TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2012-001021
En fecha 27 de julio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio Nº TS9º CARC SC 2012/249, de fecha 19 de julio de 2012, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por las abogadas Sarai Cecilia Barrios Ramírez y Maria Verónica Zapata, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 120.687 y 131.662, en representación de la ciudadana YADIRA MARGARITA TORRES ARZOLA, titular de la cédula de identidad No. 5.960.029, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DEFENSA PÚBLICA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida en fecha 1º de junio de 2012, por la abogada Adriana Virginia Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 138.491, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 24 de mayo de 2012, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de julio de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 90 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que se fundamentaba la apelación interpuesta.
El 17 de septiembre de 2012, fue consignado por la parte apelante el escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 18 de septiembre de 2012, este Órgano Jurisdiccional ingresa la diligencia consignada el 17 del mismo mes y año, en virtud del error material presentado por el sistema JURIS 2000.
En esta misma fecha, la Secretaria Accidental de este Órgano Jurisdiccional, dejó constancia del inicio del lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 25 de septiembre del mismo año.
En fecha 1º de octubre de 2012, se dictó auto mediante el cual se declaró la paralización del asunto por causa no imputable a las partes en virtud de haber transcurrido más de un mes desde la fecha de la apelación el 1º de junio de 2012 y, la fecha en la cual se dio cuenta a éste Órgano Jurisdiccional del recibo del expediente el 30 de julio de 2012, por lo que se ordenó reponer la causa al estado de notificación de las partes a fin de dar inicio al lapso de contestación a la fundamentación de la apelación y, su continuación de conformidad a lo establecido en los artículos 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ordenando las respectivas notificaciones, otorgando un lapso de ocho (8) días de despacho de conformidad con el criterio establecido por este Órgano Jurisdiccional, mediante decisión Nº 2009-676 de fecha 27 de abril de 2009 y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a cuyo vencimiento comenzaría a transcurrir el término de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previstos en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil; vencidos los cuales se procedería a fijar el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
El 30 de octubre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Defensora Pública General, el cual fue recibido en fecha 22 de octubre de 2012.
Posteriormente, en fecha 27 de noviembre de 2012, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, el cual fue recibido en fecha 21 de noviembre de 2012, en el respectivo domicilio procesal.
El 19 de febrero de 2013, el Alguacil de esta Corte consignó Oficio de notificación dirigido a la Procuraduría General de la República, el cual fue recibido en fecha 30 de enero de 2013, por la prenombrada ciudadana.
En fecha 20 de febrero de 2013, fue reconstituida esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, siendo que mediante sesión de esa misma fecha fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó integrada de la siguiente manera: ALEJANDRO SOTO VILLASMIL; Juez Presidente, GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ; Juez Vicepresidente y ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA, Juez.
El 18 de marzo de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 1 de abril de 2013, se dejó constancia del vencimiento de los lapsos establecidos mediante auto del 1 de octubre de 2012, y se fijó el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación, el cual venció el 8 de abril del mismo año.
En fecha 9 de abril de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de abril de 2013, se pasó expediente al Juez ponente.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 2 de junio de 2011, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, representada por las abogadas Sarai Cecilia Barrios Ramírez y María Verónica Zapata, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, el cual se fundamentó en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Narró, que “(…) fue notificada del acto que se recurre, conforme a Oficio Nº CRHDP-2010-1554, suscrito por el Coordinador Recursos Humanos de la Defensa Pública, de fecha 7 de diciembre de 2010 (…) para notificarle sobre el contenido del Acto Nº DDPG 2010-0254, que resuelve removerla del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29a) con competencia en materia penal ordinario (…) la notificación (oficio) emanado del órgano querellado, otorgó a nuestra representada o indicó como lapso legal para interponer la acción contencioso administrativa, un plazo de ciento ochenta (180) días continuos contados a partir de su notificación”.
Narró, que ingresó al Poder Judicial al cargo de Asistente de Tribunal del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal, en fecha 1º de marzo de 1996, y en fecha 16 de junio de 1998, fue designada como Abogada Asociada II (suplente) en el Tribunal Superior de Salvaguarda del Patrimonio Público. Posteriormente, en fecha 29 de mayo de 1999, fue certificada como “Empleado Judicial de Carrera” por el extinto Consejo de la Judicatura, conforme a lo previsto en el Estatuto del Personal Judicial.
Manifestó, que en fecha 12 de agosto de 1999, fue designada en el cargo de Secretaria adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en el Palacio de Justicia; y en fecha 27 de septiembre de 1999, la Presidencia del extinto Consejo de la Judicatura la designó como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública.
Explicó, que en fecha 1º de noviembre de 2005, fue notificada de su designación por el Sistema Autónomo de la Defensa Pública Dirección General, como Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29a) con competencia en materia penal ordinario en el Área Metropolitana de Caracas; cargo que desempeñó hasta la notificación del acto recurrido, el cual fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.575, de fecha 16 de diciembre de 2010.
Denunció, que el “(…) acto administrativo Nº DDPG 2010-0254, de fecha 7 de diciembre de 2010, (…) es completamente ‘Inmotivado’, incumpliendo (…) la disposición del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (…). Consecuentemente el Acto (sic) incumple con el requisito expreso dispuesto en el numeral 5 del artículo 18 eiusdem (…)”.
Agregó, que “(…) el Acto en referencia se limita a ordenar o resolver la remoción (…) pero no contiene mención alguna respecto de los motivos o fundamentos fácticos o jurídicos de dicha decisión, lo cual convierte al acto en inmotivado y acarrea su nulidad, (…)”, colocándola en estado de indefensión “(…) al no conocer los motivos y razonamientos conforme a los cuales se le suprime su relación funcionarial(…)” por lo que conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicitó la nulidad del acto recurrido.
Denunció, “(…) la manifiesta incompetencia de la ciudadana OMAIRA CAMACHO ARRIÓN, para obrar en supuesto carácter de Defensora Pública General, por haber sido designada de forma Inconstitucional. En tal sentido denunciamos la inconstitucionalidad del acto de nombramiento de la referida ciudadana como ‘Defensora Pública General’, por acuerdo de la Asamblea Nacional de fecha 11 de marzo de 2010, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.384 de esa misma fecha, reimpresa por error material según Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010”.
Alegó, que “tal inconstitucionalidad deviene de (…) que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a través de Sentencia 163 de fecha 28 de febrero de 2008, declaró la nulidad por inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, que atribuían a la Asamblea Nacional la facultad de designar al Defensor Público General, en virtud de la adscripción orgánica de la Defensa Pública al Tribunal Supremo de Justicia (…) con lo cual (…) se modificó el contenido de los artículos 3, 11, 12 y 13 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, disponiendo expresamente en la nueva redacción del artículo 12 la Designación del Director Ejecutivo de la Defensa Pública, por parte de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia”; en consecuencia, “(…) de la ineficacia absoluta del acto del nombramiento (…) resulta insoslayable la nulidad de dicho nombramiento por grosera usurpación de autoridad y poderes con lo cual la referida ciudadana (…) no puede ostentar el cargo de Defensora Pública General que se atribuye, ni mucho menos emitir actos administrativos válidos, como el que aquí se impugna (…)”.
