongruencia, e Inmotivación”, esta Alzada -por razones de practicidad- pasa a conocer a conocer los vicios delatados en el recurso de apelación aquí interpuesto en los siguientes términos: i) Del vicio de incongruencia: Denunció la representación judicial del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, que el iudex a quo, “[…] Cuando se refiere a la denuncia [del vicio de falso supuesto], no la resuelve, (incongruencia) sino que procede a extraer del expediente administrativo un convenio de resolución de mutuo acuerdo, propuesta, efectuada por mi representado (EL FONEP) antes de la apertura del procedimiento administrativo, a el Recurrente (EL CONTRATISTA) y suscrito en fecha 26 de febrero de 2009, el cual no se concreto [sic], por que [sic] no cumplió con las obligaciones, en cuanto a los requerimientos que tenia [sic] que entregar y que representaba las bases del citado convenio, para finalmente proceder al finiquito del Contrato, alegando que como no fue un hecho controvertido por las partes en proceso el convenio suscrito […]”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Añade que “[…] el juzgador al sentenciar, incurrió en menoscabo del derecho a la defensa de mi representada, al no decidir sobre todo lo alegado y probado en autos, por el hecho de omitir pronunciamiento sobre defensas alegadas en el escrito de defensa, violando así el principio de ‘exhaustividad’ que impone a los jueces el deber de resolver todas y cada una de las alegaciones formuladas por las partes”. Siendo esto así, entiende esta Corte que el vicio de incongruencia denunciado la parte apelante se habría producido por la falta de pronunciamiento del iudex a quo sobre un conjunto de defensas planteadas por la demandada al momento de dar contestación al recurso incoado por Construcciones Luis Moro 7000, C.A. En lo concerniente al vicio de incongruencia del fallo alegado por la parte apelante, estima esta Corte señalar la decisión de la Sala Política-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2446 de fecha 7 de noviembre de 2006 (Caso: Maquinarias Ranieri C.A. Vs. Fisco Nacional), donde se expresó: “[…] para que una sentencia sea válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos objeto de controversia, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento; elementos éstos cuya inobservancia en la decisión infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial.” [Corchetes de la Corte]. Por su parte, indicó la Sala Constitucional en decisión Nº 324, de fecha 9 de marzo de 2004 (Caso: Juan Alberto Castro Palacios y Otros Vs. Inversiones la Suprema C.A.), que: “[…] la incongruencia y la ultrapetita; refiriéndose la primera a la desacertada relación o error de concordancia lógica y jurídica entre la pretensión y la sentencia, puesto que ésta debe ser dictada de acuerdo a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, para con ello asegurar el efectivo cumplimiento del principio dispositivo contenido en los artículos 11 y 12 del Código de Procedimiento Civil. Siendo así, cuando el dispositivo de un fallo o razonamiento que incluya una condena, se excede los términos de la litis, incurre en los vicios de ‘ultrapetita’ o ‘extrapetita’ en los procesos ordinarios. Por tanto, el tribunal no puede pronunciarse sobre cosas no demandadas, ni sobre más de lo pedido, pues su decisión debe enmarcarse dentro de los límites de lo reclamado, ya que, de no ser así resultaría anulable.” [Corchetes de la Corte]. De lo transcrito previamente se infiere que una sentencia válida y libre de vicios es aquella que solucione todos los argumentos que estén controvertidos, y que sea lo suficientemente clara y específica, para que el intérprete pueda colegir la motivación del fallo sin requerir de un análisis extenso y complementario. En este sentido, se aprecia que el vicio de incongruencia se produce al no existir una conformidad entre lo decidido por el Juzgador con las pretensiones y las defensas alegadas por las partes intervinientes en el proceso. Existen dos supuestos de incongruencia, por un lado la incongruencia negativa, que es aquella donde el juez omite expresarse respecto a un punto esgrimido por las partes; por otro lado, se encuentra la incongruencia positiva, aquella originada cuando el juzgador se pronuncia o se basa sobre lo no esgrimido por las partes, es decir el juez excede los límites planteados por las partes. Igualmente, resulta idóneo referirse al criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a la incongruencia negativa, señalando al respecto: “[…] En cuanto a la supuesta omisión de pronunciamiento, resulta pertinente observar que el referido vicio, llamado de incongruencia negativa, se constituye cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello; requisitos estos esenciales para dar cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad. Conforme a lo expuesto, se deduce que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el Juez en su sentencia debe siempre decidir, de manera expresa, positiva y precisa, todos los puntos debatidos, ya que, de no hacerlo, incurre en el llamado vicio de incongruencia” [Véase decisión número 528 del 3 de abril de 2001 (Caso: Cargill de Venezuela, S.A.)]. También, esa misma Sala, en decisión número 877 de fecha 17 de junio de 2003 (Caso: Acumuladores Titán, C.A.) sostuvo lo siguiente: “Respecto a la incongruencia negativa invocada por la contribuyente, por lo cual, a su decir, el fallo recurrido viola las disposiciones contenidas en los numerales 4 y 5 del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Establece la anterior normativa que la decisión debe contener las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta, así como también, que la misma debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a las pretensiones deducidas y a las defensas opuestas. Es decir, que el contenido del fallo producido debe ser de tal claridad que sea comprensible, cierto, verdadero y efectivo, que no de lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades, y por ende, deber ser exhaustivo, pronunciándose sobre todos los pedimentos formulados objeto de la controversia, y de esa manera resolver el conflicto de intereses que le ha sido sometido en el proceso. Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia. En cuanto a la congruencia, dispone el segundo precepto del citado ordinal 5°, que la decisión debe dictarse ‘con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas’. Luego, cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, se produce el vicio de incongruencia, el cual se manifiesta cuando el juez con su decisión, modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. Ante este segundo supuesto citado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que, a decir del apoderado de la contribuyente, el fallo omitió el debido pronunciamiento sobre alguna de sus pretensiones alegadas oportunamente en sus recursos, lo cual forma parte de esta controversia judicial”. [Destacado y subrayado de esta Corte]. De las decisiones antes citadas, se evidencia que constituye un criterio jurisprudencial reiterado del Tribunal Supremo de Justicia que hay elementos fundamentales en toda decisión que al ser vulnerados originan un vicio en el fallo; vicios además de orden público como la incongruencia, bien sea positiva o negativa. Por ello, que estos requisitos son exigibles a todo Tribunal de la República salvo las excepciones mencionadas en el texto. Explanado como ha sido el vicio denunciado, se hace necesario traer a colación el fallo dictado por Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de mayo de 2011, donde declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad en base a los siguientes razonamientos: “Constata este Sentenciador que no es un hecho controvertido entre las partes que es fecha 26 de febrero de 2009, celebran un Convenio de Resolución de Mutuo Acuerdo, donde deciden resolver el Contrato de Obra Nº 2008-O-059, de conformidad con lo establecido en el artículo 115 de Las Condiciones, ahora bien observa este Sentenciador que en el referido convencimiento acordaron entre otras cosas lo siguiente: […Omissis…] Ahora bien, considera este Sentenciador que el Convenio celebrado por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) y la Sociedad Mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., es un contrato que extingue entre ellas un vinculo jurídico y este no puede revocarse sino por mutuo consentimiento entre las partes, por lo que a partir de la referida rescisión amistosa se extinguió el Contrato de Obra Proyecto de Cocina en el Internado Judicial de Maturín, Estado Monagas Nº 2008-O-059. Y así se decide. Por otra parte riela al folio ciento noventa y siete (197) de la pieza I del expediente administrativo Oficio de fecha 05 de junio de 2009, donde la contratista dirigió oficio al ciudadano Presidente del Fondo, donde acepta que en fecha 27 de febrero suscribieron una rescisión amistosa de la relación del contrato Nº 2008-O-059 y ratificaron la necesidad de culminar la relación contractual. […Omissis…] Se observa que la Contratista se comprometió a consignar en un lapso de doce (12) días hábiles, los gastos ocasionados en la ejecución del contrato, lo cual no cumplió, por lo que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias lo que debió haber hecho era demandar por cumplimiento de contrato a los fines de que la Contratista pagará el Anticipo no Amortizado sin que se le calculará multas e indemnización, ya que al suscribir el contrato de rescisión el contrato de obra se extinguió. Y así se decide. En el mismo orden de ideas tenemos que el artículo 1167 del Código Civil, expresa lo siguiente: […Omissis…] De la norma transcrita ut supra se deduce quien aquí decide que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), debió demandar civilmente el cumplimiento de contrato de rescisión y no haber iniciado un Procedimiento Administrativo por el Incumplimiento del Contrato de Obra el cual ya se había extinguido, por lo que resulta forzoso para este sentenciador declarar la Nulidad Absoluta el Acto Administrativo Nº PF-CJ-1850-2009, de fecha 04 de noviembre de 2009, emanado del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP), adscrito al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA. Y así se decide.” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. Del fallo parcialmente transcrito se entiende que el Juez de primera instancia declaró con lugar la acción incoada, en virtud del convenio suscrito entre ambas partes el día 27 de febrero de 2010, el cual, pese al incumplimiento reconocido por al a quo habría dado lugar a la extinción del contrato de obras que originó la presente controversia. Asimismo, estimó dicho Juzgado que habiéndose extinguido el primer contrato, lo procedente era que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias demandara por incumplimiento contractual a la empresa contratista Construcciones Luis Moro 7000 C.A. No obstante, basta una revisión al escrito de contestación consignado por la parte demanda durante el transcurso del procedimiento de primera instancia, para corroborar que si bien, “[…] en fecha 26 de febrero 2010, se suscribe un CONVENIO DE RESOLUCIÓN DE MUTUO ACUERDO entre EL FONEP y LA CONTRATISTA”, esta opuso que “[…] en el lapso previsto para la entrega de los soportes, según la clausula Segunda del Convenio de Resolución por Mutuo Acuerdo citado ‘up supra’ no se recibió ningún soporte por parte de LA CONTRATISTA que avalara de algún modo, los gastos a ser reconocidos para la ejecución del Contrato. Siendo éste un requisito sinequanon [sic] para la ejecución del convenio y una vez conformado por EL FONEP proceder al finiquito, en