TSJ Regiones - Decisión

Republica Bolivariana De Venezuela

Poder Judicial
Juzgado Tercero (3°) De Primera Instancia De Juicio Del Circuito Judicial Del Trabajo Del Área Metropolitana De Caracas
Caracas, 30 de septiembre del dos mil trece (2013)
203º Y 154º

ASUNTO Nº: AP21-L-2013-000635

PARTE ACTORA: DRAISY JOSEGRIS GOMEZ FRANCO venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad número: v- 17.271.080.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: MARIA TORREALBA Abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo los Nos.94.538.

PARTE DEMANDADA: ESPECIALIDADES QUIRURGICAS D.O.S, C.A, Inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 57 ,Tomo 226-A.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ROSA EVELIA ROMERO DE LEON, ULISES GUARDIA RUIZ abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 91.259 y 51.436, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Antecedentes

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por la ciudadana DRAISY JOSEGRIS GOMEZ FRANCO venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de cedula de identidad número: v- 17.271.080, contra, ESPECIALIDADES QUIRURGICAS D.O.S, C.A, Inscrita ante el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 57 ,Tomo 226-A, mediante escrito libelar presentado en fecha 19 de Febrero del año 2012. Le correspondió por distribución al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial conocer en fase de sustanciación y luego de estar debidamente notificadas las partes, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar conoció la causa el Tribunal décimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo , la cual se celebró en su oportunidad no logrando su mediación y por consecuencia fue remitido a la instancia de juicio en fecha 19 de Junio del año 2013.
Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Juzgado, luego de ciertos iteres procesales, se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 25 de septiembre de 2013, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en consecuencia procedió este Juzgador a evacuar y someter a el control de las partes, las pruebas admitidas por este juzgado, y se procedió a dictar el dispositivo del fallo, siendo así esta la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos:

II
Alegatos de las Partes

Aduce la parte actora en su escrito libelar, que en el mes d Diciembre del año 2012 comenzó a prestar servicios para la hoy demandada, desempeñando el cargo de Medico, devengando un ultimo salario mensual de SEIS MIL BOLIVARES (Bs.6.000, 00), mas una bonificación de CIEN BOLIVARES con 00/100(Bs.100, 00) por cada paciente ingresado, en un horario de 1:00 pm a 7:00 p.m. Hasta el día 20 de agosto del año 2012, fecha en la cual fue despedida sin justa causa, por lo que solicita le sean canceladas sus acreencias laborales, es decir las siguientes:

Concepto Monto
Prestaciones sociales 9.000,00
Vacaciones Fraccionadas 3.252,00
Utilidades 6.507,00
Indemnización por despido 9.000,00
Beneficio de Alimentacion 4.076,00
Guardias e Ingresos 6.200,00
Quincena retenida 3000,00
Intereses sobres prest Sociales 703,56

Total: 41.738,56

Por su parte, el representante judicial de la parte demandada en su contestación de la demanda-folios 41al 43- La representación judicial de la parte demandada en la contestación de la demanda alega lo siguiente:

Niega, rechaza y contradice la demanda en todo su contenido, por cuanto la demandante no tuvo una relación de dependencia y subordinación, ya que se trata de un medico a quien la demandada remitía pacientes que acudían a solicitar atención médica de emergencia y con lo cual generaba ingresos económicos.

Señala que la actora ejercía su profesión en forma autónomo, en forma independiente, sin supervisión ni control por ningún superior; así mismo, señala que podía disponer de su horario y podía enviar a otro medico a realizar el servicio medico, sin que este tuviese ninguna vinculación con la clínica, ni la clínica estuviese enterada necesariamente de este evento, salvo porque conste en el Libro de Novedades.

Alega que la actora podía ejercer su profesión libremente en cualquier momento en otras instituciones, lo que significa que no había exclusividad; que los profesionales de la medicina se ponían de acuerdo en cual era la guardia que querían cubrir.

Señala que la actora expedía una factura personal legal, bajo las providencias exigidas por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), para que fuera pagada por la demandada por concepto de Honorarios Profesionales.

