TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA
Expediente N° AP42-R-2013-000316
En fecha 28 de febrero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, Oficio N° 13/0194, de fecha 25 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el ciudadano GERBER ENRIQUE FREITAS SILVA, titular de la cédula de identidad Nº 9.823.282, asistido por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 40.543, contra el COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la apelación interpuesta en fecha 6 de noviembre de 2012, por el apoderado judicial de la parte recurrente; contra la decisión dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 27 de septiembre de 2012, la cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por haber operado la caducidad.
Mediante auto de fecha 4 de marzo de 2013, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Juez Alexis José Crespo Daza. Asimismo, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia completado en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, se concedió dos (2) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho, dentro de los cuales la parte apelante debía presentar las razones de hecho y de derecho en que fundamentaba la apelación interpuesta.
En fecha 14 de marzo de 2013, el abogado Alberto Schilling, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, el cual fue ratificado el 19 de marzo de 2013.
El 1º de abril de 2013, la Secretaria Accidental de esta Corte, dejó constancia del inició al lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció en fecha 8 de abril de 2013.
El 9 de abril de 2013, vencido el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con lo establecido el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al Juez ponente Alexis José Crespo Daza, a los fines que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 16 de abril de 2013, se pasó el expediente al Juez ponente.
El 17 de abril de 2013, el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gerber Freitas Silva, consignó diligencia mediante la cual solicitó que se declarara con lugar la apelación interpuesta.
En fecha 22 de abril de 2013, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante el cual indicó que no consta la contestación a la fundamentación a la apelación y asimismo solicitó se dictara medida cautelar.
El 28 de mayo de 2013, el apoderado judicial del ciudadano Gerber Freites Silva, consignó diligencia mediante la cual consignó anexos relacionados con la presenta causa.
En fechas 16 y 30 de julio y 12 de agosto de 2013, el apoderado judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se acordara la medida cautelar solicitada.
El 18 de septiembre de 2013, el apoderado judicial del ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, consignó diligencia mediante la cual manifestó se solicitara los antecedentes administrativos del presente caso al Ministerio del Poder Popular para la Defensa.
Examinadas las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
El 28 de octubre de 2009, el ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, asistido por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, interpuso ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Comando General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, el cual fundamentó en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que el presente escrito lo interpone contra el “(…) escrito de fecha 14 de Abril de 2009, SEGÚN OFICIO Nº A01-112-2009, EMANADO DEL DESPACHO DEL COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA (…) el cual fue recibido por mi persona, el 10 de junio de 2009 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Manifestó, que “Mi ingreso a la institución militar se inicia el 30 de abril de 1987, (…) lapso por el cual serví a la patria, egresando el 14 (sic) abril de 1989, Reinicio a la institución por mi ingreso a la escuela de tropa aeronáutica con sede en Maracay, estado Aragua base Aérea el libertador (sic), aquí cumplí con todos los requisitos académicos, obteniendo el grado de Aerotécnico en el año de 1993, pasando a los servicios de intendencia en Maracay, estado Aragua. Así estuve por diferente (sic) despacho (sic) del Ministerio cumpliendo con mi labor militar y las tareas asignadas siempre en la consagración de mis responsabilidades hasta mi traslado a la Escuela de Tropa Aeronáutica en la Sede Maracay, Estado (sic) Aragua, según radiograma de fecha 14 de diciembre de 2007, NOCLAS-E01-AET-R-108-07 (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Alegó, que “(…) en fecha 09 de enero del año 2008, se me hizo llegar una notificación de sometimiento a Consejo Disciplinario, según Nº EO1-PM-5-008-0-07, de fecha 29 de noviembre de 2007 (…) aquí quiero hacer notar mi primera indefensión, ya que solicite (sic) en forma verbal que se me permitiera ver mi expediente para conocer las presuntas causas por el cual fue notificado de la apertura de un procedimiento administrativo, al cual no tuve acceso (…)”.
Agregó, que “(…) manifesté que iba a solicitar los servicios de un profesional del derecho para que me asesorara, pero una Abogada de la Institución Militar del personal, me manifestó que no buscara un Abogado y que firmara la baja, por que (sic) si lo buscaba podía ir preso, concluyendo por lo manifestado por la Abogada para que yo saliera por la puerta grande, y pudiera conseguir trabajo en cualquier lugar, ya que podía obtener una conducta irreprochable, pero por desconocimiento de causa legal, no busque abogado, por que (sic) yo permanecía en la institución y firme la notificación que se me hizo llegar (…)”. (Negrillas del original).
Expresó, que “(…) esta (sic) constituyendo (sic) una violación del principio de igualdad de todas las personas ante la ley consagrado en el Articulo (sic) 21, numeral 1, de la Constitución Nacional Vigente, o sea, se me quito (sic) el derecho a obtener el grado superior inmediato, por un lado y por el otro se esta (sic) produciendo un estado de desigualdad en mi condición de estudiante de la Institución Militar, de manera que ante esta manifestación se esta (sic) violentando el principio a la igualdad ante la ley, es la igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales, sin olvidar, no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho, puedan darse diferencia en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes (…)”. (Negrillas del original).