Arguyó, que “(…) el Defensor Público General (…) no tiene atribuida funciones o potestades para dictar un acto de remoción de un Defensor Pública (…)”, y en tal sentido, señaló que la Ley Orgánica de la Defensa Pública “(…) no le concede facultades, potestades o competencia a la ‘Defensora Pública General’, para remover a los Defensores Público, pues tal atribución no está prevista en el artículo 14 de la referida Ley (…) ninguna norma de la Ley en referencia, ni ningún otro dispositivo legal, le confiere tal potestad a la funcionaria en cuestión (…) lo cual acarrea la nulidad absoluta del acto”.
Destacó, que “(…) con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, habría quedado derogada y sin vigencia la Resolución Nº 2002-0002 de fecha 5 de junio de 2002, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que atribuyó a la Comisión Judicial por órgano de la Dirección General de la Defensa Pública, la facultad de remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones (…)”.
Resaltó, que “(…) la Ley que regula la materia, atribuye en sus artículos 111 y 112, la condición de Funcionarios de Carrera a los Defensores Públicos, con lo cual queda claro, que ha cesado el régimen ‘transitorio’ previsto en la referida Resolución, que por demás atribuía la referida competencia de remoción a un órgano estructuralmente distinto y no regido por la nueva ley (…)”.
Denunció, que “(…) el acto impugnado incurre en el vicio de falso supuesto de derecho al atribuirle (…) el adjetivo de Defensor Público “Provisoria”, al tiempo que violenta y desconoce (…) su condición de funcionaria de carrera judicial (…) por lo que (…) se encontraba protegida y amparada por el régimen de estabilidad previsto en los artículos 2 del Estatuto del Personal Judicial, (…) el artículo 268 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las normas de los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública”.
Manifestó que “(…) el acto es (sic) cuestión es absolutamente inmotiva (sic) debiendo denunciar que aunado a ello, las consecuencias jurídicas que de él se derivan, socavan flagrante los derechos subjetivos de nuestra representada, mediante el desconocimiento de las normas constitucionales y legales invocadas, incurriendo en el vicio de falso supuesto de derecho, por falta de aplicación de las referidas normas (…)”.
Alegó, que “En el supuesto negado de que (…) considere que el cargo (…) ejercido por nuestra representada, es de libre nombramiento y remoción (…) debió ser reincorporado (sic) en un cargo de similar o superior jerarquía al que tenía antes de haberla designado como defensora pública, ello conforme a las disposiciones 23 del Estatuto del Personal Judicial y 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, el Acto Administrativo viola flagrantemente el debido proceso, toda vez que no aplicó el procedimiento legal previsto en los artículos 84, 85 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (…) que debe realizarse a todo funcionario de carrera afectado de una reducción de personal o fuere removido de un cargo de libre nombramiento y remoción, como sería el caso que nos ocupa, por lo que la oficina de personal de la Defensa Pública (…) debía en el lapso de un mes realizar todas las gestiones necesarias para reubicar a nuestra representada en un cargo similar o de superior jerarquía, trámites que nunca fueron realizados por el mencionado Ente, violentando de esta manera el debido proceso (…)”.
Afirmó, que “(…) por efecto del acto impugnado (…) ha sido removida y separada de su cargo de forma inmotivada, arbitraria e injusta, por lo que al declararse la nulidad de dicho acto (…) debe reponerse la situación jurídica infringida, para lo cual resulta procedente la reincorporación (…) al cargo del cual ha sido ilegalmente removida. (…) resultaría procedente la indemnización de los daños causados, (…) representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos (sueldo básico); Prima de profesionalización Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de Año (Aguinaldo) y aporte a la Caja de Ahorro; así como cualesquiera otros beneficios (primas, bonos, etc.) que se acuerden u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicios”.
Finalmente, solicitó sea declarada la nulidad del acto administrativo Nº DDPG 2010-0254, de fecha 7 de diciembre de 2010; en consecuencia, se ordene la reincorporación al cargo que desempeñaba como Defensora Pública con competencia en materia penal ordinario, y que de forma subsidiaria de considerar que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, se ordene la realización de las gestiones reubicatorias en un cargo de similar o superior nivel, y como consecuencia de la reincorporación, se ordene el pago de los beneficios económicos dejados de percibir desde el momento de la ilegal remoción hasta su efectiva reincorporación y que el tiempo transcurrido desde la remoción hasta la reincorporación sea considerado como tiempo efectivo de servicio para todos los efectos legales.
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 17 de septiembre de 2012, la abogada Sarai Barrios Ramírez, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación interpuesta contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 24 de mayo de 2012, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base a los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Alegó, que el Tribunal a quo “(…) aplicó falsamente las disposiciones referidas a los Defensores Públicos al catalogarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción para lo cual aplicó indebidamente la derogada y no vigente Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que a la fecha se encuentra derogada por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, además sabiendo que tal resolución calificó de forma ‘temporal’ la provisionalidad hasta tanto entrara en vigencia dicha ley (…) denunciamos, tal y como se indicó en el propio libelo, que la referida resolución es del año 2002 y su vigencia estaba supeditada a la entrada en vigencia de la ley que rige a la Defensa Pública, lo cual ocurrió en el año 2008. Así las cosas, la resolución hacía referencia a la necesidad de verificar los concursos para proveer los cargos de Defensor Público, empero desde el año 2002 y hasta diciembre de 2010 (oportunidad de la remoción de nuestra representada), transcurrieron más de ocho (8) años, sin que se verificarán los respectivos concursos, mientras que paralelamente se proveían los cargos de forma ‘provisoria’, ingresando y egresando funcionarios (‘provisorios’), con prescindencia del cumplimiento del irremplazable requisito constitucional y legal” (Negrillas del original)
Continuó indicando, que “(…) la referida resolución es del año
2002 y su vigencia estaba supeditada a la entrada en vigencia de la ley que rige a la Defensa Pública, lo cual ocurrió en el año 2008. Así las cosas, la resolución hacía referencia a la necesidad de verificar los concursos para proveer los cargos de Defensor Público, empero desde el año 2002 y hasta diciembre de 2010 (…), transcurrieron más de ocho (8) años, sin que se verificarán los respectivos concursos, mientras que paralelamente se proveían los cargos de forma ‘provisoria’, ingresando y egresando funcionarios (‘provisorios’), con prescindencia del cumplimiento del irremplazable requisito constitucional y legal”.
Esgrimió, que “(…) la norma del artículo 255 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone la carrera Judicial, al tiempo que los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, disponen el carácter de cargos de ‘DE CARRERA’ de los Defensores Públicos, con lo cual no queda duda de la naturaleza de dichos cargos y de la ‘temporalidad’ de su calificación como de ‘libre nombramiento y remoción’ contendida en la referida Resolución N° 2002-0002, ya no vigente a partir de que fuera dictada la ley que rige la materia (…)”.
Agregó, que “(…) la sentencia recurrida aplicó falsamente la referida resolución no vigente, y negó la aplicación a las normas referidas disposiciones de los artículos 255 Constitucional, y 111, 112 y la Disposición final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública; normas que de haber sido aplicadas, hubieran llevado a la conclusión de que tratándose de un cargo de carrera y existiendo la obligación legal de verificar los concursos en un tiempo perentorio, debía reconocerse la estabilidad de la funcionaria hasta tanto se verificara el respectivo concurso, reconociendo además la expectativa legitima de la funcionaria que ocupa dicho cargo desde hace más de cinco (5) años(…)”.