De la audiencia de juicio

En fecha 25 de septiembre del año 2013 se llevo a cabo la celebración de la audiencia oral y publica de juicio en la cual se le otorgo el derecho de palabras a cada uno de los representantes judiciales de las partes, así como a la actora llevando a cabo la declaración de parte, culminando en esa misma fecha con el control y evacuación de las pruebas promovidas por las partes.
III
Límites de la Controversia
Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, queda verificar si la prestación del servicio realizada por la actora, reviste carácter laboral o no y por ende verificar si proceden los conceptos reclamados.
Así mismo debe este sentenciador establece, conforme a las previsiones establecidas en el articulo 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y acogiendo criterio Jurisprudencial establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004, ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, caso: Juan Cabral Vs. Distribuidora de Pescado La Perla Escondida, C.A. , en el caso que hoy nos ocupa le corresponderá demostrar a la parte demandada , que en dichos servicios personales no se encuentran presentes ningunos de los elementos que configuren la existencia de una relación jurídica laboral, a saber: remuneración y subordinación, que desvirtúe la presunción de laboralidad que ha sido activada conforme como esta a dado contestación ala demanda

IV
Del Análisis Probatorio

Trabada como ha quedado la litis conforme a lo anteriormente planteado se hace necesario establecer la carga de la prueba y para ello resulta oportuno traer a colación lo señalado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Dr. JUAN RAFAEL PERDOMO, interpretó la norma contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, criterio que reiteró en la sentencia de fecha 04 de Julio de 2006 quedando establecido que:

“…Conforme a lo previsto en el artículo 1.397 del Código Civil, esta presunción legal dispensa de toda prueba a quien la tiene a su favor, la cual permite, partiendo de las consecuencias de un hecho conocido, la prestación de un servicio personal, establecer un hecho desconocido, la existencia de una relación de trabajo, salvo prueba en contrario, es decir, cuando el patrono logre desvirtuar la existencia de la relación laboral por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia…”.

Así las cosas, la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS de ROA expresó que:

“… El demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirven de fundamento para rechazar las pretensiones del actor; es decir, que habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral y por tanto, el actor quedará eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

1) cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral-presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo;

2) Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral; por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas y utilidades, entre otros conceptos…”

De seguidas este Juzgador Siguiendo el criterio jurisprudencial arriba citado, pasa a valorar los elementos probatorios aportados por las partes, imponiéndose de la sana critica, la cual a sido establecida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de la siguiente manera:

“En relación con la valoración de la Pruebas, la Doctrina y la Jurisprudencia nacional, han considerado como reglas de valoración todas aquellas que sin establecer una tarifa determinada, señalan al sentenciador como debe proceder para apreciarlas. Así se introduce una regla general: la sana crítica. El articulo 507 del citado Código impone al juez el deber de apreciar la prueba, a menos que exista una regla legal para valorar su merito, según las reglas de la sana critica, que son reglas del correcto entendimiento humano, eventuales y variables en relación con la experiencia, el tiempo y el lugar, las cuales no pueden desentenderse de los principios fundamentales de la lógica, que son verdaderamente inmutables, estables y permanentes, anteriores a toda experiencia, y que constituyen la base de toda sentencia. Por lo tanto se debe combinar este orden lógico con las conclusiones del Juez luego de luego de observar lo que ocurriría normalmente”. (Repertorio de Jurisprudencia, Magistrado Juan Rafael Perdomo, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas 2005, p.191.)

Pruebas de la parte actora:

Documentales:
Corren inserta al folio 21 al 34 marcada en letra A de constancias de ingresos de fecha 27 de marzo del año 2012 y 06 de julio del año 2012, marcada B, comprobantes de pago denominados “honorarios profesionales”, correspondientes a los meses marzo, abril, mayo , Junio , julio del año 2012 , las cuales al momento de la celebración de la audiencia de juicio fueron reconocidas por la representación judicial de la parte demandada, señalando que las mismas se emiten a los fines de tramitar los pagos previa presentación de factura este Tribunal partiendo del concepto doctrinal de documento como “toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los sentidos de la vista y el tacto que sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera (Omar Alfredo Mora, Derecho Procesal del Trabajo, Primera Edición 2013 , p. 292. ) le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De dichas documentales se evidencian los montos percibidos por ingresos mensuales cancelados por la demanda a la hoy actora. Así se establece.