Argumentó, que “(…) En fecha 06 de febrero de 2008, se instalo (sic) un Consejo Disciplinario por unas presuntas averiguaciones en mi contra, según nota informativa Nº A14-NI-A038-07 de fecha 08 Ago. (sic) 2007, en dicho Consejo Disciplinario no se me permitió, la asistencia de un abogado, para que me defendiera mi asunto legal; quiero dejar expresa constancia, que mi condición de Estudiante Militar, es evidente que pertenezco orgánicamente a la orden del Director de la Escuela de Tropa Aeronáutica, Palo Negro, Maracay, Estado (sic) Aragua, aclaro (sic), a producirse mi traslado a la Escuela estoy sujeto a la Base Aérea El Libertador, Maracay Estado (sic) Aragua, y resulta que la investigación que se estaba produciendo era en la ciudad de Caracas, desde luego hay una diferencia de lugar en forma administrativa (…)”. (Negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) aquí esta (sic) mi primera indefensión a la que me sometió la institución, en virtud que duro casi seis (06) meses para calificar unas presuntas infracciones del cual, yo desconocí, obviamente porque nunca tuve acceso a mi expediente, con el agravante procesal, que tuvo el Ministerio, que dio respuesta formal a esa presunta investigación el día 03 de marzo del 2008, a las 14:15 de ese día (…) esto realmente, si es extemporáneo, ya que paso el termino (sic) de mas (sic) de seis (06), DE MANERA QUE con creces, ES EXTEMPORANEO (sic) ahora bien, estando como estudiante de la escuela de tropas aeronáuticas en el curso complementario básico a dictarse el 14 febrero 2008, hasta el 15 mayo 2008, QUEDANDO ENTENDIDO QUE FUE MI ULTIMO (sic) CARGO EN LA INSTITUCIÓN MILITAR, fui sorprendido por una llamada telefónica de la oficina de personal militar de la comandancia general de la aviación con sede en caracas , la cual se me informaba que me tenia (sic) que presentar en el despacho de personal militar (…)”. (Mayúsculas del original).
Refirió, que “(…) mi sorpresa mayor fue recibir el oficio Nº EO1-PM-5-064-0-08, el cual contiene una notificación de pase a la situación de retiro, en fecha 03 de marzo de 2008 a las 14.15 pm (…) que estando yo estudiando en la institución para obtener mi grado inmediato, la misma fuerza Aérea, me da una baja, a sabiendas que nunca se agoto (sic) el (sic) debido proceso, a saber se me violo (sic) el derecho al estudio, el derecho de pertenecer a las (sic) fuerzas (sic) armadas (sic), el derecho de mantener a mi familia, E INCLUSO se me expuso al escarnio publico (sic) y a la perdida (sic) de no recibir las mensualidades por motivo de mi trabajo a la institución y se me elimino (sic) la cesta ticket, y otros beneficios, por eso ante esta situación bastante difícil para mí, y para mi familia (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Infirió, que “(…) las Pretensiones Legales formuladas por mi (sic) en fecha 16 de octubre de 2008 dirigida al Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, COMANDANTE GENERAL DE LAS (sic) FUERZAS (sic) ARMADAS (sic) (…) la cual esta (sic) visada por el Coronel (EJB) JESUS (sic) SALVADOR LOPEZ (sic) RAIMEZ (sic) y al Viceministro para América Latina y del Caribe Teniente Coronel (EJB) FRANCISCO JAVIER ARIAS CARDENAS (…) las cuales se explican por si (sic) solas, en defensa de mi interés administrativo, virtualmente siempre en el agotamiento de la vía procesal Administrativa – Militar, o sea, nunca renuncie (sic) a mis derechos, después en fecha 03 de junio del año 2009, envié solicitud al Mayor General (AVB) JORGE AREVALO (sic) OROPEZA PERMALETE, Comandante General de la Aviación Bolivariana de Venezuela, en el cual expuse mi ratificación de Recurso Jerárquico que entre otras cosas solicite (sic) mi pedimento de reincorporación y el pago de los salarios caídos y mi cesta ticket e incluso ratificando los pedimentos de fecha 14 de octubre de 2008 y 03 de febrero de 2009, entendiendo que hasta la presente fecha no he tenido ni adecuada ni debida respuesta (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “El pedimento de Reincorporación y el pago de los salarios caídos y mi cesta ticket, y con el debido conocimiento de las omisiones y negligencias llevadas en mi caso en virtud de que hasta la presente fecha no se ha tenido ni adecuada ni debida respuesta (…) estoy invocando en este momento el Recurso Contencioso Administrativo De Nulidad, conjuntamente con Medida cautelar innominada (…) a los fines que se subsane las violaciones en la ley y se ordenen (sic) mi reincorporación a la institución castrense al estado de continuar mis estudios como estudiante de la Escuela de Tropa Aeronáutica, con sede en Palo Negro, Maracay, Estado (sic) Aragua, el cual se iniciará el lunes 26 de abril del año 2010, para así obtener el grado superior inmediato Sargento Mayor de Segunda en virtud de mis estudios, culminación y graduación por capacitación complementaria, para obtener el grado respectivo ante la institución del Ministerio del Poder Popular para la Defensa (…)”. (Negrillas del original).
Adujo, que “(…) Por cuanto hasta la fecha de hoy no he tenido ni adecuada ni debida respuesta conforme al Precepto Constitucional del Articulo (sic) 49, concordantes con los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pido al tribunal; que ordene mi Reincorporación y el Pago de los Salarios Caídos y demás Beneficios Laborales de Ley, en estricto cumplimiento a el articulo (sic) 77 de la Ley del Orgánica de la Administración Publica (sic) (…) Articulo (sic) 20 (…)”.
