TSJ Regiones - Decisión

Exp 3094

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 23 de Septiembre de 2013
203° y 154°

PONENCIA DEL JUEZ: DR. JIMAI MONTIEL CALLES

Se recibieron por ante esta Alzada, las presentes actuaciones contentivas de los recursos de apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho HUGO PRIETO, actuando en representación del ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL, y los abogados ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO, defensores del ciudadano MELVIN JOSE NODA AZUAJE a quienes se le sigues causa por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y LESIONES GENERICAS, de conformidad con lo establecido en el artículo 458 y 413 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO establecido en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD de conformidad con lo establecido en el artículo 218 del Código Penal y ALTERACION DE SERIALES, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

Recibido el expediente en fecha veintiocho (28) de agosto de 2013, se da cuenta a los miembros de esta Alzada, designándose como ponente al Juez integrante DR. JIMAI MONTIEL CALLES.

Por lo que en fecha 30 de agosto de 2013, se procedió a admitir el referido Recurso de Apelación.

Así pues, esta Alzada procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios uno (01) al dieciséis (16) del presente cuaderno, recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUGO PRIETO, defensor privado del ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, señalando como argumentos lo siguiente.

Establece el recurrente como primera denuncia, que de actas se desprende que no existen indicios que acrediten los delitos precalificados por el Ministerio Público y que fueron acogidos por el Tribunal Aquo, que del contenido de las actuaciones que conforman la presenta causa, no se dan los presupuestos exigibles para la consumación de los delitos imputados a su representado ALEXANDER PRIMENTEL como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES GENERICAS, en razón de todo ello, solicita sea decretada la Nulidad de la precalificación jurídica del delito de Resistencia a la Autoridad, y que solo debió ser admitido las precalificación jurídica de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES GENERICAS, por lo que solicita la Nulidad de la precalificación del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD .

Continúa el recurrente, en una segunda denuncia que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez, que a su consideración no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe del hecho punible que se le imputa, en virtud que el Juzgador no motivó y asimismo no indicó los elementos de convicción tomados en cuenta para su decisión y que el Juzgador Aquo solo se limitó a realizar un juicio previo de la situación, continua el quejoso haciendo señalamiento en que en el presente caso, no se encuentran acreditados los supuestos establecidos en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, el peligro de Fuga, motivado a que su representado es venezolano por nacimiento, con arraigo en el país, posee domicilio fijo, trabajo estable y conducta predelictucual y que Peligro de Obstaculización en la búsqueda de la verdad tampoco se configura, ya que, el imputado y sus entornos familiares, no gozan de los recursos económicos y políticos como para presumir que van a obstaculizar la investigación.

De igual manera hace mención el recurrente, que el Juzgador Aquo, no motivo su decisión y que solo se limitó a señalar en su decisión que estaban llenos los extremos legales establecidos en los artículos 236, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y solo citó los artículos referentes al peligro de fuga y obstaculización, en vez de realizar su debida motivación, conforme lo establece el artículo 232 del texto adjetivo penal en concordancia con el artículo 157 ejusdem.

Finalmente señala la recurrente, como un capítulo tercero, el basamento legal que ampara la solicitud de una medida cautelar sustitutiva de libertad, haciendo señalamiento en los artículos 8, 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presunción de inocencia, la Afirmación de Libertad y el Estado de Libertad.

Por lo que solicita finalmente en el petitorio de su escrito recursivo la nulidad de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en los artículos 218 y 415 del Código Penal, y que solamente sea acogida la precalificación jurídica del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en relación con el artículo 80 ambos del Código Penal Venezolano, así como de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad y del Auto en el cual se decretó la misma, por el mismo ser presuntamente infundado e inmotivado, razones por las cuales sea decretada a su defendido ALEXANDER CARLOS PIMENTEL, una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las consagradas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual manera cursa inserto a los folios noventa y siete (97) al ciento quinte (115) del presente cuaderno de apelación, un segundo recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO, abogados profesionales actuando en representación del imputado MELVIN JOSE NODA AZUAJE, en el cual señalaron lo siguiente:

Como primer punto, solicitan los recurrentes la nulidad absoluta de la aprehensión por violación del artículo 25 Constitucional, alegan los recurrentes que el Ministerio Público violó el procedimiento penal y la ley constitución al solicitarla aplicación del procedimiento ordinario cuando lo que hubo fue una aprehensión en flagrancia ya que esto solo puede hacerse si el Ministerio Público ha razonado su solicitud, y que se debió en todo caso decretar el procedimiento abreviado, ya que al desestimar la aprehensión en flagrancia y acogerse a la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, prescindió de uno de los requisitos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que solicita la nulidad absoluta de la medida judicial preventiva privativa de libertad

Señalan los recurrentes en su escrito, que el procedimiento realizado por el órgano aprehensor fue practicado de forma ilegal y que las actuaciones que le fueron presentadas al Juzgador Aquo no poseen ninguna credibilidad y las mismas no pueden ser incorporadas a la presente causa, solicitando que por tales razones la nulidad de las actuaciones, además de solicitar la nulidad absolutas de las actas de entrevistas y la cadena de custodia de los objetos incautados.

De igual manera, señalan los demandantes que el Juez de Primera Instancia, no dio ningún tupo de argumento de lo que significaba la figura antijurídica de Robo Agravado en grado de Cómplice Necesario, señalando que su defendido al momento de los hechos se encontraba manejando la moto y que en caso de ser cierta la versión del Ministerio Público estaríamos en presencia de un cómplice de auxilio, según lo establece el artículo 84.3 del Código Penal, y que en cuanto a los delitos de Resistencia la Autoridad y Adulteración de Seriales, solo existen un único elemento, esto es, el acta policial, arguyendo que los funcionarios policiales no pueden ser testigos de sus propias actuaciones, y que tales supuestos no llenan los extremos legales establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo que solicitan finalmente sea decretada la Nulidad absoluta del auto mediante el cual se decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Liberad, al ciudadano MELVIN JOSE NODA AZUAJE, y sea decretada la libertad plena y sin restricciones del mismo.