fecha 13 de marzo de 2009”. (Destacado y mayúsculas del original). Al mismo tiempo añadió, “[…] que una vez incumplido lo acordado en el Convenio de Resolución del contrato Nº 2008-O-059. Se le otorga la oportunidad a LA CONTRATISTA de establecer una reunión en las Oficinas de EL FONEP el 01 de junio de 2009, en la cual se levantó una MINUTA DE REUNIÓN […] llegado a un Acuerdo […] donde LA CONTRATISTA se comprometió una vez entregada las mediciones del corte de la Obra por la Inspectoría en esa misma fecha, a presentar la Valuación de Corte para el día 05 de junio de 2009, LA CONTRATISTA dirige un Oficio con fecha 05 de junio de 2009, indicando una cantidad de excusas que según para ellos […] ‘es imposible […] presentar técnica y administrativamente el cierre de los trabajos tal como se nos planteó por parte del FONEP en la reunión de fecha 01/06/2009’ […] Valuación de Cierre que se hace necesario aclarar no fue planteada arbitrariamente por EL FONEP como se quiere hacer ver en la Demanda de La Contratista, sino que fue acordada por las partes. Donde se demuestra un nuevo incumplimiento por parte de LA CONTRATISTA”. (Destacado, subrayado y mayúsculas del original). Del conjunto de alegatos anteriormente transcritos, tenemos que, si bien es cierto que si se suscribió el convenio aludido por el iudex a quo, que –a su juicio- habría puesto fin a la relación contractual, la parte demandada claramente planteó diversas objeciones a como en realidad habría sido suscrito y ejecutado el mismo, pues basta una simple lectura de los argumentos planteados por ambas partes para comprender que la relación contractual se extendió mucho más allá del 26 de febrero de 2010, fecha de suscripción del convenio aludido en el fallo apelado. Analizados previamente el vicio de la incongruencia positiva y el carácter orden público de la congruencia como requisito intrínseco de la sentencia, se aprecia que el Juez a quo se basó principalmente en el análisis in abstracto del “CONVENIO DE RESOLUCIÓN DE MUTUO ACUERDO” suscrito entre las partes en fecha 26 de febrero de 2010, el cual vale acotar ni siquiera fue invocado por Construcciones Luis Moro 7000 C.A. como una causal de exención al incumplimiento decretado, y cuyos efectos fueron desconocidos por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, constituyéndose así como un hecho no controvertido que tanto la relación contractual como los intentos por resolver esta por mutuo acuerdo de las partes, se prolongaron con posterioridad a dicho convenio, colocando en evidencia la falta de relación entre la pretensión deducida y la decisión de la sentencia. Dentro de este orden de ideas, y siendo que el iudex a quo se limitó a resolver la controversia indicando que el contrato se había extinguido en virtud de un convenio suscrito entre las partes, con omisión los argumentos planteados por ambas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declara con lugar el recurso de apelación intentado, y en consecuencia, anula el fallo dictado por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de mayo de 2011, mediante el cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., contra la providencia administrativa dictada por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, en fecha 2 de octubre de 2009, mediante la cual rescindió el contrato de obras pactado entre ambas partes. Así se decide. Vista entonces la declaratoria que antecede, es deber de esta Corte pronunciarse sobre el fondo de la controversia de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil: 2) Del fondo del presente asunto: Anulado como ha sido el fallo apelado, esta Corte reitera que el recurso contencioso administrativo de nulidad se circunscribe a determinar la constitucionalidad y legalidad de la providencia administrativa de cierre Nº PF-CJ-1850-2009, dictada por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (FONEP) en fecha 2 de octubre de 2009, en el marco de la relación surgida del contrato de obras suscrito por éste con la empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A., a través del cual, dicho fondo declaró el incumplimiento contractual por parte de la contratista, derivando esto en la rescisión unilateral del mismo, así como la condena al pago de “TRESCIENTOS VEINTIÚN MIL DOSCIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON 91/100 (Bs. F. 321.233,91) correspondiente al Anticipo no Amortizado, multas e indemnización […]”. Para ello, esta Corte a continuación procede al estudio de las consideraciones y argumentos sostenidos en el libelo de demanda por Construcciones Luis Moro 7000 C.A., verificándose estos se circunscriben a denunciar que el acto impugnado habría incurrido en una presunta violación al debido proceso y al derecho a la defensa, en el vicio de falso supuesto de hecho y, que el mismo habría constituido un abuso y desviación de poder. En tal sentido, por razones metodológicas que interesan a la adecuada organización y comprensión del fallo, esta Corte se pronunciará en primer término acerca de la exención de responsabilidad de Construcciones Luis Moro 7000 C.A. en la paralización, prórroga e incumplimiento de la obra, la cual está contenida en la denuncia relativa al vicio de falso supuesto. i) Del incumplimiento contractual Expuso la representación de Construcciones Luis Moro 7000 C.A., que el “[…] CIERRE ADMINISTRATIVO DEL CONTRATO que se presento [sic] a mi mandante, no se corresponde con lo realmente ejecutado en la obra, ya que nos plantean unas Obras Extras por un monto de Bs. 47.772,72 las cuales difieren significativamente de la OBRAS EXTRAS aprobadas por FONEP el 16/12/2008 por un monto de Bs. F 187.875,10) que es la realmente ejecutada, es imposible que exista una diferencia tan marcada en la aprobación de partidas para una misma obra, tomando en cuenta que después de esta fecha, se laboro [sic] un