Indicó, que “(…) solicito formalmente que el tribunal ordene; la remisión a este tribunal copia certificada integral de todo el expediente de mi historial militar, el cual se encuentra en la oficina de personal militar de la aviación, Base La Carlota, Área Metropolitana de Caracas, a los fines que conozca, la verdad de dicho expediente, porque a mi, nunca se me entrego (sic), ni mucho menos tuve acceso a el, conforme a los artículos 84, 85 y 86 de la Ley Orgánica de las (sic) Fuerzas (sic) Armadas (sic) Vigentes (sic) (…)”.
Esgrimió, que “(…) mi condición laboral, esta a una presunta BAJA MILITAR, o sea todavía mantengo mi condición de militar activo, SEGÚN RECIBOS EMANADOS DEL INSTITUTO DE PREVISION (sic) SOCIAL DE LAS (sic) FUERZAS (sic) ARMADAS (sic) (IPSFA) (…)”, mediante la cual “(…) viola la normativa legal del Procedimiento Administrativo, conforme a el articulo (sic) 19 numerales 5, 7, y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tales requisitos no se señala, la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, ni tampoco se indica de la titularidad con que actúan, en mi caso, no aparece la resolución de quien detenta dicho cargo, o sea quien emitió el acto. No aparece la resolución ministerial, ni muchos menos aparece la gaceta (sic) oficial (sic) (…)”. (Mayúsculas del original).
Mantuvo, que “(…) no hubo igualdad, ni equidad, ni justicia, en mi investigación por eso pido que en este recurso de amparo con nulidad se ordene mi reincorporación a la institución militar, obviamente lo que estoy actualmente es demostrando que se violo (sic) el precepto constitucional consagrado en el articulo (sic) 21 de nuestra magna ley, no hubo igualdad procesal, yo era en ese momento un estudiante de la institución militar; obviamente a ser estudiante del curso básico, para mi ascenso, mi comandante orgánico era, el Director de la Escuela de Tropas Aeronáutica con sede en Maracay, Estado (sic) Aragua, y no el Comandante General de la Aviación (…)”.
Finalmente, solicitó que “(…) se declare con lugar, este Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, conjuntamente con Medida cautelar innominada de reincorporación con el pago de los salarios caídos, ascensos y demás prerrogativas de ley, a los fines que se subsane la situaciones infringidas en la ley, con la debida orden de reincorporación a mi puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos, ascenso de ley y demás aumentos-prerrogativas debidamente decretada en beneficio del personal de tropa profesional de las (sic) Fuerzas (sic) Armadas (sic), y que se anule el Acto Administrativo emanado de la Aviación Militar Nacional Bolivariana, Comando General, Despacho, según oficio Nº A01-112-2009, de fecha 14 de Abril de 2009, por no cumplir con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos vigente (…). Que se declare por la vía de una medida cautelar innominada mi reincorporación a la Escuela de Tropa Aeronáutica con sede en Palo Negro, Maracay, Estado (sic) Aragua, una vez admitido el presente Amparo a los fines de continuar y terminar el curso complementario para obtener el grado inmediato de Sargento Mayor de Segunda (…)”. (Negrillas del original).
II
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTA
El 14 de marzo de 2013, el abogado Alberto Schilling, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de fundamentación a la apelación con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que “(…) el accionante gerber (sic) enrique (sic) freitas (sic) silva (sic), ingreso (sic) a la Fuerza Aérea Venezolana en fecha 30 de abril de 1987, y posteriormente egresó el 14 de abril de 1989, reingresando a la Institución a través de la Escuela de Tropa Aeronáutica obteniendo el grado de Aerotécnico en el año 1993, o sea cumplimiento con las tareas asignadas, y su trabajo como lo estipula la ley. Luego por razones de su ejercicio militar, es traslado a la Escuela de Tropa Aeronáutica con Sede en Palo Negro, Maracay, estado Aragua, en fecha 14 de diciembre de 2007. Aquí está la condición de estudiante. Se aclara va cumplir con sus estudios militares para poder ascender”. (Negrillas del original).
Alegó, que “(…) ‘en fecha 09 de enero del año 2008, se hizo llegar una notificación de sometimiento a Consejo Disciplinario, según oficio Nº EO1-PM-5-008-0-07, de fecha 29 de noviembre de 2007’; de igual manera alegamos DONDE que (sic) quedó demostrada su indefensión por cuanto solicitó de forma verbal que se le permitiera el acceso al expediente disciplinario instruido en su contra, al cual no tuvo acceso a su expediente administrativo’. Por demás no tuvo ningún abogado que lo asesorara”. (Negrillas del original).
