TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
EXPEDIENTE NÚMERO AP42-R-2012-000591

El 3 de mayo de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se recibió el oficio número 446-12 de fecha 2 de marzo de 2012, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ENDY RINCÓN VIRLA, titular de la cédula de identidad número 9.732.585, debidamente asistido por el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación número I-003-2009 de fecha 12 de enero de 2009, emanado del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERCU) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual fue removido del cargo de “Promotor Deportivo”.

Tal remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 2 de febrero de 2012, mediante el cual se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de diciembre de 2011 por la representación judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado en fecha 12 de agosto de 2011, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

En fecha 7 de mayo de 2012, se dio cuenta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, se ordenó aplicar procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Emilio Ramos González, se concedieron ocho (8) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 11 de junio de 2012, se dictó auto mediante el cual esta Corte revocó parcialmente el auto dictado en fecha 7 de mayo de 2012, de conformidad con las previsiones contenidas en los artículos 206 y 310 del Código de Procedimiento Civil, sólo en lo que respectaba al inicio del lapso para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se ordenó la reposición de la causa al estado de la notificación de las partes a los fines de dar inicio al procedimiento de segunda instancia correspondiente, y una vez constara en autos las notificaciones ordenadas y transcurridos los lapsos otorgados en el mismo, se procedería mediante auto expreso y separado a dar inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se comisionó al Juez (Distribuidor) de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco del estado Zulia y al Juez del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia. En esa misma fecha, se libro la boleta y los oficios correspondientes.
En fecha 10 de octubre de 2012, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, se recibió del Juzgado La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 309-2012, de fecha 20 de septiembre de 2012, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 1705-2012, librada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012.

En fecha 15 de octubre de 2012, se dio por recibido el oficio signado con el número 309-2012, de fecha 20 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado del Municipio La Cañada de Urdaneta de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012, la cual fue debidamente cumplida, y se ordenó agregarlo a los autos.

En fecha 31 de mayo de 2013, en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de las Cortes de lo Contencioso Administrativo de Caracas, se recibió del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, oficio número 321-2013, de fecha 22 de mayo de 2013, anexo al cual remitió las resultas de la comisión número 38-2012, librada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012.

En fecha 3 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual se dejó constancia que en fecha 20 de febrero de 2013 se reconstituyó este Órgano Jurisdiccional, en virtud de la incorporación del Dr. Gustavo Valero Rodríguez, y mediante sesión de esa misma fecha, fue elegida la nueva Junta Directiva, la cual quedó constituida de la siguiente manera: Alejandro Soto Villasmil; Juez Presidente, Gustavo Valero Rodríguez; Juez Vicepresidente y Alexis José Crespo Daza, Juez. Asimismo, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En esa misma fecha, se dio por recibido el oficio signado con el número 321-2013, de fecha 22 de mayo de 2013, emanado del Juzgado Primero de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012, la cual fue debidamente cumplida, y se ordenó agregarlo a los autos.

En fecha 16 de julio de 2013, por cuanto las partes se encontraban notificadas de la decisión dictada por esta Corte en fecha 11 de junio de 2012, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron ocho (8) días continuos correspondiente al término de distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 13 de agosto de 2013, transcurrido el lapso establecido en el auto de fecha 16 de julio de 2013, se ordenó practicar por Secretaría el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se reasignó la ponencia al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, la Secretaria Accidental de esta Corte certificó, que “(…) desde el día veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día doce (12) de agosto de dos mil trece (2013), inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, trascurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 26, 29, 30 y 31 de julio y los días 1º, 5, 6, 7, 8 y 12 de agosto de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 25 de julio de 2013”. Asimismo, se pasó el expediente al Juez Ponente Gustavo Valero Rodríguez.

Revisadas las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a realizar las siguientes consideraciones:

I
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

-De la competencia

Previo a cualquier pronunciamiento, corresponde a esta Alzada verificar su competencia para conocer el presente asunto, para lo cual observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las consultas y las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial número 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, la cual establece que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa –aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo- son los competentes para conocer de las apelaciones y las consultas de ley de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales mantienen la denominación de Juzgado Superiores Regionales de lo Contencioso Administrativo hasta tanto entre en vigencia lo relativo a la Estructura Orgánica de dicha Jurisdicción, en virtud de lo cual esta Corte resulta competente para conocer de la presente apelación. Así se declara.

-Del fondo

Establecida la competencia de la Corte, es deber de la misma pronunciarse sobre el recurso de apelación ejercido en fecha 1 de diciembre de 2011 por la representación judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 12 de agosto de 2011, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Endy Rincón Virla, titular de la cédula de identidad número 9.732.585, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación número I-003-2009 de fecha 12 de enero de 2009, emanado del Instituto Municipal del Deporte y Recreación (IMDERCU) adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual fue removido del cargo de “Promotor Deportivo”.