mes y medio más por lo que se ejecutaron algunas otras partidas de obras extras ya justaron cantidades, por lo que es imposible que el monto de Obras Extras disminuya en tal proporción, por lo que si se hubiera tramitado debidamente un procedimiento administrativo en conjunto, donde participara tanto la Administración y mi representada, para así determinar la cantidad de obras y su porcentaje realizados con el Anticipo otorgado, no se hubiera materializado el vicio aquí denunciado […]”. (Destacado y mayúsculas del original). Explicó que “[e]l contrato fue suscrito el 26 de Mayo [sic] de 2008, firmándose el Acta de Inicio el 02/06/2008, con un plazo de ejecución de tres (3) meses, estableciéndose como fecha de terminación Contractual el 26/09/2008. Luego debido a unas [sic] serie de razones no imputables a nuestra representada se suscriben las siguientes actas: Acta de Paralización de obra en fecha 02 de Junio [sic] de 2008 y reinicio en fecha 08 de Agosto [sic] del 2008, llevando la nueva fecha de terminación de contrato al 8 de Noviembre [sic] de 2008; fecha a partir de la cual fue aprobada una prorroga [sic] de tres (03) meses, lo que indicaba que el contrato deberá concluirse el 08 de Febrero [sic] del 2009”. [Corchetes de esta Corte]. Sostuvo que “[…] no hay incumplimiento alguno por parte de nuestra representada, por lo que no aplica lo indicado en el artículo 90 de las CONDICIONES GENERALES DE CONTRATACIÓN, ni lo referente a los artículos 118 y 113, de la forma que lo indica el FONEP y que de aplicarse, la indemnización, sería a favor de nuestra mandante y el porcentaje a aplicar sería según lo indicado en el aparte 3 del Artículo 113 […]”. (Mayúsculas del original). Por su parte, la representación judicial del Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, coincidió en que “[e]l lapso de ejecución de la Obra era de tres (03) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio, la cual fue suscrita el día 2 de junio de 2008”, y que “[e]n fecha diez (10) de junio de 2008, se procedió al pago del anticipo previsto en el Contrato, mediante cheque del Banco Industrial Nº 77985442, el cual asciende a la cantidad de TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS BOLÍVARES FUERTES CON 39/100 (Bs. F. 367.932,39)” pero que, “[p]osteriormente fueron suscritas las siguientes Actas: Acta de Paralización de la Obra en fecha 02 de junio de 2008 y Acta de Reinicio en fecha 08 de agosto de 2008, ocasionado [sic] que la nueva fecha de culminación fuese el 08 de noviembre de 2008, fecha a partir de la cual le fue conferida prórroga de tres (03) meses para culminar los trabajo, a saber hasta el 08 de febrero de 2009”. (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Expuso que “[e]n fecha 12 de enero de 2009, el Ing. Supervisor de la Obra Alejandro Orta, dirige un Informe al Gerente de Construcción de EL FONEP [sic], donde le comunica el Corte de Obra motivado a que para la fecha, la obra presenta un avance que no llega al 50% de su ejecución física, faltando menos de 1 mes para concluir el lapso concedido por la Prórroga del Contrato” (Destacado y mayúsculas del original) [Corchetes de esta Corte]. Aclaró, “[…] que en todo momento EL FONEP se mostró en la disposición a conciliar, incluso a llegar a la RESOLUCIÓN DEL CONTRATO Nº 200-O-059 POR MUTUO ACUERDO, hecho que fue imposible debido a los incumplimientos reiterados de LA CONTRATISTA” (Destacado, subrayado y mayúsculas del original). Finalmente expuso, que la demandante incurrió en“1) Incumplimiento del Contrato en relación al lapso de Ejecución de la Obra y de la respectiva prórroga otorgada. 2) Incumplimiento en la devolución del Anticipo Otorgado no Amortizado. 3) Incumplimiento en el Acuerdo de Resolución por Mutuo Acuerdo, suscrito en fecha 26 de febrero de 2009. 4) Incumplimiento en el Acuerdo que consta en la Minuta de fecha 01 de junio de 2009”; y que todo esto condujo a la apertura del procedimiento administrativo en cuestión, pues “[…] LA CONTRATISTA presuntamente in curso [sic] en causal de Rescisión del contrato, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 127 de la Ley de Contrataciones, así como lo establecido en el Artículo 90 y 118 en concordancia con el Artículo 113 literal c) numeral, de las Condiciones Generales de Contratación para Obras Públicas […]”. Planteado en esos términos el punto en conflicto, pasa a continuación esta Corte a examinar los hechos suscitados a lo largo de la relación contractual entre Construcciones Luis Moro 7000 C.A. y el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, observando a tal efecto lo siguiente: Primeramente, tenemos que en fecha 26 de mayo de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, pactó un contrato de obras públicas identificado con el Nº 2008-O-059 con la empresa contratista, hoy demandante, Construcciones Luis Moro 7000 C.A. cuyo objeto fue el “PROYECTO COCINA EN EL INTERNADO JUDICIAL DE MATURÍN, ESTADO MONAGAS” por un monto de “OCHOCIENTOS DOS MIL NOVENTA Y DOS BOLÍVARES CON 61/100 (Bs.F. 802.092,61)”, en el cual, se definió el lapso de ejecución de la misma, en tres (3) meses. (Vid. Folio 41 del expediente administrativo). Que en fecha 10 de junio de 2008, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias libró orden de pago a favor de Construcciones Luis Moro 7000 C.A., en razón de un anticipo de 50%, por la cantidad Bolívares trescientos sesenta y siete mil novecientos treinta y dos con treinta y nueve céntimos (367.932,39 Bs.), de cuya recepción dejó constancia la empresa demandante. (Vid. Folio 42 al 44 del expediente administrativo). Que el día de 2 de junio de 2008, se levantó acta de inicio de obra, pero que en esa misma fecha se tuvo que levantar “Acta de Paralización de Obra”, en virtud de que “[…] no se le ha determinado a la Empresa el lugar donde será construido el Modulo de Cocina”. (Vid. 