Refirió, que “(…) se trata de una funcionaria ‘de carrera’ que ejercía un cargo de carrera, de forma tal que no podía ser removida, sino en caso de reducción de personal o al momento de realizarse el respectivo concurso, en el cual tenía legítimo derecho de participar, y que no se verificó por negligencia del propio ente empleador, que prefiere seguir manejando los cargos como se fueren de ‘libre nombramiento y remoción’, a pesar de existir un mandato constitucional y legal que designa dichos cargos como ‘de carrera’ (…)”.
Adujo, que “(…) la recurrida incurre en el vicio de Incongruencia Interna, al no existir congruencia o coherencia entre los motivos expresados y las conclusiones que se establecen. En tal sentido observamos que la recurrida determinó que se violó el debido proceso de la funcionaria al no ordenarse y verificarse los trámites de reubicación, e igualmente señala que el acto impugnado se convirtió al mismo tiempo en un acto de remoción y de retiro, lo cual obviamente conllevaría a su nulidad. No obstante, posteriormente el a quo, declaro (sic) la validez del referido acto, con lo cual obra en contra de propia motivación y aborda una conclusión no congruente con los motivos expresados”.
Continuó indicando, que “Puede apreciarse claramente la incongruencia existente entre la parte motiva y la dispositiva de la sentencia, pues habiéndose determinado la violación del debido proceso, y más aún, la circunstancia de que el mismo acto administrativo no ordenó los trámites de reubicación, con lo cual -como lo expresa la propia sentencia- ‘en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro’, resulta obvio que el acto en cuestión se encuentra viciado de nulidad, por lo que mal podía declararse su validez” y que, “(…) al declararse la nulidad del acto impugnado, ello conlleva a la orden de reincorporación y hace procedente el pago de las indemnizaciones respectivas”. (Negrillas del original)
Denunció, que “(…) la recurrida desconoce y desaplica el criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al tiempo que, sin justificación o motivación alguna negó las indemnizaciones debidas a nuestra representada por los daños y perjuicios derivados del ilegal retiro. En tal sentido destacamos que la sentencia recurrida, determinó que a nuestra representada se le violé el derecho el debido proceso, pues al ser una funcionaria de carrera y ser removida, estaba obligado el ente empleador a realizar los trámites de reubicación previstos en la ley y el respectivo reglamento, motivo por el cual la recurrida ordenó su reincorporación. No obstante, a pesar de que se declaró la violación al debido proceso y el ilegal retiro la funcionaria, la sentencia apelada no ordenó el pago de los salarios caídos y otras remuneraciones que se reclamaron como indemnización, lo cual además hizo sin ningún sustento ni motivación”.
Agregó, que “La recurrida declaró la violación del debido proceso de la funcionaria, determinó que existió un retiro ilegal, empero no acordó las indemnizaciones respectivas, desconociendo el deber de reparación previsto en el artículo 259 Constitucional y el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto -entre otras decisiones- en sentencia No. 437 del 28 de abril de 2009 (…)” y que “(…) ha sido claro el criterio conforme al cual, demostrado el actuar ilícito de la Administración procede la indemnización. En el presente caso, la propia sentencia apelada determinó la actuación ilícita de la Defensa Pública, al violar el debido proceso y proceder al retiro de la funcionaria sin realizar los trámites de reubicación, con lo cual la privó ilegítimamente de su empleo y de su condición de funcionaria de carrera, lo cual amerita la indemnización respectiva, conformada, como lo indica la propia Sala Constitucional, por los salarios y remuneraciones dejadas de percibir”.
Finalmente, solicitó que se revoque la sentencia apelada y en consecuencia declare Con Lugar la Querella Funcionarial, y en consecuencia, se ordene la reincorporación de la funcionaria al cargo que venía desempeñando y el pago de las indemnizaciones pretendidas en la querella que dio inicio al presente procedimiento.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
1.- De la competencia:
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003-00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgados Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se declara.

2.- Del recurso de apelación:
La presente controversia tiene ocasión en virtud del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital por la abogada Adriana Virginia Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 138.491, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, contra la Defensa Pública, en virtud del acto administrativo No. DDPG-2010-0254 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la ciudadana Omaira Camacho Carrión, en su carácter de Defensora Pública General, mediante el cual acordó la remoción de la recurrente del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29) con Competencia en Materia Penal Ordinario.
Al respecto, cabe señalar que el Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró mediante sentencia Nº 2012-109 del 24 de mayo de 2012, PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado, decisión que fue impugnada a través del recurso de apelación ejercido por la abogada Adriana Virginia Bracho, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante el día 1º de junio de 2012, el cual fundamentó la abogada Sarai Barrios Ramírez, mediante escrito presentado el 17 de septiembre del mismo año.
DEL VICIO DE ERRÓNEA INTERPRETACIÓN DE LEY.
Sobre este punto, observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación la representación judicial de la querellante alegó que el Juez a quo aplicó falsamente las disposiciones referidas a los Defensores Públicos al catalogarlos como funcionarios de libre nombramiento y remoción, al aplicar la Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, derogada a partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, y que de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 eiusdem y 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los Defensores Públicos son cargos de carrera, “(…) con lo cual no queda duda de la naturaleza de dichos cargos y de la ‘temporalidad’ de su calificación como de ‘libre nombramiento y remoción’ contendida en la referida Resolución (…)”.
En ese sentido, arguyó, que la sentencia apelada aplicó falsamente la referida resolución no vigente, y que al ser una funcionaria de carrera que ejercía un cargo de carrera, no podía ser removida, sino en caso de reducción de personal o al momento de realizarse el respectivo concurso, el cual no se ha verificado, por lo que debía reconocerse la estabilidad de la funcionaria hasta tanto se verificara dicho concurso, teniendo el legítimo derecho de participar en el mismo.
Respecto del vicio de falso supuesto en el que, a decir del apoderado judicial de la parte recurrida, incurrió el fallo apelado, este Órgano Jurisdiccional considera pertinente aclara lo concerniente a la errónea interpretación de una norma, ratificado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 0361 del 11 de marzo de 2003, caso: Fisco Nacional contra Bosch Telecom, C.A; se estableció:
“[...] entendido en el ámbito contencioso administrativo como error de derecho, el cual se verifica cuando el Juez aun reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido”. Igualmente, en sentencia Nº 0923 de fecha 5 de abril de 2006, caso: Fisco Nacional contra ALNOVA C.A; la referida Sala ratificó su criterio señalando lo siguiente:
“Así delimitada la litis pasa esta Sala a decidir, a cuyo efecto debe pronunciarse en primer orden en torno al vicio de errónea interpretación de la Ley, entendido en el ámbito contencioso administrativo como el error de derecho, y verificado según el concepto jurisprudencial cuando el Juez, aún reconociendo la existencia y validez de una norma apropiada al caso, yerra al interpretarla en su alcance general y abstracto, es decir, cuando no se le da su verdadero sentido, haciéndose derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. Sin embargo, vista la relación directa que implica el análisis para resolver la denuncia en cuestión con la resolución de todo el asunto controvertido, se debe antes conocer y decidir la materia de fondo debatida, dilucidando así la legalidad del acto impugnado, luego de lo cual podrá la Sala juzgar sobre la procedencia o improcedencia del aludido vicio”.
De lo transcrito ut supra, se colige que el vicio de errónea interpretación se produce por error del juez, al delimitar el alcance de la norma, y causa un resultado distinto al que la norma realmente establece, siendo la norma válida y bajo una apreciación correcta de los hechos. Por lo cual, al originarse este vicio, hay una influencia en el dispositivo de la decisión.