Agregó, que “(…) en esa oportunidad procesal, ‘Manifestamos que iba a solicitar los servicios de un profesional del derecho para que lo asesorara, pero una abogada de la institución Militar del personal, le manifestó que no buscara un (sic) ningún abogado y que firmara la baja, porque DE LO CONTRARIO, si lo buscara podía ir preso’. Aquí está la prueba que no tuvo oportunidad y adecuada defensa (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Expresó, que el “(…) militar AT/2 GERBER ENRIQUE FREITES SILVA, que nunca tuvo abogado en el seno de la fuerza AEREA (sic) Nacional bolivariana (sic) de Venezuela, para defenderse como cualquier persona, o sea defenderse ante la problemática planteada, de sencillo necesita asesorarse. Afirmamos que continúo (sic) sus estudios en la referida Escuela de Tropa Aeronáutica, constituyéndose en ese momento ‘una violación del principio de igualdad de todas las personas ante la Ley consagrado en el artículo 21, numeral 1, de la Constitución Nacional Vigente, o sea, se le quito (sic), el derecho a obtener el grado superior inmediato, por un lado y por el otro se estaba produciendo un estado de desigualdad en su condición de estudiante de la Institución Militar, de manera que ante esta manifestación se está violentando, el principio a la igualdad ante la ley, es la igualdad de trato, que implica atender igualmente a los iguales, sin olvidar, SIN DISTINCION (sic), no obstante, que respecto a un mismo supuesto de hecho, puedan darse diferencia, en los elementos que lo conforman, lo que daría lugar a la aplicación de consecuencias jurídicas diferentes (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Argumentó, que “(…) como se llevo (sic) el pseudo acto administrativo que ‘en fecha 06 de febrero de 2008, se instalo (sic) un Consejo Disciplinario, por unas presuntas averiguaciones en contra del efectivo a veces pienso como se llevo (sic) ese caso, cuando no hubo ni siquiera la juramentación del sustanciador del proceso, entonces como configurarse un consejo disciplinario sin la presencia procesal del sustanciador”. (Negrillas del original).
Sostuvo, que “(…) obviamente pertenecía orgánicamente a la orden del Director de la Escuela de Tropa Aeronáutica, Palo Negro, Maracay, Estado (sic) Aragua, aclaro, a producirse el traslado del efectivo militar a la Escuela, estaba sujeto a la Base Aérea Libertador, en la ciudad de Maracay Estado (sic) Aragua, resulta ahora que la investigación que se estaba produciendo era en la ciudad de Caracas, desde luego hay una diferenciación de lugares en forma administrativa ‘por un lado, y por el otro’. No entiendo por lo menos hasta hoy, A que institución realmente pertenecía, si era a la base militar de la carlota en caracas, o a la base militar de Maracay en el estado Aragua, porque nunca lo hicieron saber, desde luego a producirse la llamada de caracas, obviamente era la comandancia general de aviación nacional bolivariana, a sabiendas que el parte militar y la funcionalidad era la base el libertador en Maracay estado Aragua, porque era estudiante de la escuela de tropa profesional, repito era Maracay estado Aragua, ya estaba logrando el ascenso superior inmediato, aquí la prueba que era estudiante, con toda idoneidad y capacidad profesional (…)”. (Negrillas del original).
Refirió, que “(…) De igual modo, Manifesté que la institución ‘duro casi seis (06) meses para calificar unas presuntas infracciones, que él militar desconocía, obviamente porque nunca tuve acceso a mi expediente, con el agravante procesal, de unos presuntos hechos que ocurrieron en el año 2007 de carácter civil, y fuera de las instalaciones militares, o sea duraron más de dos (02) años para resolver un problema netamente civil, que paso (sic) en el Ministerio, que dio (sic) respuesta formal a esa presunta investigación, el día 03 de marzo del 2008, a las 14:15 de ese día 03 de marzo de 2008, QUEDANDO ENTENDIDO QUE FUE EL ULTIMO (sic) CARGO EN LA INSTITUCION (sic) MILITAR, fue suspendido por una llamada telefónica de la oficina de personal militar de la comandancia general de la aviación con sede en caracas’ Nunca me dieron el chance para yo poder terminar, mi curso de estudio, para así obtener mi grado superior grado superior inmediato, DESDE LUEGO YA HABIAN (sic) PASADO MAS DE SEIS (06) MESES (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, que “Afirme que recibí, el oficio Nº E01-PM-5-064-0-08, de fecha 03 de marzo de 2008, contentivo del pase a la situación de retiro, oficio con el cual la institución me violó el derecho a la educación, a pertenecer a la Fuerza Armada e incluso de mantener a mi familia, una vez que me dan de baja, a sabiendas, que me encontraba estudiando para obtener mi grado superior inmediato de manera que me violaron el derecho al estudio, perdí mi empleo o cargo en la fuerza aérea, y de paso mi familia quedo al intemperie de la vida, o sea no hubo protección social a mi núcleo familiar”. (Negrillas del original).
Adujo, que “Por eso, se ratifica todas las pretensiones legales expresadas en el escrito de fecha 16 de octubre de 2008, dirigido al Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, así como el escrito contentivo del Recurso Jerárquico y los pedimentos de reincorporación, pago de salario caídos y cesta tickes, bono de alimentación, realizados en fecha 14 de octubre de 2008 y 03 de febrero de 2009. Sobre estos pedimentos no Hubo respuesta (…)”. (Negrillas del original).
Esgrimió, que “(…) el acto administrativo impugnado se ‘viola la normativa legal del procedimiento administrativo, conforme a el articulo (sic) 19 numerales 5, 7, y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en tales requisitos no se señala, la expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes, ni tampoco se indica de la titularidad con que actúan, en mi caso, no aparece la resolución de quien detenta dicho cargo, o sea no se conoce quien emitió el acto (…)”. (Negrillas del original).