45 y 46 del expediente administrativo). En fecha 8 de agosto de 2008, se levantó “Acta de Reinicio de Obra”, y transcurrido un mes luego de reinicio de actividades, se levanta el primer informe de inspección, el cual riela inserto al folio 49 al 57 del expediente administrativo. Que en fecha 15 de octubre de 2008 se levanta el segundo informe de inspección de obra, en el cual se incluyo bajo el renglón de observaciones, que “La empresa lleva un retraso notable con respecto al programa de ejecución planteado para la contratación”. (Vid. Folio 92 al 99 del expediente administrativo). Que en fecha 16 de octubre de 2008, la empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A. remitió comunicación al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, mediante la cual solicitó una prórroga para el lapso de ejecución de la obra, la cual fue aprobada por la parte demandada mediante punto de cuenta Nº GC-SN-08, de fecha 17 de octubre de 2008, quedando pautada la nueva fecha de culminación de la obra para el 8 de febrero de 2009. (Vid. Folio 100 al 104). No obstante, nos encontramos con que en fecha 12 de enero de 2009, el ingeniero supervisor de la obra, informa a Construcciones Luis Moro 7000 C.A., lo siguiente: “En vista de que el estado de la obra para esta fecha, presenta un avance que no llega al 50% de su ejecución física y para la fecha de su culminación según próorroga aprobada el FONDO falta menos de un mes, se decidió por mutuo acuerdo un corte de cuenta de la obra entre el FONEP y la Empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A. ya que para la fecha del 08/02/2009 no se va a tener culminada la obra. A partir de este día se comenzará todo el procedimiento tanto técnico como legal para rescindir dicho contrato”. (Vid. Folio 138 al 139) [Destacado de esta Corte]. Con motivo del anterior informe, en fecha 19 de enero de 2009, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias emite punto de cuenta Nº GC-008-2008, donde se autoriza para rescindir el contrato de obras suscrito entre las partes, y en esa misma fecha se emite “Corte de Cuenta” que arroja un saldo de trescientos veintiún mil doscientos treinta y tres Bolívares con noventa y un céntimos (321.233,91 Bs.) por concepto de Anticipo no amortizado, multa por atraso e indemnización. Ahora bien, verificado el momento en el cual el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias estimó prudente finiquitar el contrato de obras suscrito, esta Corte aprecia que entre las consideraciones que Construcciones Luis Moro 7000 C.A. esgrimió para justificar las demoras en la ejecución de la obras se encuentran diversos problemas de logística, como: “[…] la problemática que existía con la ubicación de un recipiente de gas, fue necesario reubicar la cocina, para lo cual se tuvo que esperar la aprobación de inspección”; […] la falta de materiales en la zona por la creciente demanda”; “[…] que [tuvieron] que comenzar las excavaciones de las fundaciones y riostras en plena época de lluvia”. Adicionalmente, manifestó que en el centro penitenciario donde se ejecutaba la obra se presentaron diversas incidencias que afectaron la continuidad de la obra, como: “Fuga de reclusos”; que “[…] la intervención de los guardias para controlar estas situaciones [les impedía] la entrada al penal por varios días”; “[e]l constante robo de materiales y equipo”; y por último, “[l]a necesidad de ejecutar obras de suma importancia (obras extras y Complementarias), no previstas en el Contrato Original pero de suma necesidad para el funcionamiento de la obra quitaron un tiempo importante para su ejecución”. Sin embargo, de cara a tales alegatos, es necesario acotar que del contrato suscrito entre Construcciones Luis Moro 7000 C.A. y el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias se desprende claramente que “La Contratista [Construcciones Luis Moro 7000 C.A.] declara que visitó el sitio de la obra y conoce el ambiente y condiciones en el cual realizará su trabajo. Cualquier modificación al presente Contrato debe ser autorizada por escrito por el Presidente de EL FONDO. El control de la obra lo ejercerá el Ing. Inspector designado por EL FONDO” (Destacado y mayúsculas del original) [Subrayado de esta Corte]. Sobre este particular, debe precisar esta Corte que si bien es evidente que las condiciones de trabajo que surgen en un centro penitenciario serán más que probablemente atípicas, en comparación con aquellas encontradas en cualquier otro sitio de obras de construcción, la empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A. manifestó desde un comienzo estar al tanto de las particularidades que asumir dicho contrato implicaba, razón por la cual, se desestiman las causales de exención de cumplimiento planteadas por la actora, no habiendo incurrido así el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, por lo menos en lo que este aspecto se refiere. Así se decide. Por otra parte, en lo que atañe a los convenios de resolución de mutuo acuerdo, erróneamente aludidos por el Juzgado a quo, y no invocados por las partes, debe reiterar lo dicho en párrafos precedentes, a tal efecto constatando que en fecha 26 de febrero de 2009 (folio 147 del expediente administrativo), las partes suscribieron un contrato por medio del cual manifestaron que “Cuarto: Cumplidos los acuerdos contenidos en los numerales anteriores, resuelven que suscribirán el correspondiente finiquito, declarando expresamente que nada se quedarán por deber o reclamar en el marco del Contrato de Obra Pública Nº 2008-O-059, ni por ningún otro concepto, confiriéndose con la suscripción de dicho acuerdo el más amplio finiquito”. (Destacado y subrayado del original). Sin embargo, es menester apuntar que no consta en el presente expediente prueba o alegato alguno que permita siquiera sugerir que dicho convenio fue cumplido por