Así las cosas, el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela denunciado como infringido establece, que:
“Artículo 255.-El ingreso a la carrera judicial y el ascenso de los jueces o juezas se hará por concursos de oposición públicos que aseguren la idoneidad y excelencia de los o las participantes y serán seleccionados o seleccionadas por los jurados de los circuitos judiciales, en la forma y condiciones que establezca la ley. El nombramiento y juramento de los Jueces o Juezas corresponde al Tribunal Supremo de Justicia. La ley garantizará la participación ciudadana en el procedimiento de selección y designación de los jueces o juezas. Los jueces o juezas sólo podrán ser removidos o removidas o suspendidos o suspendidas de sus cargos mediante los procedimientos expresamente previstos en la ley.
La ley propenderá a la profesionalización de los jueces o juezas y las universidades colaborarán en este propósito, organizando en los estudios universitarios de Derecho la especialización judicial correspondiente.
Los jueces o juezas son personalmente responsables, en los términos que determine la ley, por error, retardo u omisiones injustificados, por la inobservancia sustancial de las normas procesales, por denegación, parcialidad y por los delitos de cohecho y prevaricación en que incurran en el desempeño de sus funciones.”
Este Órgano Colegiado observa, que la norma constitucional trascrita exige el concurso de oposición público tanto para el ingreso a la carrera judicial como para el ascenso en ella; por lo que, no puede entenderse que el simple ejercicio de un cargo, por un período de tiempo determinado, lleve a establecer una nueva categoría de sujetos de derecho, no prevista en la Ley, para promover una nueva categoría por vía de ascenso a funcionarios provisorios por el mero ejercicio del cargo; pues, como ha quedado dicho, la norma constitucional exige el concurso público de oposición tanto para el ingreso como el ascenso en la carrera judicial.
Por su parte los artículos 111 y 112 y la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que rige la materia establecen, que:
“Artículo 111.-La carrera de Defensor Público o Defensora Pública y demás funcionarios y funcionarias, prevista por disposición constitucional, tiene por finalidad asegurar la idoneidad, estabilidad e independencia, y regular las condiciones para el ingreso, ascenso, traslado y permanencia en el ejercicio del cargo, así como determinar la responsabilidad disciplinaria de los mismos.
Artículo 112.-Los funcionarios y funcionarias de carrera gozarán de estabilidad en el desempeño de sus cargos, en consecuencia, sólo podrán ser destituidos o destituidas mediante un acto administrativo dictado en un procedimiento disciplinario que se le siga con todas las garantías y formalidades que determine esta Ley y el Estatuto de Personal de la Defensa Pública.
Disposición Final Única.- Esta ley entrará en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Los cargos de defensores públicos o defensoras públicas saldrán a concurso público en un plazo en un plazo no mayor de dieciocho meses contado a partir de la designación del Defensor Público General o Defensora Pública General.
La Defensa Pública debe disponer lo conducente para la creación y adaptación de las nuevas defensas públicas aquí previstas de manera progresiva.”
De la trascripción realizada se interpreta que tanto el constituyente como el legislador previeron todo un sistema regulatorio del funcionariado y los cargos de Defensores Públicos.
Ahora bien, entiende esta Corte que el recurrente argumentó que el cargo de Defensor Público era un cargo de carrera, y que en el caso bajo estudio, debió aplicarse la Ley Orgánica de la Defensa Pública y no la Resolución N° 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, la cual al entrar en vigencia la Ley Orgánica de la Defensa Pública habría perdido su vigencia, por lo que el Juzgado a quo omitió así la implementación de los artículos 255 constitucional y 111, 112 y la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Defensa Pública relacionados con el deber de la Defensora Pública General de llamar a concurso para los cargos de Defensores Públicos.
En tal sentido, en fecha 24 de mayo de 2012, el Tribunal a quo se pronunció estableciendo que:
“Así las cosas, este Iudex observa que en el presente caso se encuentra debatida y cuestionada la condición funcionarial del querellante, por lo que se hace necesario realizar un análisis de la naturaleza del cargo de Defensor Público:
En tal sentido la Resolución N° 2002-0002, dictada por la Sala Plena del Máximo Tribunal del país, en reunión de fecha 05 de julio de 2002, estableció:
(...Omissis...)
Siendo esto así, se evidencia que, todos los cargos de Defensores Públicos son de libre nombramiento y remoción hasta tanto sean ratificados o sustituidos en virtud del resultado del concurso que se provea para ello de conformidad con el artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto ello ratifica la condición funcionarial de los Defensores Públicos que fueron designados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En conexión con lo anterior en fecha 2 de enero de 2007 fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.595, la Ley Orgánica de la Defensa Pública, mediante la cual entre otras cosas reguló las condiciones de ingreso a la carrera de Defensor, posteriormente fue publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.021 el día 22 de septiembre de 2008, la Reforma de la Ley Orgánica de la Defensa Pública, en ambos instrumentos normativos se estableció lo siguiente:
(...Omissis...)
De lo transcrito precedentemente se tiene que la Ley Orgánica de la Defensa Pública establece que para el ingreso a los cargos de carrera que se desempeñen como Defensores Públicos, previamente deberán aprobar el concurso público.
Por todo lo expuesto se evidencia que tal normativa fue realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tal norma consagra que el único mecanismo -salvo excepciones- de ingreso a la Administración Pública, no es otra que por la realización del concurso público que deberán ser fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, asimismo la norma contempla las excepciones a los cargos de carrera administrativa, los cuales están representados por los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y aquellos que determine la Ley.
(...Omissis...)
Establecido lo anterior, observa este Tribunal que se hace necesario examinar las actas contenidas en el expediente administrativo, con el fin de analizar la situación particular del recurrente, (…)
Al ser ello así, debe precisarse que la querellante fue designada el 27 de septiembre de 1999, por el Consejo de la Judicatura, con carácter provisorio, como Abogado Suplente de la Unidad de Defensoría Pública (folio 25 al 27 del expediente administrativo); que en fecha 19 de agosto de 2002, tomó posesión del cargo de Defensora Vigésima Novena (29ª) Pública Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitanas de Caracas (folio 23 y 24 del expediente administrativo); posteriormente, en fecha 11 de octubre de 2005, la Comisión Judicial acordó designar como Defensora Pública Temporal a la recurrente (folio 5 al 8 del expediente administrativo).
Asimismo no se evidenció de los autos la realización del concurso para ocupar el cargo de Defensora Pública de conformidad con el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al ser todo ello así, debe indicar este Tribunal que, la hoy querellante podía ser removida y retirada de la Administración, ‘sin necesidad de someterlo a un procedimiento administrativo previo, dado que su estabilidad en el cargo estaba sujeta a su participación en el concurso público de oposición donde hubiese ganado la titularidad del cargo; situación esta que no se observa bajo examen…’. (Vid. Sentencia No. 00732, emanada de la Sala Político Administrativa, de fecha 27 de mayo de 2009 Caso: Delmaro Gutiérrez Carrillo Vs Dirección General de la Defensa Pública) (…)
(...Omissis...)