Puntualizó, que “(…) AHÍ NUNCA HUBO CADUCIDAD, POR QUE (sic) EL TERMINO LEGAL PARA PRESENTAR EL RECURSO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD CON AMPARO CAUTELAR, ES DE SEIS (06) MESES CONTADOS A PARTIR DEL 10 DE JUNIO DEL 2009, PORQUE EN ESA FECHA, ME DI POR NOTIFICADO DEL ACTO ADMINISTRTIVO (sic) DEL COMANDO GENERAL DE LA FUERZA AÉREA NACIONAL DE LA REPUBLICA (sic) BOLIVARIANA DE VENEZUELA, DE FECHA 14 DE ABRIL DEL 2009, ME EXPLICO, EL ACTO ADMINISTRATIVO NRº A01-112-2009, POR UN LADO, Y POR EL OTRO, PARA QUE NO EXISTA DUDA PROCESAL (…) DOCUMENTO DEL ÓRGANO JERARQUICO (sic) ADMINISTRATIVO INMEDIATO, TAL Y COMO ES, EL DESPACHO DEL MINISTRO DEL ‘PODER POPULAR, PARA LA DEFENSA, CUYA NOMENCLATURA ES LA SIGUIENTE: Nº MPPD-7479, DE FECHA 24 DE NOVIEMBRE DE 2009, DIRIGIDO AL ACCIONANTE DE ESTE RECURSO GERBER ENRIQUE FREITES SILVA), dicha providencia fue recibida por el efectivo militar en forma personal, el día 05 de febrero de 2010, El CUAL DENOTA: CONFIRMAR ‘EL ACTO ADMINISTRATIVO, DESESTIMÁNDOSE LOS ARGUMENTOS QUE SE CONTRAE EL RECURSO JERARQUICO (sic)’ (…) EL ACTO JERARQUICO (sic) SUPERIOR MATA POR EFECTO AL ACTO ADMINISTRATIVO DEL SUBALTERNO, DE MANERA, QUE ESTA ES LA PRUEBA. QUE NO HAY CADUCIDAD, POR LA SENCILLA RAZON (sic), QUE LA CONFIRMACION (sic) DEL ACTO JERARQUICO (sic) ES DE FECHA 24 DE NOVIEMBRE DEL AÑO 2009, o sea es aquí donde se cierra en sede administrativa la situación planteada, LOS TRISTE Y LLAMA EXCESIVAMENTE LA ATENCION (SIC) ES QUE EL TRIBUNAL A –QUO, LO CONOCÍA, PERO NO LO OBSERVO PARA UNA JUSTA Y VALORADA LA DECISIÓN, O SEA HUBO UN SILENCIO DE PRUEBA (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Mantuvo, que “(…) igualmente debe declararse la nulidad del acto administrativo Nº A01-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, debido a que no cumple con los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. QUE A TODO EVENTO, NO TIENE VALOR, ANTE EL PRONUNCIAMIENTO DEL DESPACHO DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA, POR SER EL ORGANO (sic) INMEDIATO SUPERIOR, INDEPENDIENTEMENTE QUE HAYA CONFIRMADO, LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVA DE FECHA 21 DE MARZO DE 2008, QUE TUVIERON ELEMENTOS DE NULIDAD”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Asimismo, destacó que “(…) sea declarado con lugar el presente Recurso CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL CON MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL, a los fine de que subsane la situación jurídica infringida y en consecuencia se reincorpore al recurrente a su puesto de trabajo (ESTUDIO) con el pago de los salarios dejados de percibir, ascenso y demás aumentos decretados en beneficio del personal de tropa profesional de la Fuerza Armada (…)”. (Mayúsculas del original).
Manifestó, que “Como secuencia a la redacción de este fundamento de apelación escrito pasamos a ejercer una ilustración legal, al pedimento de la Acción cautelar de Amparo Constitucional de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.
Concluyó, que “Como quiera, que estamos en el lapso de fundamentación de Apelación, conforme a los artículos 69, 92 de la ley orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, en concordancia con la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos pido formalmente que esta solicitud, sea admitida, sustanciada, evacuada y declarada con lugar declarad, que ordene la revocatoria de la sentencia del juzgado superior segundo en lo civil y contencioso administrativo ordene la reincorporación del funcionario GERBER ENRIQUE FREITAS SILVA, Con el pago de los Salarios caídos, ascensos de ley, por demás los beneficios de ley conforme a la protección integral social e Integral que poseen y tiene todos los Venezolanos de igual modo que se decrete como el carácter de urgencia la medida cautelar solicitada, vinculante a que el efectivo militar, reinicie sus actividades estudiantiles en la escuela de tropa profesional de la fuerza aérea nacional bolivariana concede (sic) en Maracay estado Aragua”. (Mayúsculas del original).
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
- De la competencia.
Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, ostenta sus competencias conforme lo previsto en el artículo 1º de la Resolución número 2003/00033, de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.866, de fecha 27 de enero de 2004, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial Nº 39.451, de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley, de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer como Alzada natural de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia contencioso-administrativa en materia de función pública. Así se decide.
-De la apelación.