Construcciones Luis Moro 7000 C.A. Posteriormente, en fecha 1 de junio de 2009, visto que el convenio de resolución de mutuo acuerdo no fue cumplido a cabalidad por Construcciones Luis Moro 7000 C.A., las partes acordaron “1- Sentar las bases para cerrar administrativamente el Contrato, bajo los siguientes términos: A= Se hace entrega de las mediciones del corte de obra realizadas por la inspección con la finalidad de que la contratista presente la valuación de corte, la cual presentará el día 5 de Junio [sic] de 2009”. (Vid. Folio 161 del expediente administrativo). A pesar de lo anterior, el día 5 de junio de 2009, fecha pautada para el cumplimiento de lo pactado en el anterior acuerdo, Construcciones Luis Moro 7000 C.A. remitió comunicación al Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias donde manifestó que: “[…] las causas que impidieron la terminación optima de los trabajo obedecieron a razones ajenas no imputables a nuestra empresa como lo son: 1. La ubicación de la población penitenciaria. 2. El Control de los Custodios y la Guardia Penitenciaria. 3. El Período de Lluvia prolongado desde el mes de Mayo [sic] 2008, hasta Diciembre [sic] 2008. 4. la Falta de Materiales (Acero y Cemento) en la zona motivada por una crisis Nacional de Suministro y por la cantidad de obras en desarrollo en la región. 5. La Sustracción continúa [sic] del material colocado e integrado a la obra, así como el material depositado en sitio y los equipos dejados en el depósito. 6. La orden expresa de realizar obras extras de obligatoria ejecución para adelantar los trabajos y la falta de autorización formal de las mismas. Estas razones principales, motivaron la situación actual de los trabajos, hechos estos que ratifican la necesidad de culminar la relación contractual signada con el número 2008-O-59 en consecuencia es imposible para nuestra empresa presentar técnica y administrativamente el cierre de los trabajos tal como se nos planteó por parte del FONEP en la reunión de fecha 01/06/2009” [Destacado y subrayado de esta Corte]. Conforme a la comunicación citada resulta evidente que la empresa Construcciones Luis Moro 7000 C.A. falló en cumplir con cualquiera de los dos convenios de resolución contractual amistosa planteados por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, haciendo alusión nuevamente a motivos los cuales, en atención a una cláusula contractual pactada entre ambas partes, no permiten justificar el incumplimiento contractual suscitado en le presente caso. En base a ello, evidenciado que no se materializó ningún tipo de acuerdo o convenio entre Construcciones Luis Moro 7000 C.A. y el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, para resolver el contrato de obra pactado entre ambas, y habiéndose verificado la existencia de un incumplimiento contractual en el presente caso, se desecha la denuncia relativa al vicio de falso supuesto planteada por la actora. Así se decide. ii) De la violación al debido proceso y derecho a la defensa: Igualmente, aprecia este Órgano Jurisdiccional que la representación judicial Construcciones Luis Moro 7000 C.A. denunció la violación al debido proceso y al derecho a la defensa, pues se trata de “[…] un acto administrativo viciado de nulidad absoluta, sin el debido procedimiento administrativo, cuyo propósito debía ser la verificación, constatación, revisión, comparación reconocimiento y examen de las obras realizadas por mi mandante con el anticipo otorgado. Así como para determinar la multa e indemnización pretendida, para luego así determinar la cantidad y porcentaje de obras realizadas y así determinar/precisar definitivamente el monto gastado y consumido de tal anticipo […]” (Destacado del original). Mientras que, en clara contraposición a lo anterior, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias destacó que la demandante fue notificada de la providencia administrativa de apertura del mismo, signada con el número Nº PF-CJ-PA-0002-2009, y que “[…] consta en el Expediente Administrativo, con su respectivo oficio de Notificación”. Además hizo notar que la recurrente presentó escrito de descargos en dicho procedimiento administrativo, “[e]n el cual La Contratista NO PROBÓ nada de lo alegado, ni solicitó la evacuación de ninguna prueba que puediera [sic] sustentar sus alegatos”. (Mayúsculas del original). Vista la naturaleza de la denuncia planteada, esta Corte debe traer a colación el artículo 49, numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: “Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley” [Resaltado de esta Corte]. Ahora bien, el derecho a la defensa como conjunto de garantías, se traduce en una diversidad de derechos para las partes en el proceso, entre los cuales se encuentran el derecho que tienen a ser oídos, tener acceso al expediente, a la articulación de un proceso debido, a presentar pruebas, a una decisión expresa, motivada y fundada en derecho, de acceder a los recursos legalmente establecidos, a un proceso sin dilaciones indebidas, el derecho de acceso justicia, entre otros (Véase sentencia N° 1628 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 30 de julio de 2007). Conforme la decisión señalada se evidencia que el derecho a la defensa como manifestación del debido proceso, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, toda vez que el “debido proceso” significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades en la defensa de sus respectivos derechos, así como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. De la misma manera, respecto al derecho a la defensa, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 1541 de fecha 4 de julio de 2000 [caso: “Gustavo Pastor Peraza”], ha destacado además que: “[…] la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública”. De la decisión transcrita se evidencian varios supuestos en los que