II
DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Cursa a los folios ciento veinte y uno (121) al ciento treinta y uno (131) de la presente pieza, contestación al recurso de apelación suscrita por los Profesionales del Derecho IDALMIS C. MENDEZ MORENO Y MEYBERS PEÑA PEREIRA, en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Vigésimo Cuartos (24°) del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual manifestó entre otros aspectos lo siguiente:

“…II
DEL RECURSO DE APELACION
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO
En el caso de marras Honorables Magistrados, si se leen con detenimiento las actas de investigación, es perfectamente apreciable la existencia de actos de procedimiento investigativo que nos permiten afirmar, que los ciudadanos supra-mencionados, está (sic) señalados como autor o cómplice necesario; respectivamente, tal y como se pre-calificó, en los hechos punibles que se les atributen, por lo cual estas Representaciones Fiscales consideran que se han garantizado todos y cada uno de los derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desde el momento de su aprehensión.
Así las cosas, es totalmente falso lo que aduce la defensa en el sentido de que no existe en el expediente ningún elemento de convicción que los acrediten como autores o participes del hecho punible por los cuales están sujeto al presente proceso, y así se desprende tanto del acta policial de aprehensión de fecha 19 de Julio de 2013, suscrita por los Funcionarios CASTRO OTTONIER y YORMI SOLAR ANGEL EDUARDO, adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio de Baruta, y las actas de entrevistas levantadas a los ciudadanos ROA PERERIRA HENRY JAVIER y ORELLANA PEREZ ANGEL EDUARDO.
Dentro de este orden de ideas, y ante la existencia de plurales elementos de convicción, una medida de coerción personal, como lo es la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, es necesario a los fines del mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse; evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga de los imputados, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y, satisfacer las demandas sociales de seguridad ya que el caso que estamos en presencia de un hecho punible que atenta contra el sagrado derecho a la vida.
En tal sentido, la privación de la libertad en el proceso penal debe ser proporcional a la gravedad del delito, considerando estas Representaciones Fiscales, que estamos en presencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, como lo son para el ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarmen y control de armas y municiones; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal; y LESIONES GENERICAS, previsto y sancionado en el artículo 415 Ejusdem, y para el ciudadano MELVIN JOSE NODA AZUAJE, los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° Ejusdem; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en concordancia con el ordinal 3° del artículo 84° Ejusdem; y ADULTERACION DE SERIALES, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que dichos ciudadanos han sido el primero de los nombrados autor, y el segundo participe; en la comisión de los hechos punibles por los cuales fueron imputados.
De igual manera una presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso de un evidente peligro de fuga, toda vez que la pena que pudiera llegar a imponerse esta alta y significativa, por la magnitud del daño causado, así como un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto al acto concreto, por cuanto se trata de personas que pueden obstaculizar el proceso con la víctima y testigos en el presente caso por lo cual podría influir sobre el criterio de estos a la hora de deponer ante el Juez de Juicio; por consiguiente el decretar una medida de privación preventiva de libertad, puede establecer una medida excepcional ante la regla que consagra la libertad como principio rector del proceso penal, por lo que hasta éste momento los supuestos del artículo 236, 237 y 238 ejusdem se encuentran vigentes, por lo que la decisión del Juez segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal fue motivada y ajustada a derecho.
En cunato a la decisión del Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, comparten estas Representaciones Fiscales, que en el presente caso, conforme el artículo 229 del texto adjetivo penal, la imposición de una medida menos gravosa no es suficiente a los fines de garantizar las resultas del proceso, lo que hace necesaria la aplicación de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los fines del mantenimiento de la seguridad en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, deben solucionarse; evitando la frustración del proceso imposibilitando la fuga del imputado, asegurando el éxito de la instrucción, el ocultamiento de futuros medios de prueba, impedir la reiteración delictiva y, satisfacer las demandas sociales de seguridad en los casos en los que estemos en presencia de un hecho punible que atenta contra el bien más preciado como lo es la vida, y es así como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…omissis…)
La privación de libertad de una persona solo procede en los supuestos de hecho enunciados taxativamente en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, asi como en los demás ordenamientos jurídicos de cada país, para garantizar la correcta administración de justicia y que se imponer por la comisión de determinadas conductas punibles, por la necesidad de facilitar la investigación respectiva, por lo que establece con relación a la privación de libertad:
(…omissis…)
El hecho que hoy no ocupa está subsumido para el ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, en los delitos de: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 415 Ejusdem, y para el ciudadano MELVIN JOSE NODA AZUAJE, los delitos de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal en concordancia con el artículo 84 ordinal 3° Ejusdem; RESISTENCIA A LA AUTORIDAD EN GRADO DE COMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal en concordancia con el artículo 3° del artículo 84 Ejusdem; y ADULTERACION DE SERIALES, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, hecho éste ocurrido el 19 de Julio de 2013, por tanto, se demuestra que evidentemente la acción penal no se encuentra prescrita, cuya pena a imponer en caso se dicte sentencia condenatoria es mayor a los 10 años de prisión.
(…omissis…)
Con respecto a este punto, cursa en el expediente suficientes elementos de convicción que relacionan a los imputados de autos, con el hecho por el cual el Ministerio Público realizó acto de imputación en contra de los mismos.
(…omissis…)
Con respecto a este punto, es evidente tal y como ya se dijo, que se encuentra presente el peligro de fuga para los imputados de autos, toda vez que la pena elevada que podría llegar a imponerse en este caso, en virtud del parágrafo primero del artículo 237 el cual establece que se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, es consecuente y valido, por cuanto el delito más grave, como lo es el Robo Agravado, tiene una pena que varía de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión y aplicando el término medio solo por éste delito, sería de trece (13) años y seis meses (6) meses, más la aplicación de la pena a imponer por los otros delitos, aplicando la dosimetría respectiva, y en estricto apego al artículo 37 del Código Penal, quedaría bastante elevada.
Aunado a ello, está el hecho que sus libertades puede influenciar en los testimonios de los testigos en sus disposiciones en un eventual pase a juicio.
Con respecto a esto, es necesario traer a colación lo establecido en la sentencia N° 242 de fecha 28/04/2008 de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte: donde se desprende que (…)
Es por ello Honorables Magistrados, que analizada la trascripcion anterior, los fundamentos de hecho y de derecho explanados, así como la decisión recurrida puede concluirse que el Juzgado Segundo (2°) en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, actuó dentro del marco de la ley, ya que efectivamente se encuentran llenos los extremos del artículo 236 numerales, 1, 2 y 3, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y numeral 1 y 2 del artículo 238; todos del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por los que se decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad de los imputados, la cual resulta proporcional en derecho a los fines de garantizar las resultas del presente proceso, con lo cual se evita de esta manera que quede ilusorio lo establecido en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la finalidad del proceso. En consecuencia, la decisión apelada tiene perfecta explicitud inferencial, vale decir, se denota el proceso racional, lógico y valorativo empleado por la Juez al momento de declarar la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad.
III
PETITUM
Sobre la base de los razonamientos de hecho y de derecho expuestos anteriormente, esta Representación Fiscal, solicita a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, sea declarado Sin Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho; abogados; HUGO PRIETO, ANGEL GABRIEL CASTILLO y ANDRES ELOY CASTILLO, el primero de los nombrados quien asiste y representa al imputado ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, y los segundos al imputados MELVIN JOSE JODA AZUAJE, y en consecuencia se CONFIRME la decisión en fecha 20/07/2013, por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control, en la cual decretó Medida Privativa judicial preventiva de libertad a los ciudadanos ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ Y MELVIN JOSE NODA AZUAJE…”