De las mismas se desprende que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola a partir del 1 de marzo de 1996 ingresó al Juzgado Cuadragesimoctavo (sic) de Primera Instancia en lo Penal para desempeñar el cargo de Asistente de Tribunal (folio 74 del expediente judicial); que en fecha 29 de mayo de 1999 se le acreditó como funcionaria de carrera (folio 77 del expediente judicial) y en fecha 12 de agosto de 1999, la recurrente fue designada en el cargo de secretaria (cargo de libre nombramiento y remoción), adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 76 expediente judicial), lo que permite concluir que en efecto la querellante ingresó al poder judicial en un cargo de carrera como asistente de tribunal constatándose de dichos documentos que posteriormente ocupó un cargo calificado de libre nombramiento y remoción como secretaria, en razón de ello, este Tribunal, pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa cuyo tenor es el siguiente:
(…Omissis…)
Así las cosas, de una revisión exhaustiva del expediente administrativo y judicial observa que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola no se le concedió el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación en los términos establecidos en el artículo 78 del Ley del Estatuto de la Función Pública pues una vez removida la querellante, ha debido ser colocada en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, mientras que la parte querellada, procura reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) y posteriormente vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que ésta podrá ser retirada y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente el vicio denunciado, pues no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro de la misma, sin observase el procedimiento legalmente establecido para ello, razón por lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente la denuncia formulada y así se decide”. (Negrilla y resaltado de la Corte)
Siendo así, y con el objeto de conocer la denuncia efectuada considera pertinente esta Corte traer a colación el contenido de la referida Resolución N° 2002-0002 del 5 de junio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, cuya copia se observa inserta a los folios 64 y 65 del expediente judicial, la cual establecía que:
“(…) El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

CONSIDERANDO
Que mediante la Normativa sobre Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.014 de 15 de agosto de 2000, se creó el servicio autónomo de la Defensa Pública.
Que a través de la Resolución publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, número 37.159, de fecha 15 de marzo de 2001, se declaró en proceso de reorganización administrativa a la Defensa Pública.
RESUELVE
PRIMERO: Se declaran de libre nombramiento y remoción todos los cargos de Defensores Públicos, hasta tanto los funcionarios que actualmente ocupan dichos cargos sean sustituidos o ratificados por efecto de los resultados de los concursos que para proveer los mismos hayan de implementarse conforme lo exigen los artículos 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 26 del Régimen de Transición del Poder Público y hasta tanto no sea promulgada la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
SEGUNDO: la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensoría Pública, como órgano de la comisión judicial del Tribunal Supremo de Justicia, queda ampliamente facultada para remover de sus cargos a todos aquellos Defensores Públicos designados provisionalmente en sus funciones, mediante Resolución motivada, previa aprobación de la Comisión Judicial (…)”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
De lo anterior, se desprende que los Defensores Públicos fueron catalogados como de libre nombramiento y remoción, y con carácter provisorio; por lo tanto, cualquier ingreso a un cargo de Defensor Público, durante la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, emanada del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 5 de junio de 2002, y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.509, de fecha 20 de agosto de 2002, sería catalogado como un funcionario de libre nombramiento y remoción por disposición expresa de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Cabe destacar, que la recurrente señaló en su escrito libelar que en fecha 27 de septiembre de 1999, fue designada por la Presidencia del Consejo de la Judicatura como Suplente de la Unidad de Defensoría Pública, lo cual se comprueba de la lectura de la Resolución Nº 557 de la misma fecha, cuya copia se encuentra inserta de los folios 25 al 27 del expediente administrativo, no obstante, se deriva del folio 74 del expediente judicial en documento emanado del Consejo de la Judicatura, Oficio Nº DP.DT.DRS 3250 de fecha 8 de abril de 1996 que su ingreso al Circuito Judicial del Distrito Capital se verificó el 1º de marzo de 1996 en el cargo de Asistente de Tribunal; ingresando, como Defensor Público Nº 29 con competencia en materia penal ordinaria de conformidad con el Oficio número CUD-3727-2005 de fecha 1º de noviembre de 2005, folio 79 del expediente judicial, esto es bajo la vigencia de la Resolución Nº 2002-0002, lo cual trae como consecuencia que dicho cargo era de libre nombramiento y remoción. Igualmente, describe la mencionada Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia que los cargos de Defensores Públicos, además de ser de libre nombramiento y remoción, eran nombrados de forma provisoria.
De lo anterior se desprende adicionalmente que la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola ingresa a la Defensa Pública sin que mediara el concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para ser denominado como funcionario público de carrera; es decir, ingresó al Órgano recurrido por designación de la Dirección General del Sistema Autónomo de la Defensa Pública, sin embargo, mediante certificado del 29 de mayo de 1999, emanado del Concejo de la Judicatura le acreditó a la querellante “(…) el carácter de ‘Empleado Judicial de Carrera’, sometido al régimen previsto en el Estatuto del Personal Judicial (…)”, original inserto al folio 77 del expediente judicial, lo cual le confirió la estabilidad de la carrera, puesto que era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, nombrados de forma provisoria de conformidad con la mencionada Resolución de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.
Siendo ello así, se considera oportuno realizar algunas consideraciones respecto de la naturaleza del cargo de “Defensor Público”, el cual sólo puede ser obtenido mediante el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales que rigen el acceso a la carrera administrativa, como lo es la realización de un concurso público.
En ese contexto, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prescribe que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera, exceptuándose los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. Asimismo, estatuye la disposición constitucional que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia, siendo que el ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.
Conforme a la norma constitucional señalada, se prevé como requisito ineludible para el ingreso a la carrera funcionarial, la selección de los empleados públicos como consecuencia de haber resultado ganador del correspondiente concurso público, razón por la cual se debe advertir que de no realizarse el concurso al cual expresamente alude la norma en comentario, mal podría pretenderse la condición de funcionario de carrera.
Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, en este caso a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que:
“(…) de acuerdo a lo establecido en la Exposición de Motivos de la Constitución, se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.
Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos con miras a obtener tales fines no deben ser relajados a voluntad.
Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.
Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.
En ese orden, es menester indicar lo que prevé el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 23
Requisitos para aspirar al cargo de Defensor Público o Defensora Pública
1. Tener la nacionalidad venezolana.
2. Ser abogado o abogada con mínimo de dos años de experiencia comprobada en el ejercicio en el área en la cual ingresará.
3. Ser de reconocida honorabilidad y no encontrarse impedido en el ejercicio de la profesión de abogado o abogada.
4. Estar en el libre ejercicio de sus derechos civiles y políticos.
5. No gozar de jubilación o pensión otorgada por algún organismo del Estado, salvo las excepciones que establezca la ley.
6. No ser ministro de ningún culto.
7. Aprobar el concurso público.
8. Cualesquiera que disponga esta Ley y sus Reglamentos”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).
Asimismo en el Capítulo II de la mencionada Ley se establecen las condiciones para el ingreso a la carrera de Defensor Público, los cuales están contenidos en los artículos 116 y 117 los cuales son del siguiente tenor:
“Artículo 116
Del concurso público
Para ingresar a la carrera de Defensor Público o Defensora Pública se requiere aprobar el concurso público.
Artículo 117:
Condiciones del concurso
La Defensa Pública celebrará concurso público para la provisión de los cargos de Defensores Públicos o Defensoras Públicas, mediante convocatoria pública.
Los concursos públicos estarán fundamentados en los principios de honestidad, idoneidad, eficiencia, y responderán a aspectos de carácter profesional mediante evaluación objetiva de tales condiciones, de acuerdo con el Reglamento especial que se dictará para tales efectos”.