En primer lugar, observa esta Corte que el apoderado judicial de la parte recurrente solicitó medida cautelar innominada junto con el escrito del recurso contencioso administrativo funcionarial, así como en su escrito de fundamentación a la apelación, y posteriormente en fechas 16 y 30 de julio y 12 de agosto de 2013, siendo ello así pasa este Órgano Colegiado a decidir sobre la procedencia de la referida medida cautelar, con base a las siguientes consideraciones:
Para el análisis de la “(…) Medida cautelar innominada de reincorporación con el pago de los salarios caídos, ascensos y demás prerrogativas de ley, a los fines que se subsane la situación infringidas en la ley, con la debida orden de reincorporación a mi puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos, ascenso de ley y demás aumentos-prerrogativas debidamente decretada en beneficio del personal de tropa profesional de las (sic) Fuerzas (sic) Armadas (sic), y que se anule el Acto Administrativo emanado de la Aviación Militar Nacional Bolivariana, Comando General, Despacho, según oficio Nº A01-112-2009, de fecha 14 de Abril de 2009 (…)”, debe esta Corte partir de la consideración según la cual el derecho a la tutela judicial efectiva, contenido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, posee como contenido la necesidad de asegurar que luego del proceso judicial correspondiente se dicte una sentencia de fondo ajustada a derecho y que, a su vez, dicha sentencia sea ejecutada de manera oportuna y en sus propios términos.
Esa necesidad de que la sentencia sea oportunamente ejecutada, debe ser consustanciada con una debida protección cautelar a la cual tienen acceso las partes como medio para materializar la ejecución de lo juzgado, de forma que para la plena existencia del derecho a la tutela judicial efectiva, es necesario que se adopten, en caso de ser procedentes, las medidas cautelares adecuadas que aseguren el cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso. De esta forma, la garantía de efectividad del fallo final es la médula misma de la institución cautelar; sin esa garantía, no hay tutela judicial (Vid. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. “La Batalla por las Medidas Cautelares”. Madrid: Civitas, 1995. p. 298).
Considera preciso esta Alzada destacar, que para declarar la procedibilidad de la medida cautelar solicitada deben verificarse los requisitos establecidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, en fecha 22 de junio de 2010, el cual establece:
“Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.
(…omissis…)”. (Negrillas agregadas).
Del artículo supra transcrito, se advierte que el legislador facultó al Tribunal de la causa para acordar las medidas pertinentes para resguardar la apariencia de buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, para lo cual se requiere la verificación concurrentemente de los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
De esta forma, es de destacar que a los fines de determinar la existencia de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares, debe haber una argumentación razonable acompañada de una prueba a fin de analizar objetivamente el cumplimiento de tales elementos, es decir, debe el requirente de la protección cautelar crear en el Juzgador el ánimo de que la pretensión procesal principal resultará favorable y de que deben garantizarse las resultas del juicio, así, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que considere convenientes a fin de verificar tales situaciones y que finalmente serán el sustento de la presunción.
En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.
Establecidos los anteriores lineamientos, esta Alzada observa que de una revisión de la solicitud de medida cautelar solicitada por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, en el caso bajo estudio esta Instancia Jurisdiccional evidencia que la parte recurrente indicó con ocasión a su pretensión cautelar que “(…) se declare por la vía de una medida cautelar innominada mi reincorporación a la Escuela de Tropa Aeronáutica con sede en Palo Negro, Maracay, Estado (sic) Aragua, una vez admitido el presente Amparo a los fines de continuar y terminar el curso complementario para obtener el grado inmediato de Sargento Mayor de Segunda (…)”. Asimismo, señaló en su escrito de la fundamentación de la apelación que “(…) ejercer (…) la Acción cautelar de Amparo Constitucional de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales (…)”.
Ahora bien, como quiera que las medidas cautelares otorgadas son de carácter accesorio respecto de la causa principal, de naturaleza temporal, bajo la presunción del buen derecho, dirigidas a garantizar las resultas de un proceso, y siendo que en el presente caso la causa se encuentra en estado de sentencia definitiva, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo estima inoficioso emitir pronunciamiento alguno sobre dicha medida cautelar interpuesta toda vez que sería ilógico acordar una medida para garantizar las resultas que la propia sentencia definitiva estaría acordando o negando en el caso de comprobar los derechos alegados y probados por las partes, decayendo así el objeto de la medida, ello en razón del carácter accesorio que detentan las medidas respecto de la acción principal.
Por tal motivo, esta Alzada considera inoficioso pronunciarse sobre la medida cautelar innominada ejercida ante esta Corte. Así se decide.
Ahora bien, señalado lo anterior pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 6 de noviembre de 2012, por el apoderado judicial de la parte recurrente, y en tal sentido, visto que el argumento central de la sentencia apelada fue la caducidad de la acción interpuesta, pasa esta Alzada a pronunciarse al respecto.
En este sentido, se observa que el Juzgado a quo declaró la caducidad de la acción en el presente asunto fundamentándose en lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; ello así, en virtud de que la caducidad es materia de orden público y por tanto revisable en cualquier estado y grado del proceso, debe esta Corte verificar si efectivamente en el caso de marras operó la figura de la caducidad.
Precisado lo anterior, esta Corte observa que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, en fecha 28 de octubre de 2009, por el ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, asistido por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, contra el Comando General de la Aviación Militar Nacional Bolivariana del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, se inició en virtud del acto administrativo Nº A01-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, que dio “RESPUESTA A ESCRITO DE SOLICITUD DE FECHA 11MAR09”, siendo recibido por la parte recurrente el 10 de junio de 2009, el cual indica que no es procedente la solicitud de “(…) reiniciar mi actividad como Militar Activo (…)”. (Negrillas del original).