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Cursa a los folios veintiuno (21) al veintisiete (27) de la presente pieza, Resolución Judicial de fecha 31 de Julio de 2013, dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual entre otras cosas se explanó lo siguiente:

“…PUNTO PREVIO
En lo que respecta a la Nulidad solicitada por la Defensa del imputado NODA AZUAJE MERVIN JOSE debemos señalar que cuando los órganos policiales realizan una aprehensión fuera de los parámetros establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esto es sin una orden judicial previa y sin que exista flagrancia, se reprocha la misma por parte del sistema judicial, es decir, que es rechazada en virtud de haber sido llevada a cabo al margen de la Constitución y las Leyes, no obstante, a criterio de quien aquí decide, nos encontramos dentro de la figura de la flagrancia y tomando en consideración lo preceptuado en el artículo 234 del Codigo Organico Procesal Penal el cual nos señala que se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que se acaba de cometerse, haciendo mención igualmente que se tendrá como delito flagrante aquel por el cual sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerda del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora. Siguiendo el mismo orden de ideas, también señala que en estos casos, cualquier autoridad deberá cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregando o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a la orden del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión.
Al entrar a analizar si está o no en el presente caso en una aprehensión en flagrancia, observa este órgano jurisdiccional que la misma si encuadra en la normativa antes prevista, vale decir, los imputados fueron aprehendidos pocos momentos después de haber cometido el hecho y los mismos fueron perseguidos por l autoridad policial quienes tuvieron que repeler la agresión por parte de los imputados, motivo por el cual debe calificarse la aprehensión de los mismos en flagrancia, no existiendo entonces violación alguna del artículo 44, Numeral 1° de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela la cual nos señala (…omissis…); lo que a todas luces se evidencia que tales circunstancias se cumplen con el caso in comento, esto es, los mismos fueron aprehendidos por funcionarios policiales en flagrancia tal y como se ha declarado y fueron puestos a la orden este este Tribunal a los fines de que se celebrase la audiencia prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en dicha norma se señala lo siguiente: (…omissis…) lo que a criterio de quien aquí decide se produjo en la audiencia, ya que si bien no solicitó el Ministerio Público la calificación de flagrancia, si explanó tal y como lo señala la norma adjetiva penal anteriormente transcrita, como se produjo la aprehensión de los imputados, precalificando los hechos por los cuales fueron presentados, señalando los elementos de convicción que obran en su contra, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario como el abreviado y amen de ello, también solicitó la aplicación de una medida de coerción persona consistente en la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, lo que conlleva a este Tribunal a declara en consecuencia sin lugar solicitud de nulidad invocada por el Defensor del imputado NODA AZUAJE MERVIN JOSE, al no asistirle la razón, y así expresamente se declara.
DEL DERECHO
Ahora bien, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece que el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre y cuando se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo que existan los fundados elementos de convicción para estimar que el o los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible atribuido por la Representación Fiscal y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de la investigación. A tal efecto, observa esta Instancia que se ha traído al proceso un hecho que merece pena Privativa de Libertad, cuyas acción típica se encuentra prevista y sancionada en el Código Penal, como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, LESIONES GENERICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionados en el primer de ellos en el artículo 458 del Código Penal, el segundo en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el tercero en el artículo 413 y el ultimo en el artículo 218 ambos del Código Penal; imputados estos al ciudadano PIMENTEL RODRIUEZ ALEXANDER CARLOS; y los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE RESISTANCIA A LA AUTORIDAD Y ADULTERACION DE SERIALES, previstos y sancionados en los artículos 458 en consonancia con el artículo 84, Numeral 3 del Código Penal; 218 en relación con el artículo 84, numeral 3° del Código Penal y artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, delitos estos imputados al ciudadano NODA AZUAJE MERVIN JOSE, ya que analizados los hechos aquí planteados por el Ministerio Público, se observa que los mencionados hechos punibles son unos delitos graves porque quien aquí decide, aprecia que siendo estos delitos los cuales se encuentran revestidos de amenazas graves a la vida de las personas para despojarla de sus bienes, como es el caso del ROBO AGRAVADO así como el de la RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, al haber empleado un arma de fuego para resistirse al arresto, considera este Juzgador que el precepto jurídico a que se contrae la presente privativa, se circunscribe perfectamente a la conducta delictual desplegada por los ciudadanos PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS y NOJDA AZUAJE MERVIN JOSE, (…), pues de la