De lo anterior resulta evidente que para optar a la condición de funcionario de carrera en el cargo de Defensor Público, debe aprobarse el concurso al cual hace alusión el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las disposiciones contenidas en los artículos 23, 116 y 117 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública que fuera publicada en Gaceta Oficial Nº 39.021, de fecha 22 de septiembre de 2008.
Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, aprecia esta Corte que la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, no adquirió la condición de funcionario de carrera como Defensor Público, toda vez que para ello debía cumplir con el debido concurso público, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Sin embargo, en razón de que en fecha 29 de mayo de 1999, fue declarada “Empleado Judicial de Carrera”, adquirió la condición de funcionario de carrera, (de conformidad con la certificación inserta al folio 77 del expediente judicial emanada del Consejo de la Judicatura), en consecuencia, la recurrente era un funcionario de carrera ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que, su designación obedeció a la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que conste en autos que dicha designación se haya efectuado a través de un concurso público o que posteriormente a su nombramiento en el cargo de defensor público haya participado en algún concurso mediante el cual se ratificase en el cargo, debe considerarse que la recurrente fue removida de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal como lo preveía la Resolución Nº 2002-0002 emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 5 de julio de 2002.
De igual manera, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias Nos. 00411 del 2 de abril de 2008, 00517 del 30 de abril de 2008 y 00594 del 14 de mayo de 2008, ha sostenido el criterio de que la remoción de un funcionario de un cargo provisorio no requiere de la ejecución de un procedimiento ad hoc, toda vez que la potestad que tiene la Administración, y en el precitado caso, la Comisión Judicial para remover de sus cargos a los funcionarios designados con carácter provisional era de estricto carácter discrecional.
No obstante, para la fecha de ingreso de la recurrente al Órgano administrativo recurrido como Defensor Público Provisorio; esto es, 1º de noviembre de 2005, la situación en cuanto a la estabilidad de los Defensores Públicos en sus cargos se encontraba normada por la antes mencionada Resolución N° 2002-0002 del 5 de junio de 2002, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de donde se colige, como ya se advirtió, la condición de libre nombramiento y remoción de los cargos de Defensores Públicos y su carácter de cargos provisorios, como ocurre en el caso bajo estudio.
Ahora bien, en relación con la denuncia interpuesta de falta de aplicación de los anteriores dispositivos constitucionales y legales por parte de la recurrida, esta Corte debe puntualizar que el funcionario nombrado para desempeñar un cargo de Defensor Público antes de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Defensa Pública ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y de manera provisoria, tal como se estableció supra, por lo que debe puntualizar esta Corte que siendo el cargo en comento calificado como de libre nombramiento y remoción, no se requería de la aplicación de los dispositivos constitucionales y legales citados por cuanto la recurrente de autos no había ingresado por concurso al cargo de defensor público; es decir, no se necesitaba de la aplicación de los artículos 255 constitucional y 111 y 112 de la Ley Orgánica de la Defensa Pública.
En cuanto a la Disposición Final Única eiusdem, cabe destacar que la Defensora Pública General ciudadana Dra. Ramona Omaira Camacho Carrión, fue designada para este cargo según Gaceta Oficial Nº 39.395 de fecha 26 de marzo de 2010, con la cual según la Disposición Final Única de la ley Orgánica de la Defensa Pública contaba hasta con dieciocho (18) meses posteriores a la fecha de su designación para abrir a concurso los cargos de Defensores Públicos; siendo entonces, que el recurrente en esta causa fue removido según Gaceta Oficial Nº 39.575 de fecha 16 de diciembre de 2010, no estaba en mora la Defensora Pública General para abrir a concurso los cargos de Defensores Públicos, por lo que no le resultaba aplicable tal disposición legal al recurrente y no podía éste aspirar a que se le amparara mediante su implementación.
En consecuencia de las anteriores consideraciones, esta Corte desestima la denuncia planteada por la parte recurrente en cuanto al vicio de errónea interpretación de ley. Así se decide.
DEL VICIO DE INCONGRUENCIA.-
Sobre este punto, observa esta Alzada que en el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la apoderada judicial de la querellante, alegó que el Juez a quo incurrió en el vicio de incongruencia “(…) al no existir congruencia o coherencia entre los motivos expresados y las conclusiones que se establecen(…)”, toda vez que el a quo determinó que se violó el debido proceso al no ordenarse los trámites de reubicación, y que el acto impugnado se convirtió al mismo tiempo en un acto de remoción y de retiro, lo cual obviamente conllevaría a su nulidad; pero sin embargo, declaró la validez del referido acto, con lo cual obra en contra de propia motivación y aborda una conclusión no congruente con los motivos expresados, por lo cual existe incongruencia entre la parte motiva y la dispositiva de la sentencia.
En relación al vicio de incongruencia denunciado, el mismo tiene su fundamento en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cabe señalar que la doctrina ha definido que: Expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; Positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y Precisa, sin lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.
La omisión del aludido requisito constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, que precisa la existencia de dos reglas básicas para el sentenciador, a saber: i) decidir sólo sobre lo alegado y ii) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. Así, si el juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, se incurre en incongruencia positiva; y si por el contrario deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, se incurre en incongruencia negativa.
Sobre este particular, la doctrina procesal y jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o a la materia propia de la controversia.
Este Órgano Jurisdiccional mediante sentencia Nº 2008-769, de fecha 8 de mayo de 2008, caso: Eugenia Gómez de Sánchez Vs. Banco Central de Venezuela, se pronunció en este sentido, estableciendo que:
“A los fines de determinar si la sentencia que hoy se impugna incurrió en el vicio de incongruencia el cual está establecido en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, es imprescindible traer a colación el texto de la referida norma, que dispone:
‘Artículo 243.- Toda sentencia deberá contener:

(…omissis…)
5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia’.
En efecto, la sentencia para ser válida y jurídicamente eficaz, debe ser autónoma, es decir, tener fuerza por sí sola; debe en forma clara y precisa, resolver todos y cada uno de los puntos sometidos a la consideración del Juez, sin necesidad de nuevas interpretaciones, ni requerir del auxilio de otro instrumento. La inobservancia de estos elementos en la decisión, infringiría el principio de exhaustividad, incurriendo así el sentenciador en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes intervinientes en el proceso.
Es decir, que el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional)”
Ahora bien, expuestos los anteriores criterios doctrinales acerca del vicio de incongruencia, esta Corte pasa de seguidas a verificar el pronunciamiento realizado por el a quo en torno a la denuncia realizada por la parte apelante, a los fines de dilucidar si en fallo objeto de la presente apelación se encuentra incurso en el vicio bajo análisis.
Al respecto, observa este Sentenciador que la Jueza a quo en el fallo apelado expuso que:
“Ahora bien, en atención a la denuncia de la violación al debido proceso alegada por la parte actora, este Juzgado, pasa a realizar una revisión exhaustiva de las actas que componen el expediente judicial y observa lo siguiente:
Riela en el folio setenta y cuatro (74) del expediente judicial, oficio No. 00003250, (…) mediante el cual (…) la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola (hoy querellante), (…) había sido designada para ocupar el cargo a partir del 1 de marzo de 1996.
Riela en el folio setenta y cinco (75) del expediente judicial, constancia (…) mediante la cual manifestó que, la ciudadana Yadira Torres Arzola se desempeñó como Abogado Asociado II (suplente) en ese Tribunal desde el 18 de junio de 1998 hasta el 18 junio de 1999.