En este sentido, el Aquo declaró que el ente querellado no observó el procedimiento previsto en los artículos 78, numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, además de no consignar ningún documento probatorio que demostrara el cumplimiento del procedimiento de reestructuración y reducción de personal alegado. De igual manera, ese juzgador estableció que en caso de que el funcionario a ser removido fuera de carrera, debía ser sometido a un (1) mes de disponibilidad durante el cual la Administración Pública debía agotar las gestiones reubicatorias, pero en el procedimiento del caso de autos esta fase se omitió por completo.

En virtud de ello, se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el Oficio No. I-003-2009 de fecha 12 de enero de 2009, suscrito por el Licenciado Alexi Carbonell, actuando en su condición de Presidente del Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia.

Asimismo, se ordenó a la entidad municipal querellada la reincorporación inmediata del ciudadano recurrente, al cargo de Promotor Deportivo adscrito al Instituto Municipal del Deporte y la Recreación de la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del Estado Zulia u otro cargo de igual remuneración y jerarquía.

De igual manera, a título indemnizatorio, se ordenó a la parte querellada el pago de los salarios dejados de percibir por el querellante con sus consecuentes aumentos y demás beneficios remunerativos, hasta la fecha en que se decretare el cumplimiento voluntario de la referida decisión, por lo que se ordenó practicar una experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para que se determinaran los montos debidos al ciudadano Endy José Rincón.

Por último, el Aquo condenó en costas al Municipio La Cañada de Urdaneta por haber sido vencida totalmente en la referida querella, de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en un 10% de lo que determinara la experticia complementaria del fallo ordenada.

Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional constatar el cumplimiento de la obligación que al efecto tiene la parte apelante de presentar un escrito contentivo de las razones de hecho y de derecho en que fundamenta el recurso ejercido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece lo siguiente:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación.
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación” (Negrillas de la Corte).

La norma supra transcrita establece la carga procesal para la parte apelante de presentar dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la recepción del expediente, un escrito en el que se exponga las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su apelación, imponiéndose como consecuencia jurídica, que la falta de fundamentación de la apelación será el desistimiento tácito del recurso ejercido quedando firme la sentencia apelada. (Vid. Decisiones de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01013 del 20 de octubre de 2010, caso: Gerardo William Méndez Guerrero, y Nº 00233 de fecha 17 de febrero de 2011, caso: Carlos Alberto Mendoza).

Realizadas las consideraciones anteriores, puede observarse que en fecha 16 de julio de 2013, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentara los fundamentos de hecho y derecho en que basaba el recurso de apelación. Sin embargo, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de la Corte en fecha 13 de agosto de 2013, que desde el día 26 de julio de 2013, inclusive, fecha en la cual se inició el lapso de fundamentación a la apelación, hasta el día 12 de agosto de 2013, inclusive, fecha en la cual concluyó el referido lapso, trascurrieron diez (10) días de despacho, correspondientes a los días 26, 29, 30 y 31 de julio y los días 1º, 5, 6, 7, 8 y 12 de agosto de dos mil trece (2013), mas ocho (8) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23 y 25 de julio de 2013, sin que la parte apelante consignara dentro del aludido lapso el escrito de fundamentación de la apelación a que se refiere la norma citada.

En este sentido, al no presentar escrito alguno indicando las razones de hecho y de derecho sobre las cuales fundamentaba el recurso ejercido, considera la Corte que en el presente caso resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el artículo señalado con anterioridad.

En virtud de lo anterior y toda vez que el fallo recurrido no violenta normas de orden público, ni contraviene los criterios jurisprudenciales vinculantes de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe declararse desistido tácitamente el recurso de apelación interpuesto. Así se declara.

- De la procedencia de la Consulta de Ley.

Efectuado el anterior señalamiento, aprecia esta Corte que en el caso de autos la parte apelante coincide con el Instituto Municipal del Deporte y Recreación (IMDERCU), adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, lo cual obliga a este Órgano Colegiado a determinar si la prerrogativa procesal contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, que establece la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, resulta aplicable al referido ente público.

Así pues, es importante resaltar que la consulta de Ley forma parte de los privilegios y prerrogativas procesales concebidos a la República contra toda sentencia definitiva contraria a sus intereses, es decir, cuando estos se vean afectados directa o indirectamente por las resultas de un juicio. Por otra parte, cabe destacar que el artículo 65 del texto legal ut supra, impone a todos los Jueces de la República la observancia y aplicación de dicha norma, al señalar que “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República”.