Ello así, del acto administrativo anteriormente descrito se desprende que la parte actora ataca igualmente a su vez la nulidad del acto administrativo Nº EO1-PM-5-064-O-08, de fecha 21 de febrero de 2008, el cual fue notificado el 3 de marzo de 2008, mediante el cual señala que “(…) se resuelve pasar a la situación de RETIRO POR MEDIDA DISCIPLINARIA al ciudadano AEROTÉCNICO DE SEGUNDA (AVB) GERBER ENRIQUE FREITES SILVA (…) por demostrar durante su trayectoria profesional, estar incurso en una serie de faltas que se consideran como falta de adaptación a la vida militar, al no acatar la normativa legal vigente; de conformidad con lo establecido en los artículos 56 literal e) y 57 del Reglamento de Calificación de Servicios, Evaluación y Ascenso del Personal de Tropa Profesional y Alistados de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)”. (Mayúsculas y negrillas del original).
Siendo así, resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional señalar que en el anterior acto administrativo se evidencia que dicha notificación Nº EO1-PM-5-064-O-08, de fecha 21 de febrero de 2008, suscrita por el “GRAL. BGDA. (AVB) COMANDANTE DE OPERACIONES DE PERSONAL DE LA AVIACIÓN MILITAR BOLIVARIANA”, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa Aviación Militar Bolivariana Comando de Operaciones de Personal –Vid. folios treinta y dos (32) al treinta y cuatro (34) de la pieza principal- le señaló los recursos que podría ejercer de conformidad con los artículos 94 y 95 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 21 apartes 8 y 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo le indicó que su notificación sería en cumplimiento a lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ello así, observa esta Corte de las actas que conforman el presente expediente así como del expediente administrativo, que el recurrente no ejerció en su debida oportunidad recurso administrativo alguno contra del mencionado acto, decidiendo en consecuencia impugnar mediante el recurso interpuesto el prenombrado acto administrativo, es decir, el Nº EO1-PM-5-064-O-08.
Siendo esto así y visto que el recurrente ejerció el presente recurso en fecha 28 de octubre de 2009, del cual había sido notificado el 3 de marzo de 2008, resulta evidente que había transcurrido el lapso de seis (6) meses que prevé el artículo 20 aparte 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, para el ejercicio de los recursos, motivo por el cual dicha pretensión se encontraba caduca, tal y como lo expresó el Juzgado a quo. Así se decide.
Ahora bien, respecto del acto administrativo Nº A01-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, suscrita por el “CDDNO: MAYOR GENERAL – COMANDANTE GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA”, del Ministerio del Poder Popular para la Defensa Aviación Militar Bolivariana Comando General, objeto también de impugnación por la parte recurrente, -Vid. folios veinte (20) al veintiuno (21) de la pieza principal- notificado en fecha 10 de junio de 2009, observa esta Alzada que el mismo fue dictado por la referida autoridad a los fines de “(…) dar respuesta a su escrito de solicitud de fecha 11 de Marzo de 2009; en atención al contenido y en estricto cumplimiento a lo establecido en el artículo 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se hace de su conocimiento que su solicitud de ‘…reiniciar mi actividad como Militar Activo…’ (SIC); se considera como NO PROCEDENTE (…)”, en tal sentido es preciso traer a colación lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece que:
“Artículo 94.- Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”. (Resaltado de esta Corte).

Ahora bien, de la disposición antes transcrita, se observa que la misma establece un lapso de caducidad para el ejercicio de la acción, lo cual indica, que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción del derecho que se pretende hacer valer, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.
De esta manera, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto.
Continuando con la misma línea argumentativa, es oportuno mencionar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 727, de fecha 8 de abril de 2003, caso: Osmar Enrique Gómez Denis, señaló que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, continuó señalando la referida Sala que:
“(…) El lapso de caducidad, como lo denunció el recurrente, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni suspensión. Sin duda alguna, la caducidad es un lapso procesal y en relación con el carácter de éste, la Sala Constitucional se ha pronunciado y ha establecido que los lapsos procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución.
(…) A todo evento, por demás, esta Sala considera que los lapsos procesales y jurisdiccionalmente aplicados son ‘formalidades’ per se, sino que estos (sic) son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa de las partes que por ellos se guían (debido proceso y seguridad jurídica)’. (s.S.C. n° 208 de 04.04.00. En el mismo sentido, entre otras, s.S.C. n° 160 de 09.02.01. Destacado añadido).
(…omissis…)
En conclusión, esta Sala considera que la decisión cuya revisión se solicitó contravino la jurisprudencia de esta Sala con referencia a que los lapsos procesales, que legalmente son fijados y jurisdiccionalmente sean aplicados, no son ‘formalidades’ per se, susceptibles de desaplicación, si no, por el contrario, que ellos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, en el sentido de que son garantías del derecho a la defensa y al debido proceso de las partes, que por ellos se guían, y cuyo fin es la salvaguarda de la seguridad jurídica”. (Resaltado de la Corte).
Ahora bien, los lapsos procesales, que son establecidos legalmente y aplicados en los procesos jurisdiccionales, son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo y de eminente orden público, “siendo éste, en el ámbito del derecho procesal, aquél que garantiza la función misma del proceso, cual es la de dirimir los conflictos de intereses y asegurar la continuidad del derecho objetivo; e igualmente garantiza que con ocasión del proceso no queden menoscabados los intereses de terceros y el interés colectivo (uti civis). Se refiere siempre a la garantía del debido proceso que engloba el derecho a la defensa, la igualdad de las partes y las restantes garantías constitucionales”. (Ricardo Henriquez la Roche, Instituciones de Derecho Procesal, Pág. 207, Ediciones Liber, Caracas-2005).