puede ocurrir una violación del derecho a la defensa, entre ellos: i) Cuando los interesados no conocen el procedimiento que se le sigue; ii) Cuando a los interesados se les impide participar o ejercer sus derechos en el procedimiento; iii) Cuando se les prohíbe realizar actividades probatorias; o iv) Cuando no se les notifican los actos que les afectan. Más recientemente, con respecto al derecho a la defensa la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 293 de fecha 14 de abril de 2010 establece: “[…] el derecho a la defensa debe ser considerado no sólo como la oportunidad para el ciudadano encausado o presunto infractor de hacer oír sus alegatos, sino el derecho de exigir al Estado el cumplimiento previo a la imposición de la sanción, de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitirle conocer con precisión los hechos que se le imputan y las disposiciones legales aplicables a los mismos, hacer oportunamente alegatos en su descargo, promover y evacuar pruebas., etc. […]”. En la sentencia se manifiesta que, dentro del derecho a la defensa, subyace el deber del Estado al cumplimiento, previo a la imposición de la sanción de un conjunto de actos o procedimientos destinados a permitir conocer con precisión los hechos imputados y las disposiciones legales que le son aplicables, es decir, a que se realice un procedimiento que garantice sus derechos a los intervinientes. Visto lo anterior, este Órgano Colegiado pasa a examinar si en el presente caso se produjo el vicio delatado, y tal efecto evidencia: - Cursa inserta en el expediente administrativo (folio 236 al 241), la providencia administrativa Nº PF-CJ-PA-0002-2009, emitida por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias en fecha 9 de julio de 2009, por medio de la cual se apertura el procedimiento administrativo que condujo a la emisión del acto impugnado. - Riela inserto en el expediente administrativo (folio 243 al 250), en el oficio Nº PF-CJ-1391-2009, emitido en fecha 12 de agosto de 2009, por medio del cual notifica a Construcciones Luis Moro 7000 C.A. de la apertura del procedimiento administrativo, y cuya fecha de notificación según se desprende del mismo fue el día 24 de ese mismo mes y año. - Asimismo, consta en el expediente administrativo (folio 252 al 261), escrito de descargos consignado en fecha 2 de septiembre de 2009, ante el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, por Construcciones Luis Moro 7000 C.A. - Consta también en autos la providencia administrativa impugnada, Nº PF-CJ-0008-2009, dictada el 2 de octubre de 2009 por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (folio 263 al 277), notificada a la accionante el día 4 de noviembre de 2009, tal y como se evidencia al folio 299 del expediente administrativo. Ahora bien, de lo anterior se colige que efectivamente el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, sustanció un procedimiento administrativo en aras de determinar la resolución del contrato de obras que constituye el objeto de la presente causa. De igual forma, advierte este Órgano Colegiado que la sociedad mercantil Construcciones Luis Moro 7000 C.A., fue notificada debidamente del procedimiento administrativo llevado a cabo, desde la apertura del mismo, hasta la decisión final que declaró la rescisión y condenatoria a pago de multa e indemnización. Adicionalmente, es meritorio acotar que el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias recurrió incluso a los medios alternativos de resolución de conflictos para finiquitar el contrato en cuestión, buscando por lo menos en dos oportunidades la resolución del contrato por mutuo acuerdo entre las partes. En razón de lo antes expuesto, resulta claro para este Órgano Colegiado que en el presente caso no existe una infracción constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa en los términos alegados por Construcciones Luis Moro 7000 C.A., toda vez que ésta fue notificada del procedimiento administrativo, tuvo acceso al expediente y presentó las defensas que estimó pertinentes. Por ello, esta Corte considera que no existe violación alguna a los derechos constitucionales de la demandante, sino que el procedimiento administrativo iniciado fue consecuencia de la verificación un incumplimiento contractual, tal y como fue apuntado en párrafos precedentes. Así se decide. iii) Del presunto abuso y desviación de poder: Por último, Construcciones Luis Moro 7000 C.A. denunció que en el presente caso existió abuso y desviación de poder, “[…] por cuanto ciertamente el Órgano Administrativo en uso de las potestades que le han sido legalmente atribuidas, las utiliza para dañar a nuestra representada, pues la Administración puede rescindir un Contrato pero siempre por razones y causas que están previstas en la ley y no cuando las fabrica para sancionar a la Contratista […]”. Añadió que “[…] para la presente fecha, los trabajos correspondientes a esta Obra Pública están siendo ejecutados por otra empresa, lo que hace imposible cuantificar y limitar nuestra obra. Esto impide el derecho real a la defensa y afecta de nulidad el acto administrativo por ello, no se tramito [sic] debidamente el procedimiento y en consecuencia no se nos permitió defendernos en la oportunidad correspondiente, siendo la intención real de la Administración, con la simulación de la ‘apertura de un procedimiento’ irregular por demás, pretender subsanar faltas graves en su gestión, pero también resolver el contrato de obra y ejecutarlo con empresas diferentes a mi mandante, esto, se puede comprobar que los trabajos de la cocina están siendo ejecutados por otra empresa”. Ante la denuncia planteada por el apoderado judicial de la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional debe aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro en el espectro de su competencia legal, dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; es esta última característica vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente alegado y probado suficientemente por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador. Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido, como ya ha sido señalado, persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto por el legislador. En esa misma línea argumentativa, este Órgano Jurisdiccional ha analizado en diversas ocasiones el vicio de desviación de poder, señalando lo siguiente: “En principio, cabe afirmar que efectivamente uno de los elementos sustanciales del acto administrativo lo constituye el fin o la finalidad que persigue la Administración; de allí que el fin sea siempre un elemento reglado, aun en los casos en los cuales exista manifestación del poder discrecional, razón por la cual la Administración se encuentra, siempre, obligada a adecuar la providencia adoptada al fin previsto en la norma. Con base a lo anterior, se configura la desviación de poder cuando el autor del acto administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal” [Véase sentencia Nº 2130 de fecha 4 de julio de 2006 (Caso: Hercilia Esperanza Astudillo Martínez Vs. Ministerio de Salud y Desarrollo Social)]. De lo anterior de colige que el vicio de desviación de poder se presenta cuando en la elaboración de un acto administrativo un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de alguna norma jurídica, utiliza sus poderes y atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos en general o los específicos y concretos, que el legislador justamente reguló para la respectiva competencia. Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que para probar el vicio alegado se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado de manera que, no basta la simple manifestación sobre la supuesta desviación de poder, razón por la cual debe analizarse detenidamente la situación fáctica objeto de juicio. Ahora bien, dentro del análisis que corresponde a esta Corte efectuar a los fines de determinar si el acto recurrido incurrió en el vicio de desviación de poder, este Órgano Jurisdiccional constata que, tal y como se desprende del escrito contentivo del recurso de nulidad ejercido, la parte actora hizo esta denuncia de forma vaga y genérica, es decir, no explicó en forma alguna como la Administración utilizó discrecionalmente sus facultades legales por fuera del fin perseguido por la ley. Así, en cuanto lo alegado sobre que “[…] para la presente fecha, los trabajos correspondientes a esta Obra Pública están siendo ejecutados por otra empresa […]”, esta Corte de reiterar que el contrato de obras suscrito estaba destinado a satisfacción del interés público, específicamente en cuanto la administración y mejora del sistema penitenciario nacional se refiere, por lo cual mal puede pretender Construcciones Luis Moro 7000 C.A. que la administración abandonara la obra iniciada por dicha empresa, y no se abstuviera de pactar la culminación del “PROYECTO COCINA EN EL INTERNADO JUDICIAL DE MATURÍN, ESTADO MONAGAS” con alguna otra contratista. Visto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional debe concluir que en el presente caso, el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, cumpliendo a cabalidad con sus deberes como órgano sancionatorio en la materia, inició un procedimiento administrativo a destinado a rescindir el contrato de obras suscrito con Construcciones Luis Moro 7000 C.A. en atención la normativa aplicable ante el incumplimiento suscitado, procedimiento el cual culminó con la rescisión definitiva del contrato, así como la condenatoria al pago de las multas e indemnizaciones previstas en el mismo; en conclusión, los anteriores hechos no pueden en forma alguna considerarse como una desviación de poder por parte de la Administración, sino simplemente constituyen el despliegue de una conducta idónea ante el acaecimiento de hechos de este tipo en el marco de un contrato administrativo, por tanto, esta Corte desestima la presente denuncia. Así se decide. Ello así, conociendo del fondo de la presente controversia, y habiendo sido analizados los argumentos planteados por ambas partes en el curso del presente juicio, esta Corte declara sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado por Construcciones Luis Moro 7000 C.A. contra la providencia administrativa dictada por el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias, en fecha 2 de octubre de 2009, mediante la cual éste último finiquitó la relación contractual existente entre las partes. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada María Francia Cedeño, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 75.477, actuando en representación del FONDO NACIONAL PARA EDIFICACIONES PENITENCIARIAS (FONEP), contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 11 de mayo de 2011, mediante la cual declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por CONSTRUCCIONES LUIS MORO 7000 C.A., contra la providencia administrativa dictada en fecha 2 de octubre de 2009, por el referido fondo; 2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; 3- ANULA el fallo apelado; 4.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad intentado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a losveintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación. El Presidente, ALEJANDRO SOTO VILLASMIL Ponente El Vicepresidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ El Juez, ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA El Secretario Accidental, JAIME SANDOVAL CASTELLANOS Exp. Nº AP42-R-2012-000692 ASV/88 En fecha _________________ ( ) de __________de dos mil trece (2013), siendo la (s) _______________ de la _________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número ________________. El Secretario Acc.