revisión exhaustiva de las actuaciones se evidencia que los referidos imputados, actuaron de manera voluntaria conminando a las victimas bajo amenazas a la vida portando un arma blanca (sic) (revolver)se presentaron en las instalaciones del local comercial denominado CASA FACIL y portando arma de fuego proceden a someter a los que se encontraban presentes, bajo amenazas de muerte y se apoderan de un bolso denominado Koala el cual contenía en su interior la cantidad de Treinta y Siete Mil Setecientos Veinte (37.729) Bolívares Fuertes, el cual portaba el ciudadano de nombre ORELLANA PEREZ ANGEL EDUARDO, y cuando proceden a retirarse del lugar, el imputado PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS quien portaba un arma de fuego accionó en diversas oportunidades la misma, logrando a un ciudadano quine quedo identificado como HENRY ROJAS, dándose a la fuga, y el ser compelidos por los funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Baruta del Estado Miranda, dándoles la voz de alto, estos proceden a emprender huida velozmente en un vehículo tipo motocicleta, siendo perseguido por los funcionarios policiales, y el imputado PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS acciona en diversas oportunidades un arma de fuego que portaba sin ter legalmente autorizado para portarla; y así lo corroboran las victimas en el acta de entrevista cursante a los folios siete (07); ocho y nueve (08 y 09) del expediente, cunado señaló una persona identificada como ROA PEREIRA HENRY JAVIER: …omissis… ; así como el ciudadano ORELLANA PEREZ ANGEL EDUARDO victima quien manifestó a los folios ocho (08) y nueve (09) del expediente lo siguiente: …omissis…; siendo aprehendidos los funcionarios policiales adscritos a la Policía del Municipio Baruta del Estado Miranda, incautándole al imputado PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER un arma de fuego tipo revolver, marca Cobra Modelo Colt, Calibre 38, (…), al igual de la devastación de los seriales de la motocicleta que tripulaban al momento de la aprehensión la cual quedo identificada como clase motocicleta, marca (…), por lo que conforme a las normas de derecho aplicable y por las razones de hecho y de derecho anteriormente señaladas se encuentra dadas las circunstancias de los artículos 236 numerales 1°, 2°, 3°, 237 numerales 2°, 3° y Parágrafo Primero, todos del Código Orgánico Procesal penal ya que estamos efectivamente en presencia de un hecho punible que amerita pena corporal de más de diez (10) años de prisión, en atención a lo establecido en el artículo 458 del Código Penal, dado que al cometer el hecho hoy imputado PIMENTEL RODRIFUEZ ALEXANDER CARLOS, este ejerció amenazas de muerta con un arma de fuego a la víctima y lo despoja de sus pertenencias mientras que el imputado NODA AZUAJE MERVIN JOSE, esperaba en la moto y una vez salen y se dan a la fuga, haciendo caso omiso a la orden de alto de los funcionarios policiales que posteriormente luego de una persecución en caliente, logran aprehenderlos repeliendo el ataque del cual fueron objeto al accionar el arma de fuego contra la comisión policial, quedando evidenciado que en estos momentos en que se retiraban del lugar el imputado PIMENTEL RODRIGUEZ ALAXANDER CARLOS, accionó el arma de fuego impactando al ciudadano ROA PEREIRA HENRY JAVIER. Igualmente la acción punitiva que ejerce el Estado no se encuentra prescrita y de los elementos antes esgrimidos emergen suficientes y serios elementos de convicción procesales que hacen estimar de manera razonada que los imputados son autores de los delitos que se le atribuyen (…omisss…) PRIMERO: Decreta la aprehensión flagrante de los ciudadanos PIMENTEL RODRIFUEZ ALEXANDER CARLOS Y NODA AZUAJE MERVIN JOSE (…omissis…), respectivamente, por este ajustada a derecho el procedimiento realizado por los funcionarios aprehensores, a tenor de lo previsto en el artículo 44 y 49.1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 234 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda continuar la presente causa por la vía del procedimiento ordinario, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto este Juzgador considera que faltan aún múltiples diligencias que practicar, para esclarecer el presente hecho. TERCERO: Se admitir la precalificación Jurídica dada a los hechos por parte del Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, por la Comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, LESIONES GENERICAS, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, (…) imputados estos al ciudadano PIMENTEL RODRIGUE ALEXANDER CARLOS; y los delitos de COMPLCE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE RESUSTENCIA A LA AUTORIDAD Y ADULTERACION DE SERIALES, (…), delitos estos imputados al ciudadano NODA AZUAE MERVIN JOSE. CUARTO: En cuanto a la medida de Coerción este Tribunal considera que encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para este Tribunal existen suficientes elementos de convicción como son el acta de testimonio de las víctimas de los hechos en donde se observa al imputado utilizando violencia sobre la humanidad e integridad física de las víctimas, siendo personas para despojarla de sus bienes para el Tribunal presenciar que se toma como elementos de convicción, estamos en presencia de un delito que no está prescrito, existe peligro de fuga por la magnitud del daño causado por la pena que podría llegar a imponerse en caso de que en una condenatoria ya que la pena excede de 10 años de prisión, es por lo que este Tribunal decreta la Medida Privativa Preventiva de Libertad y se va a fijar como sitio de Reclusión el Internado Judicial San Juan de los Morros…”