Luego, por lo que respecta a la caducidad, esta Corte debe señalar que la misma deviene en razón de haber transcurrido un lapso fijado por el legislador para hacer valer un derecho, lapso de carácter procesal que, como tal, transcurre fatalmente y no es susceptible de interrupción, ni de suspensión tal y como ya ha sido precisado.
En efecto, la finalidad del lapso de caducidad es la materialización de la seguridad jurídica y el aseguramiento de que tras el transcurso del lapso que establece la ley, se extinga el derecho de toda persona al ejercicio de la acción que el ordenamiento jurídico le autorice; ello para evitar que acciones judiciales puedan proponerse indefinidamente en el tiempo, lo cual, obviamente incidiría negativamente en la seguridad jurídica. Es por ello que el recurrente o justiciable, una vez habilitado para acudir al Órgano Jurisdiccional, deberá proponer su recurso judicial en tiempo hábil, esto es, antes de la consumación del lapso de caducidad que dispuso la ley.
Al respecto, advierte este Órgano Jurisdiccional que según se desprende de la decisión objeto del presente recurso de apelación, el Juzgado a quo declaró la caducidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, por considerar que el recurrente debió interponer el presente recurso en el lapso de los tres (3) meses consecutivos a contar desde el 10 de junio de 2009, fecha en la cual fue notificado del acto administrativo Nº A01-112-2009, de fecha 14 de abril de 2009, el cual indica que no es procedente la solicitud de “(…) reiniciar mi actividad como Militar Activo (…)”, por lo que hasta el 28 de octubre de 2009, fecha en la cual interpuso el recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, había transcurrido con creces el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el citado artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ello así, siendo la caducidad un lapso procesal que corre fatalmente y que es materia de reserva legal, el juez debe aplicar la norma que lo establezca, atendiendo al momento en que ocurrió el hecho que originó el recurso interpuesto, en consecuencia, esta Corte observa tanto de la lectura de las actas que conforman el presente expediente que el 10 de junio de 2009, fecha en la cual -reiteramos- el recurrente fue notificado del acto administrativo, hasta el 28 de octubre de 2009, fecha ésta cuando interpuso el presente recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada, habían transcurrido con creces el lapso de tres (3) meses que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública, razón por la que resulta evidente para esta Alzada, que el referido recurso fue ejercido de manera extemporánea, tal y como lo constató el Juzgado de Instancia. Así se decide.
Finalmente, esta Alzada observa que el apoderado judicial de la parte recurrente en fecha 14 de marzo de 2013, consignó escrito de fundamentación a la apelación, al cual anexó Oficio Nº MPPD-7497, de fecha 24 de noviembre de 2009, emanado del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, en el que se señaló que “(…) en uso de la facultad prevista en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ha decidido CONFIRMAR el identificado acto administrativo, desestimándose los argumentos que contrae el recurso jerárquico. En virtud, que existe fundados indicios y pruebas para asegurar que usted incurrió con su conducta en faltas graves previstas y sancionadas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios Nº 6 vigente (…)” –Vid. folio diecisiete (17) de la segunda pieza-. Ahora bien, al respecto es oportuno señalar que dicho acto fue dictado con posterioridad al ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo que mal pudiera ser objeto del presente recurso, siendo que como se indicó el mismo fue emitido mucho después que la parte recurrente interpusiera el presente recurso. Así se decide.
Asimismo, en fecha 18 de septiembre de 2013, el apoderado judicial del ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, consignó diligencia mediante la cual manifestó ante esta Corte se solicitaran los antecedentes administrativos del presente caso al Ministerio del Poder Popular para la Defensa. Vista la anterior diligencia, esta Alzada considera improcedente acordar dicha solicitud toda vez que los antecedentes administrativos se encuentran en el presente expediente. Así se declara.
Por tales motivos, y al ser evidente que en el caso de autos operó la figura de la caducidad, debe este Órgano Jurisdiccional declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, actuando con el carácter del ciudadano Gerber Enrique Freitas Silva, y en consecuencia, confirmar con las motivación expuesta la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Que es COMPETENTE para conocer el recurso de apelación ejercido por el abogado Alberto Napoleón Schilling Hernández, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano GERBER ENRIQUE FREITAS SILVA, identificados en el encabezado del presente fallo, contra la decisión dictada en fecha 27 de septiembre de 2012, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el cual declaró inadmisible el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el COMANDO GENERAL DE LA AVIACIÓN MILITAR NACIONAL BOLIVARIANA DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA.
2.- INOFICIOSO pronunciarse sobre la medida cautelar de amparo solicitada.
3.- IMPROCEDENTE la solicitud realizada por la parte recurrente.
4.- SIN LUGAR la apelación interpuesta.
5.- CONFIRMA con las motivaciones expuestas el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia certificada de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Presidente,

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL

El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ

El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA Ponente

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

AJCD/21
Exp. Nº AP42-R-2013-000316

En fecha ___________ ( ) de ______________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) ______________ de la _______________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° 2013-_________.
El Secretario Accidental.