Riela en el folio setenta y seis (76) del expediente judicial, Oficio No. DGRH-TF-0034-2, (…) mediante el cual le informó a la Ciudadana Yadira Torres que fue designada en el cargo de Secretaria, adscrita al Circuito Judicial Penal de la de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, a partir del 12 de agosto de 1999.
Riela en el folio setenta y siete (77) del expediente judicial certificado suscrito por la Presidente del Consejo de la Judicatura, ciudadana Gisela Parra Mejías y Vicepresidente Magistrado Coordinador de la Comisión Personal, ciudadana Trina Caldera Hernández, en fecha 29 de mayo de 1999, a través del cual se le acreditó a la ciudadana Yadira M. Torres A. como empleado de carrera judicial.
(…Omissis…)
De las mismas se desprende que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola a partir del 1 de marzo de 1996 ingresó al Juzgado Cuadragesimoctavo (sic) de Primera Instancia en lo Penal para desempeñar el cargo de Asistente de Tribunal (folio 74 del expediente judicial); que en fecha 29 de mayo de 1999 se le acreditó como funcionaria de carrera (folio 77 del expediente judicial) y en fecha 12 de agosto de 1999, la recurrente fue designada en el cargo de secretaria (cargo de libre nombramiento y remoción), adscrita al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (folio 76 expediente judicial), lo que permite concluir que en efecto la querellante ingresó al poder judicial en un cargo de carrera como asistente de tribunal constatándose de dichos documentos que posteriormente ocupó un cargo calificado de libre nombramiento y remoción como secretaria, en razón de ello, este Tribunal, pasa a verificar lo establecido en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa cuyo tenor es el siguiente:
(…Omissis…)
Así las cosas, de una revisión exhaustiva del expediente administrativo y judicial observa que, la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola no se le concedió el mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación en los términos establecidos en el artículo 78 del Ley del Estatuto de la Función Pública pues una vez removida la querellante, ha debido ser colocada en situación de disponibilidad por el lapso de un (1) mes, siendo que durante ese lapso tendrá derecho a percibir su sueldo y los complementos que le correspondan, mientras que la parte querellada, procura reubicar a la removida en un cargo de carrera de igual o similar jerarquía y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, (artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa) y posteriormente vencido el lapso de un mes sin que haya sido posible reubicar la hoy querellante, por haber sido infructuosas las gestiones de reubicación, es que ésta podrá ser retirada y tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales y a ser incorporada al Registro de Elegibles (artículo 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa), razón por la cual, debe este Tribunal declarar procedente el vicio denunciado, pues no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro de la misma, sin observase el procedimiento legalmente establecido para ello, razón por lo cual resulta forzoso para este Tribunal declarar procedente la denuncia formulada y así se decide.
En consecuencia, se ordena al órgano querellado de conformidad con lo establecido en los artículos 84, 85, 86, 87 y 88 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, reincorporar a la querellante colocándola en situación de disponibilidad por el lapso de un mes a los efectos de su reubicación en el cargo de asistente de tribunal o a uno de igual o similar jerarquía y remuneración por ser este el último cargo de carrera desempeñado y, una vez agotadas las gestiones reubicatorias, se procederá a su retiro mediante un acto administrativo expreso. Así se decide.
En tal sentido, el pago del periodo de un (1) mes para efectuar las gestiones reubicatorias se hará con base al salario que devengaba en el último cargo que desempeñaba al momento de su ilegal retiro en el órgano querellado. Así se Decide.
En virtud de los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, se declara válido el acto administrativo Nº DDPG-2010-0254, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por la Defensora Pública General, ciudadana Ramona Omaira Camacho Carrión, mediante el cual removió a la querellante del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29º) con Competencia en Material Penal Ordinario, el cual fue notificado a la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola (recurrente) en fecha 9 de diciembre de 2010, a través de oficio No. CRHDP-2010-1554, de fecha 7 de diciembre de 2010, suscrito por el Coordinador de Recursos Humanos, ciudadano Mario Araujo y se ordena colocarla en situación de disponibilidad en los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo”. (Resaltado y subrayado nuestro)
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia esta Corte que el Tribunal a quo señaló que el acto administrativo impugnado incurrió en la violación al debido proceso, toda vez que la Administración no cumplió con lo preceptuado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, respecto de las gestiones reubicatorias que le correspondían a la querellante.
Ahora bien, como fuera señalado precedentemente por este Órgano Jurisdiccional la Administración procedió a remover al accionante sobre la base de que el cargo de Defensor Público era considerado de libre nombramiento y remoción, más sin embargo en virtud de la condición de funcionario de carrera que ostentaba la querellante, la Administración debió otorgar el lapso de disponibilidad y la subsecuente realización de la gestión reubicatorias en la Defensa Pública, o en otro Organismo de la Administración Pública Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Así las cosas, resulta pertinente indicar que los funcionarios de carrera, gozan de ciertos beneficios, entre los cuales se encuentra la estabilidad en el cargo, sin embargo, cuando un funcionario de carrera ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción,- como en el caso de autos-, se mantiene cierta estabilidad en el cargo, y la Administración les debe otorgar el mes de disponibilidad a los efectos de que se realicen las gestiones reubicatorias pertinentes; beneficio éste del cual no gozan los funcionarios de libre nombramiento y remoción, quienes pueden ser removidos del cargo que ocupen sin que deba realizarse ningún procedimiento administrativo previo. (Vid. sentencia de esta Corte Nº 2011-0141 de fecha 8 de febrero de 2011, caso: Alexander José Palma Henríquez contra Servicio Bolivariano de Inteligencia (SEBIN)).
En el presente caso, podía la Administración remover a la recurrente del cargo de Defensora Pública en virtud de la clasificación de libre nombramiento y remoción que se estableció para tales cargos mediante la Resolución Nº 2002-0002 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia y publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.509 del 20 de agosto del mismo año, pero también debía otorgarle el mes de disponibilidad para realizar las gestiones reubicatorias, dada su condición de funcionario de carrera.
En este respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios.
En este sentido, este Órgano Jurisdiccional considera conveniente destacar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera, debe constar en el expediente que éste fue precedido por las gestiones reubicatorias, de forma tal que la Administración demuestre que verdaderamente realizó las gestiones pertinentes a los fines de garantizar la estabilidad del funcionario afectado por la medida.
En consonancia con lo expuesto, estima esta Corte que el trámite de las gestiones reubicatorias no es una simple formalidad, sino una verdadera obligación de hacer a cargo del organismo que efectuó la remoción, que debe traducirse en actos materiales que objetivamente demuestren la intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario de carrera removido, en otro cargo de carrera para impedir su salida definitiva; dichas gestiones deben ser realizadas tanto internas con externas, es decir, en otros órganos de la administración pública, así fue establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica, mediante sentencia Nº 02416, de fecha 30 de octubre de 2001, la cual señala lo siguiente:
“(…) sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública (…) y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos (…)”.
Conforme a lo establecido en la sentencia parcialmente transcrita, las gestiones reubicatorias deben cumplirse tanto internas como externas, criterio éste asumido por esta Corte (Vid. Sentencia número 2008-1595 de fecha 14 de agosto de 2008 Caso: Nuryvel Antonieta Peña González contra la Junta Liquidadora del Instituto Nacional del Menor).