A tal efecto, es conveniente traer a colación lo dispuesto en sentencia Nro. 000024-2011, de fecha 14 de febrero de 2011, caso: Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte (INSETRA), proferida por esta misma Corte, relativa a la improcedencia de la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 eiusdem a los Municipios, la cual es del siguiente tenor:

“[…] En este sentido se observa que las prerrogativas y privilegios que posee la República son de interpretación restrictivas y no pueden ser extendidas a otros entes u órganos públicos, salvo previsión expresa de ley, ya que suponen una limitación legal de los derechos fundamentales de igualdad y de tutela judicial efectiva, por lo que -se insiste- estas prerrogativas deben encontrarse reconocidas expresamente en la ley.
En el ámbito municipal, como se expuso, la Ley Orgánica del Poder Público Municipal contiene las normas sobre la actuación de los municipios en juicio y, por ende, de sus fundaciones, asociaciones civiles, corporaciones, sociedades mercantiles, empresas e institutos autónomos, estableciendo las siguientes prerrogativas más limitadas que las que se le conceden a la República, esto es: 1) citación del Síndico Procurador de toda demanda o solicitud directa o indirecta contra los intereses patrimoniales (artículo 152); 2) lapso especial para contestar la demanda (artículo 152); 3) no aplicabilidad de la confesión ficta (artículo 153); 4) prohibición de medidas preventivas y ejecutivas sobre los bienes de uso público o afectados a la prestación de un servicio público, (artículo 155), 5) limitaciones de las actuaciones procesales del Síndico Procurador (art. 154), 6) limitación de la condenatoria en costas (art. 156), y 7) especial mecanismo de ejecución de sentencias (art. 156 al 158). Por lo tanto, las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a favor de la República, al ser de interpretación restrictiva y excepcional, no son extensibles a los municipios, salvo los que se les establezca por ley.
Ello así, (…) en virtud de que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, no prevé regulación alguna respecto a la consulta obligatoria de las sentencias que resulten contradictorias a los intereses del Municipio, en los juicios en los cuales éste sea parte y, ante la ausencia de previsión legal alguna que consagre la aplicación extensiva al Municipio de los privilegios y prerrogativas procesales concedidos a favor de la República, se colige que dichos privilegios tampoco pueden ser extendidos a los institutos autónomos municipales, como es el caso del ente recurrido en el presente expediente, se colige que, en el caso de autos, no es posible pasar a revisar -en virtud de la consulta obligatoria prevista en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- la sentencia de fecha 9 de agosto de 2010, dictada por el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, por cuanto, no existe fundamento legal que extienda la prerrogativa procesal acordada a favor de la República al Municipio o al Instituto Autónomo Municipal. Así se declara […]” [Negrillas y subrayado de esta Corte].

Conforme a la decisión parcialmente transcrita, al no ser extensibles a los Institutos Autónomos Municipales las prerrogativas y privilegios establecidos en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, considera este Órgano Jurisdiccional que es IMPROCEDENTE la Consulta de Ley estipulada en el artículo 72 de la norma ut supra, a la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2011, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante la cual declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Endy Rincón Virla, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación número I-003-2009 de fecha 12 de enero de 2009, emanado del Instituto Municipal del Deporte y Recreación (IMDERCU) adscrito a la Alcaldía del Municipio La Cañada de Urdaneta del estado Zulia, mediante el cual fue removido del cargo de “Promotor Deportivo”, en consecuencia, queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.

II
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1 de diciembre de 2011 por la representación judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia en fecha 12 de agosto de 2011, que declaró con lugar el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano ENDY RINCÓN VIRLA, titular de la cédula de identidad número 9.732.585, debidamente asistido por el abogado Gabriel Puche, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 29.098, contra el Acto Administrativo contenido en la comunicación número I-003-2009 de fecha 12 de enero de 2009, emanado del INSTITUTO MUNICIPAL DEL DEPORTE Y RECREACIÓN (IMDERCU) adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LA CAÑADA DE URDANETA DEL ESTADO ZULIA, mediante el cual fue removido del cargo de “Promotor Deportivo”.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- IMPROCEDENTE la consulta de Ley con ocasión a la decisión de fecha 12 de agosto de 2011 del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia;

4.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ___________________ (___) días del mes de ______________ del dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente

ALEJANDRO SOTO VILLASMIL
El Vicepresidente,

GUSTAVO VALERO RODRÍGUEZ
Ponente
El Juez,

ALEXIS JOSÉ CRESPO DAZA

El Secretario Accidental,

JAIME SANDOVAL CASTELLANOS

Exp. Número AP42-R-2012-000591
GVR/04

En fecha _____________________ ( ) de _____________ de dos mil trece (2013), siendo la (s) _________ de la ____________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el número _________________.

El Secretario Accidental