III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión efectuada a los recursos de apelación interpuestos, observa la Sala que el aspecto principal de los mismos versan en la impugnación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra de los ciudadanos PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS Y NODA AZUAJE MERVIN JOSE por encontrarse el primero de ellos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES GENERICAS establecido en el artículo 413 en relación el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el artículo 218 ambos del Código Penal, y el segundo imputado como COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ambos del Código Penal, y ADULTERACION DE SERIALES establecido en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, llevada a cabo por ante el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 20 de Julio de 2013.

Al respecto, la Sala para decidir observa lo siguiente:

En cuanto al recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho HUGO PRIETO, en su carácter de defensor privado del ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, señala como primer punto, que de actas se desprende que no existen indicios que acrediten los delitos precalificados por el Ministerio Público y que fueron acogidos por el Tribunal Aquo, que del contenido de las actuaciones que conforman la presenta causa, no se dan los presupuestos exigibles para la consumación de los delitos imputados a su representado ALEXANDER PRIMENTEL como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES GENERICAS, en segundo lugar denuncia el recurrente la improcedencia de la Privativa de Libertad por carecer de elementos de convicción, por lo cual pasa esta Sala a resolver estos dos puntos:

La precalificación jurídica impuesta por el representante del Ministerio Público con ocasión al acto formal de imputación , el cual se llevó a cabo en la audiencia oral de presentación por ante el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, la cual a su vez, fue admitida por el Juzgador A quo, posee carácter de provisional, y se impondrá en razón de lo cursante en actas, la cual posteriormente podrá variar o mantenerse en razón de lo que se derive de la fase de investigación. Así pues, no puede considerar el recurrente que tal precalificación guarda un carácter definitivo por cuanto para el momento en que ejerció su recurso de apelación, no se está en una etapa procesal de contradictorio, ni se está en presencia de una condenatoria anticipada, al contrario de ello, es sabido por todos los sujetos que componen el medio judicial penal, que tal calificación previa tiene carácter temporal hasta que no haya culminado la debida investigación.

En el presente caso, la precalificación dada a los hechos por parte del Ministerio Público fue la de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD Y LESIONES GENERICAS las cuales fueron admitidas a su vez por el Juzgador A quo, al verificar que ciertamente existen en autos una serie de elementos de convicción que hacen presumir la participación del ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL RODRIGUEZ, en el hecho delictivo que le fue imputado, por lo que a consideración de quienes aquí deciden, una vez revisadas las actuaciones que conforman la presente incidencia puede claramente verificarse, que con la imposición de tal calificación provisional no se vulneró bajo ningún precepto legal que pudiera ser consecuencia de una nulidad, al contrario de ello, tanto la representación fiscal como la Juzgadora A quo manifestaron los motivos por los cuáles resultaba idónea la subsunción de la presunta conducta desplegada por referido ciudadano en los hechos que le fueron atribuidos y que a consideración de esta Alzada, resultan encuadrables dentro del tipo penal señalado en esta fase inicial de la investigación.

En razón a lo anterior, estos Juzgadores convienen traer a colación lo establecido en Sentencia N° 856, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, mediante la cual se señala lo siguiente:
“…Omissis…
En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
“Al respecto, se evidencia del escrito contentivo de la acción de amparo, que los solicitantes fundamentaron el amparo sobre el supuesto de que el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre debió cambiar la calificación jurídica del delito de robo agravado a robo simple, y no, haber ordenado la apertura a juicio oral por el primero de éstos; de manera que, considera esta Sala, que los abogados accionantes han pretendido impugnar el fondo de la decisión proferida por el mencionado Tribunal de Control que le fue adversa, para lograr la revisión del criterio de interpretación del Juzgador en su decisión, atacando así, la valoración del juez.
En tal sentido, resulta oportuno referir que, en reiteradas oportunidades, la Sala ha establecido que, en virtud de la autonomía e independencia de la que gozan los jueces al decidir, los mismos, si bien deben ajustarse a la Constitución y a las leyes al resolver una controversia, disponen de un amplio margen de valoración sobre los medios probatorios y del derecho aplicable a cada caso, por lo cual pueden interpretarlos y ajustarlos a su entendimiento, como actividad propia de su función de juzgar, sin que el juzgador de amparo pueda inmiscuirse dentro de esa autonomía del juez en el estudio y resolución de la causa, salvo que tal criterio viole, notoriamente, derechos o principios constitucionales, supuesto que, en el presente caso, no se verificó.
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, lo cual evidentemente escapa a la tutela constitucional, máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.”