Ello así, luego de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Instancia Jurisdiccional observa que en efecto en el caso bajo estudio el ente recurrido no realizó las gestiones reubicatorias a las que tenía derecho la ciudadana Yadira Margarita Torres Arzola, tal como fue señalado por el a quo, sin embargo ello no comporta la nulidad de la remoción sino del retiro, en todo caso, para que se haga efectivo el retiro debieron cumplirse con las gestiones reubicatorias preceptuadas en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa.
Así pues, la Defensa Pública , debió realizar las gestiones reubicatorias tanto internas como externas, siendo éstas una expresión al principio de estabilidad, ya que con ello se busca que aquellos funcionarios que son removidos de la Administración se les preserve el mencionado derecho a la estabilidad y como se señaló supra la reubicación no puede entenderse como una simple formalidad sino una obligación que se cumple, a través de actos materiales, que demuestren la verdadera intención de la Administración de tratar de reubicar al funcionario removido, por lo que, en virtud de que en el caso de autos se evidencia que la Administración no cumplió con los extremos de Ley en relación con las gestiones reubicatorias, una condición previa esencial para la validez del retiro pero no de la remoción, esta Alzada observa que el fallo apelado declaró la procedencia del vicio de violación al debido proceso en cuanto a las gestiones reubicatorias para devenir en el posterior retiro, en virtud de que “no constan en autos elementos probatorios que demuestren que a la querellante se le haya colocado en situación de disponibilidad y realizado las gestiones reubicatorias, así como tampoco acto de retiro en el que se le indique que estas resultaron infructuosas, por el contrario en el propio acto impugnado se procedió a la remoción entendiéndose al mismo tiempo como retiro de la misma, sin observase el procedimiento legalmente establecido para ello (…)”, y como consecuencia de tal declaratoria ordenó la reincorporación de la querellante al cargo que ocupaba al momento de su retiro, mientras se cumplan las gestiones durante el mes de disponibilidad, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que actualmente le corresponde al cargo de Defensora Pública.
Ahora bien, cabe reiterar que para que se configure el vicio de incongruencia es necesario que el juez con su decisión modifique la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. En el primer supuesto se configura una incongruencia positiva y, en el segundo, una incongruencia negativa, pues en la decisión el Juez omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (vid. Sentencia Nº 223 de fecha 28 de febrero de 2008 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, caso: General Motors Venezolana, C.A. vs. Fisco Nacional).
Así pues, se desprende de las consideraciones anteriormente expuestas que en el fallo impugnado existe una correspondencia formal entre lo decidido por el Juez y las pretensiones y defensas expuestas por la querellante resolviendo la pretensión de la querellante al ordenar la reincorporación de la funcionaria al cargo de Defensora Pública, a los fines del cumplimiento de Ley de las gestiones reubicatorias, las cuales en todo caso afectarían el retiro y no el acto de remoción, en consecuencia, se desestima la denuncia planteada toda vez que fueron resueltas los alegatos y pretensiones planteadas por la representación judicial de la querellante, no observando que la sentencia apelada se encuentra afectada por el vicio de incongruencia. Así se decide.
Finalmente, la representación judicial de la recurrente denuncia que el fallo del a quo “(…) determinó que existió un retiro ilegal, empero no acordó las indemnizaciones respectivas, desconociendo el deber de reparación previsto en el artículo 259 Constitucional y el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expuesto -entre otras decisiones- en sentencia No. 437 del 28 de abril de 2009 (…)” y que “(…) ha sido claro el criterio conforme al cual, demostrado el actuar ilícito de la Administración procede la indemnización”.
En ese sentido, en la sentencia recurrida el a quo señaló que:
“Por otro lado, en lo que se refiere a lo pretendido por la querellante respecto al ‘…pago de los beneficios de carácter económico que la funcionaria ha dejado de percibir desde el momento de la ilegal remoción y hasta su efectiva reincorporación, representados específicamente por, los sueldos o salarios mensuales respectivos ( sueldo básico); Prima de profesionalización Universitaria; Prima de Antigüedad; Bono de Fin de Año (Aguinaldo) y aporte a la Caja de Ahorro; así como de cualesquiera otros beneficios (prima, bonos, etc.) que se acuerden u otorguen a los funcionarios activos (Defensores Públicos) y que deriven de la prestación efectiva de los servicio’, este Juzgado advierte que, en virtud de los términos declarados y dado la naturaleza del fallo precedentemente expuesto se declara improcedente dicha solicitud. Así se decide”.
Ahora bien, esta Alzada observa que la declaratoria del Tribunal de instancia se encuentra dirigida a satisfacer las pretensiones de la querellante, que en su escrito libelar alegó que no fueron practicadas las gestiones reubicatorias que le correspondían por ser un funcionario de carrera, en consecuencia como se determinó precedentemente, fue ordenada su reincorporación a los fines de dar cumplimiento con lo preceptuado en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, gestiones que deben ejecutarse en el lapso de un (1) mes, y que tan sólo de resultar infructuosas se procederá al retiro de la querellante mediante acto administrativo expreso, es decir, fue reconocido el derecho de la querellante en cuanto a la estabilidad alegada, restituyendo la situación jurídica infringida, sin embargo, la querellante arguye que debe realizarse la cancelación de los beneficios económicos dejados de percibir provenientes de la relación funcionarial y que ha dejado de percibir desde el momento de la remoción y hasta su efectiva reincorporación.
En ese sentido, considera esta Alzada que debe señalar, que dadas las condiciones estudiadas precedentemente, y visto que la recurrente era funcionaria de carrera que se encontraba ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, debe ordenarse a la Defensa Pública reincorporar de manera temporal a la ciudadana Yadira Margarita Arzola, a los fines de que se cumpla con las gestiones reubicatorias, durante el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 84 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, mes que deberá ser pagado sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo, ya que, ha sido criterio reiterado de esta Corte que al declararse la nulidad del acto de retiro o su inexistencia -como en el caso bajo estudio-, procede la reincorporación de la funcionaria por el término de un (1) mes para que la Administración realice las referidas gestiones, y el Organismo querellado sólo deberá pagar a la funcionaria reincorporada el sueldo correspondiente a ese mes sobre la base del sueldo que devengaba para el momento en que fue removida del cargo, concordando con lo decidido al respecto por el Tribunal a quo. Así se decide.
En tal sentido, una vez desechados los vicios alegados al acto administrativo objeto de impugnación, debe esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 1 de junio de 2012, por la abogada Adriana Virginia Bracho, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante. En consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de mayo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- QUE ES COMPETENTE para conocer de la apelación ejercida en fecha 1 de junio de 2012, por la abogada Adriana Virginia Bracho, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 138.491, actuando con el carácter de apoderada judicial de la querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 24 de mayo de 2012, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana YADIRA MARGARITA TORRES ARZOLA, titular de la cédula de identidad No. 5.960.029, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la DEFENSA PÚBLICA, en virtud del acto administrativo No. DDPG-2010-0254 de fecha 7 de diciembre de 2010, dictado por la ciudadana Omaira Camacho Carrión, en su carácter de Defensora Pública General, mediante el cual acordó la remoción de la recurrente del cargo de Defensora Pública Provisoria Vigésima Novena (29) con Competencia en Materia Penal Ordinario.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- CONFIRMA el fallo apelado en los términos expuestos en la parte motiva.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

AJCD/24/26
Exp. Nº AP42-R-2012-001021

En fecha __________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
El Secretario Accidental.