Respecto a este mismo punto, debe resaltar esta Alzada que de actas se desprenden los elementos de convicción que fueron presentados por el Fiscal del Ministerio Público y que a su vez, acreditan un hecho punible, en los cuales aparecen mencionados los imputados de autos, toda vez, que existe un acta policial de fecha 19 de julio de 2013, en la cual funcionarios adscritos a la Brigada de Patrullaje Motorizada de la Policía Municipal de Baruta, dejan constancia del procedimiento realizado en el cual resultaron aprehendidos los ciudadanos hoy imputados de autos, reseñando, que “siendo aproximadamente las 11:10 horas de la Mañana de ese mismo día, se encontraban en labores de patrullaje por los alrededores de la Urbanización las Mercedes, específicamente por la Calle Cali con Veracruz, Municipio Baruta, Estado Miranda, momento en el que escucharon a través del Centro de Operaciones Policiales que el Funcionario Oficial CASTRO OTTONIEL, les informó que presuntamente entre la calle Monterey y la Calle Paris y Madrid de la precitada urbanización se había llevado a cabo un robo a un ciudadano, en el interior de un comercial de nombre CASA FACIL, y que el mismo había sido despojado de cierta cantidad de dinero que contenía un bolso tipo Koala, informándoles además, que los presuntos autores del hecho antijurídico estaban armados y que habían huido en dirección a la avenida principal a bordo de un vehículo tipo moto, Empire color Negro modelo Horse, quienes presuntamente vestían el conductor una chaqueta color negro, pantalón tipo jeans color azul y el parrillero de franela de color amarilla, pantalón tipo Jean color azul oscuro, por lo que los funcionarios actuantes emprendieron una extensiva por los alrededores del sector, logrando avistar a unos sujetos con las características anteriormente señaladas, dándole la voz de alto a los mismos haciendo caso omiso al llamado de los funcionarios policiales emprendiendo la huida, luego de esto, el Funcionario Oficial Luis Mora, le manifestó a la persona agraviada que se dirigiera hasta el despacho de la comisión policial a los fines de rendir declaración de lo sucedido, ordenando igualmente el Oficial Luis Mora, que se trasladara al restauran Macombo , ya que presuntamente en el lugar se encontraba una persona herida por arma de fuego, luego de estar en el sitio, se entrevistó con un testigo de nombre HENRY ROJAS, el cual manifestó que había escuchado varias detonaciones por arma de fuego y que uno de los proyectiles le rozó el brazo”, tales hechos, configuran el delito precalificado por el Fiscal del Ministerio Público y acogido por el Juez de Control, como ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y el de LESIONES GENERICAS señalado en el artículo 413 ejusdem.

De igual forma, el acta policial suscrita por el Oficial Agregado YORMIS SOLAR, adscrito a la Brigada de Patrullaje Motorizado de la Policía Municipal de Baruta, deja constancia que “siendo aproximadamente las 11:10 horas de la mañana del 19 de julio de 2013, se encontraba en labores de patrullaje motorizado por la Urbanización Las Mercedes, específicamente en la Calle Cali con Veracruz, Municipio Baruta, Estado Miranda en compañía de los funcionarios Oficial Agregado Víctor Hernández y el Oficial EDDER CHACON, escucharon a través del Centro de Operaciones Policiales que el Funcionario Oficial Castro Ottoniel, les informó que presuntamente entre la calle Monterey y calle Paris y Madrid, de la precitada urbanización se había llevado a cabo un robo a un ciudadano minutos antes, el cual había sido presuntamente despojado de un bolso tipo Koala, el presuntamente en su interior poseía cierta cantidad de dinero, y que los presuntos asaltantes iban a bordo de una moto marca Empire, modelo Horse de color negra, quienes vestían para el momento el conductor: una chaqueta de color negro pantalón tipo hean color azul, y el parrillero una franela de color amarilla y pantalón tipo jeans color azul oscuro, por lo que procedieron a realizar la búsqueda de las personas con las siguientes características, cuando lograron avistar al final de la avenida principal las Mercedes, a dos sujetos con las características anteriormente mencionadas, que se encontraban a bordo de una con los particulares supra señaladas, por lo que se produjo una persecución a alta velocidad hacia la Autopista Francisco Fajardo sentido Petare, logrando desplazarse varios metros entre el tráfico y estando a la altura de los Ruices, lograron darle alcance dándole la voz de alto los funcionarios a los perseguidos, y el copiloto esgrimió un arma de fuego y efectuándole varios disparos a la comisión policial, motivo por el cual los funcionarios se vieron en la imperiosa necesidad de utilizar sus armas de reglamente logrando herir a ambos ciudadanos en sus extremidades inferiores para así lograr aprehenderlos, procediendo el Oficial actuante Víctor Hernández a realizarle una revisión corporal a los ciudadanos aprehendidos, logrando incautarle al parrillero un arma de fuego, tipo revolver, marca cobra modelo Colt, calibro 38, así como dos celulares, uno marca BlackBerry y un Samsung, y que el mismo dijo ser y llamarse PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS, y el conductor del vehículo quedó identificado como NODA AZUAJE MERVIN JOSE, asimismo se presentaron en calidad de apoyo los funcionarios DAIRETH DUQUE y CARLOS MANRIQUE, quienes realizaron la revisión de la moto en la cual se transportaban los ciudadanos aprehendidos, dejando constancia los mismos que el mencionado vehículo no poseía matricula, y que los seriales de cuadro y motor no se observaban ya que los mismos se encontraban devastados, de manera tal, que los hechos anteriormente señalados”, los cuales dejaron constancia los funcionarios aprehensores, constituyen los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, toda vez que presuntamente despojaron de un bolso tipo koala el cual poseía el ciudadano ORELLANA PEREZ ANGEL EDUARDO, en relación con el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD estableció en el artículo 413 ejusdem tenemos que los ciudadanos aprehendidos al parecer dispararon múltiples veces y huyeron al llamado que le hicieron los funcionarios policiales para detenerse, y el delito de ALTERACION DE SERIALES, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley Sobre el Hurto, ya que, al momento de realizar la revisión a la moto incautada en el procedimiento, la misma presentaba devastación en los seriales y no poseía matricula.

Con lo anteriormente explanado, consideran estos decisores, que ciertamente se encuentra descrita la presunta conducta ilícita desplegada por el imputado, pues, tal como fue señalado por la víctima, fue despojada de forma violenta de un objeto de su propiedad, (koala), que materializa en forma simple la ejecución del delito de ROBO AGRAVADO, cuya descripción típica consiste en el apoderamiento de un bien ajeno a través de la violencia o graves amenazas contra la víctima, de tal forma que resulta inexistente la omisión denunciada por la recurrente, por cuanto tanto el Ministerio Fiscal como el órgano jurisdiccional explanaron la conducta anti-jurídica y reprochable desplegada presuntamente por el imputado y ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, en cuanto a lo denunciado por el recurrente, referente a que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, con los hechos anteriormente señalados, se infiere que a consideración de esta Sala, si se encuentra llenos los extremos establecidos en la norma in comento, esto es, un hecho punible que merece pena privativa de libertad, y en ese sentido tenemos que nos encontramos con los delito de ROBO AGRAVADO, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, LESIONES GENERICAS Y ALTERACION DE SERIALES, los cuales comportan una pena alta establecida en el Código Penal vigente, se observa de igual forma que existen fundados elementos de convicción, es decir, las actas policiales cursantes en autos, actas de entrevistas, así como los registros de cadena de custodia de los imputados, al igual que una presunción razonable de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga, en razón de los delitos que le fueron imputados al ciudadano ALEXANDER CARLOS PIMENTEL, y que el delito con mayor pena excede de los (10) años de prisión.

Por último y señalado como capítulo tercero, refiere el apelante que el Juez a quo debió tomar en cuenta la presunción de inocencia y la afirmación del estado de libertad para decretar así una medida cautelar sustitutiva de libertad y decretar la libertad de su defendido, por lo cual esta Sala considera: Ciertamente el Principio de Afirmación de libertad establece que toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a que durante el proceso llevado a cabo en su contra ésta se encuentre en estado de libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla general en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal establecen el Principio de Afirmación de Libertad, y el Estado de Libertad, citándose textualmente lo siguiente:

“Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”

“Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Así las cosas, conviene acotar, que la libertad constituye la regla en nuestro sistema de Juzgamiento Penal, pero no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento de los imputados o acusados, -según el caso-, de quedar sujetos al proceso penal, cuando “como en la presente causa”, existan fundados elementos en su contra que comprometan por una parte su participación en la comisión de un delito, y de otra de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En este orden, de ideas, el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional mediante decisión Nro. 715 de fecha 18 de abril de 2007, que reitera el criterio expuesto en la decisión No. 2608 de fecha 25 de septiembre de 2003, precisó:

“... Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado...” (Negritas de la Sala).

Como complemento de lo anterior, estas Juzgadores consideran a bien traer a colación lo establecido en Sentencia N° 595 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO, de fecha 26 de abril de 2009, de la cual se extrae lo siguiente:
“…Omissis…

No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dicha norma establece:

“Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso (…)” (Subrayado del presente fallo).

Omissis…

En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental…Omissis….

En este orden de ideas, debe reiterarse que la privación preventiva de la libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano. Ahora bien, el hecho de que la medida de coerción personal antes mencionada posea en principio un contenido material que coincide con el de las penas privativas de libertad, no implica que ella persiga el mismo fin de tales sanciones, es decir, no puede concebirse como una pena anticipada, toda vez que la misma recae sobre ciudadanos que se ven amparados por el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 49.2 Constitucional y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, cristalizándose así el principio indubio pro libertate (sentencia nro. 2.046/2007, del 5 de noviembre).”.

En consecuencia sobre la base de las consideraciones antes expuestas, considera esta Alzada que no le asiste la razón a los alegatos planteados por el recurrente por cuanto se encuentran plenamente satisfechos los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como la precalificación jurídica establecida por el juzgado de control, sin haberse transgredido los principios de afirmación del estado de libertad y presunción de inocencia. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto al segundo recurso de apelación, suscrito por los profesionales del derecho ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY CASTILLON, defensores privados del ciudadano MELVIN JOSE NODA AZUAJE, como primer punto, alegan los recurrentes que el Juzgador Aquo al desestimar la aprehensión en flagrancia y acogerse a la aplicación de las normas del procedimiento ordinario, prescindió de uno de los requisitos establecidos en el artículo 44 numeral 1 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo confuso para esta Corte de Apelaciones la formulación de este primer alegato, ya que a consideración de esta Sala no guarda relación con los hechos suscitados en la audiencia de presentación de imputados, ya que el Ministerio Público solicitó que la presente causa se tramitara por el procedimiento ordinario conforme lo establece el artículo 373 del Código Adjetivo Penal y el Juzgador Aquo, en la audiencia de presentación como Punto Previo, razonó y decreto la aprehensión realizada por los funcionarios policiales de manera flagrante, en ningún momento ni el Ministerio Público ni el Juzgador de Merito desestimaron la aprehensión por flagrancia, por lo que tales alegatos deben ser desechados. Y así se decide.

Respecto a lo esgrimido por los recurrentes, en cuanto a que el procedimiento realizado por el órgano aprehensor fue practicado de forma ilegal y que las actuaciones que le fueron presentadas al Juzgador Aquo, no poseen ninguna credibilidad y las mismas no pueden ser incorporadas a la presente causa, deben hacer mención estos decidores, los recurrentes deben señalar concretamente él porque consideran que las actas policiales y actas de entrevistas, no poseen ninguna credibilidad y que las mismas no podían ser incorporadas, a tales afectos establece el artículo 181 de nuestra norma adjetiva penal, lo siguiente:

“…Artículo 181. Los elementos de convicción solo tendrán valor si ha sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.
No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio p procedimiento ilícitos…”

En tal sentido, establece el artículo 182 del texto adjetivo penal, lo siguiente:

“…Articulo 182. Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibidos por la ley.
Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.
El tribunal puede prescindir de la prueba cunado esta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio…”

De los artículos anteriormente señalados, podemos observar, que existen unos supuestos para determinar, si una prueba es ilícita o no, pues así tenemos que, las actuaciones que fueron presentadas en la audiencia de presentación no se encuadran en las pruebas que se consideran ilícitas, ya que tenemos la declaración de unas víctimas que denuncian unos hechos, estas no son declaraciones de simples testigos presenciales como manifiesta el apelante sino de víctimas de unos supuestos hechos delictivos las cuales adquieren unos derechos establecidos en el artículo 122 del Código Adjetivo penal, y que son importantes en el proceso, así lo ha dicho la Sala Constitucional en la sentencia de fecha 26-7-11 numero 1277 de la siguiente manera:

“Al respecto, el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente:
Artículo 119. Definición. Se considera víctima:
1. La persona directamente ofendida por el delito;
2. El cónyuge o la persona con quien haga vida marital por más de dos años, hijo o padre adoptivo, parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, y al heredero, en los delitos cuyo resultado sea la incapacidad o la muerte del ofendido; y, en todo caso, cuando el delito sea cometido en perjuicio de un incapaz o de un menor de edad.
3. Los socios, accionistas o miembros, respecto de los delitos que afectan a una persona jurídica, cometidos por quienes la dirigen, administran o controlan;
4. Las asociaciones, fundaciones y otros entes, en los delitos que afectan intereses colectivos o difusos, siempre que el objeto de la agrupación se vincule directamente con esos intereses y se hayan constituido con anterioridad a la perpetración del delito.
Si las víctimas fueren varias deberán actuar por medio de una sola representación.

Como puede observarse de la disposición supra transcrita, el Código Orgánico Procesal Penal ha incluido como uno de los grandes avances de nuestro sistema procesal penal, una gama de sujetos considerados como víctimas y por ende como sujetos procesales aunque no se constituyan en acusadores, por lo que, alcanzado tal reconocimiento legal, corresponde a los operadores de justicia darle la debida importancia a la participación que le ha sido concedida de manera expresa a través del artículo 120 eiusdem, y de forma indirecta mediante otras disposiciones legales del aludido texto adjetivo, que le atribuyen el derecho de intervenir en todo el proceso, aun en su fase de investigación y en cualquier caso en que se dicte una decisión adversa a sus intereses. Se le otorga así el derecho de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria, ello sin importar que se hubiere o no constituido en querellante, acusador privado o se hubiere adherido a la acusación fiscal, siendo entonces que los órganos jurisdiccionales se encuentran en la obligación de garantizar la vigencia plena de dichos derechos.”

Por otro lado tenemos también unas actas policiales de aprehensión en flagrancia de los imputados(la cual están descritas las formas en que se llevó a cabo la aprehensión policial), así como la cadena de custodia de los objetos incautados al momento de la aprehensión, de manera tal, que consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a los recurrentes cuando señalan que las actas policiales y las actas de entrevistas de testigos, así como la cadena de custodia deben ser declaradas nulas, ya que las mismas forman parte de los elementos preliminares que se presentan en la Audiencia de Presentación de imputado y que tales elementos forman parte de la etapa primigenia de investigación, siendo que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”, los cuales fueron tomados en cuenta como elementos de convicción por el juez ad quo en la etapa de presentación de los imputados para decretar la Privación de Libertad, pero no obsta para que alguno de ellos sean descartados en el transcurso de la investigación que realizare el Ministerio Público a los fines de presentar el acto conclusivo, razón por la cual conlleva a esta Alzada a desestimar dicho alegato.

Es por lo que en mérito de los razones de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho HUGO PRIETO, actuando en representación del ciudadano PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS Y ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO, Defensores Privados de NODA AZUAJE MERVIN JOSE por encontrarse el primero de ellos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES GENERICAS artículo 413 en relación el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el artículo 218 ambos del Código Penal, y el segundo de ellos COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ambos del Código Penal, concatenado con el delito de ADULTERACION DE SERIALES confinado en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Es todo.-

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por los Profesionales del Derecho HUGO PRIETO, actuando en representación del ciudadano PIMENTEL RODRIGUEZ ALEXANDER CARLOS Y ANGEL GABRIEL CASTILLO RODRIGUEZ Y ANDRES ELOY CASTILLO, Defensores Privados de NODA AZUAJE MERVIN JOSE por encontrarse el primero de ellos en la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, LESIONES GENERICAS artículo 413 en relación el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto en el artículo 218 ambos del Código Penal, y el segundo de ellos COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE RESISTENCIA A LA AUTORIDAD previsto y sancionado en el artículo 218 ambos del Código Penal, concatenado con el delito de ADULTERACION DE SERIALES confinado en el artículo 8 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores. Y ASÍ SE DECIDE.

Regístrese y publíquese la presente decisión en la oportunidad legal correspondiente.
Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LOS JUECES;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA. ANIELSY COROMOTO ARAUJO BASTIDAS DR. JIMAI MONTIEL CALLES
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA VECCHIONACE

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CAROLINA VECCHIONACE

EDM/JMC/ACA/JY/od.-
EXP. Nro. 3094