En lo que se refiere a la documental Marcada G, contentivo de Hoja de registro del Libro diario, , riela a los folios 33 al 34 del expediente, a lo cual lo demandada señalo que son hojas arrancadas de un libro de registro que solo se observan las novedades de los pacientes , partiendo de lo que a establecido la doctrina que un medio de prueba judicial consiste en cualquier cosa u objeto producto de actos humanos, capaz de representar hechos del mundo exterior producto o no de actos humanos que tiene significación probatoria para convencer al juez de la ocurrencia de hechos que tengan significado jurídico probatorio, considera quien aquí sentencia que las presentes documentales, nada aportan a la presente litis, en consecuencia desechas las mismas .Así se establece.

Pruebas de la parte demandada:

Documentales: Corren inserta al folio 02 al 97 del cuaderno de recaudos numero 1 Documentales promovidas por la parte demanda contentiva de copia simple de Libro de Novedades, es menester para este juzgador señalar que acogiendo doctrina establecida en forma inveterada tal y como la que señala el Maestro Jairo Parra Quijano en su obra Manual del Derecho Probatorio Página 99, donde trata la pertinencia de la prueba de la siguiente forma:

“A. Noción: El tema de la prueba esta constituido por aquellos hechos que es necesario probar, por ser los supuestos de las normas jurídicas cuya aplicación se discute en un determinado proceso. Lo anterior significa que la noción de tema de prueba resulta concreta, ya que no se refiere sino a los hechos que se deben investigar en cada proceso.
B. Utilidad del Concepto: Resulta útil la anterior noción, ya que permite saber que es lo que se ha de investigar en un proceso determinado, de tal manera que el juez puede controlar la pertinencia de las pruebas; de otra manera el proceso se convertiría en un instituto inconveniente, donde se podrá acreditar la existencia de cualquier hecho, de modo que a su finalización, tendríamos una suerte de residuos arrastrados por una corriente y no una investigación ordenada.”

Observa este juzgador que las documentales evacuadas evidentemente reflejan que la ciudadana DRAISY GOMEZ, realizaba Guardias, como medico, para la entidad de trabajo hoy demanda, por lo que se le otorga valor probatorio conforme a la sana critica según lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Corren inserta al folio 02 al 39 del cuaderno de recaudos numero Documentales promovidas por la parte demanda contentiva de copia simple de acta constitutiva de la empresa, las cuales nada aportan a la presente controversia, por lo que se desechan las mismas. Así se establece.

Corren inserta al folio 03 al 45 del cuaderno de recaudos numero Documentales promovidas por la parte demanda contentiva de facturas emitidas por la hoy actora por concepto de honorarios profesionales, a las cuales se les otorga valor probatorio conforme a la sana critica según lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece

Testimoniales: se dejo constancia en al celebración de la audiencia de juicio de la comparecencia de los testigos promovidos por la parte demandada, los ciudadanos INES SALVADORA CASTRO y ROBIN ALI TARAZONA , titulares de las cedulas de identidad números: v- 5.416.385 y v- 13.811.628, respectivamente, quienes fueron contestes a las preguntas y repreguntas formuladas por las partes, por lo que que se le otorga valor probatorio conforme a la sana critica según lo previsto en el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, toda ves que de sus dichos se desprende la forma y coordinación de cómo se presta el servicio en la sede de la hoy demanda , así como el establecimiento del horario de trabajo Así se establece.

Motivaciones para decidir
Como primer punto debe señalarse que nuestro máximo tribunal en su Sala de Casación Social, mediante sentencia Número 2010-000084 con Ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, estableció que:

“En casos como el presente, traer a colación el contenido del artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta indispensable, puesto que, para la obtención de la justicia el Juez debe entender el proceso como un instrumento fundamental para ello, al no permitir el sacrificio de ésta por la omisión de formalidades no esenciales, sustituyendo así el estado de derecho por el estado de justicia consagrado expresamente en la Constitución, siendo que si bien las normas adjetivas laborales derogadas no se lo permitían, haciéndolo un esclavo de la Ley, ahora, en el nuevo paradigma oral, el Juzgador debe ser un liberador, liberador de las formalidades no esenciales en pro de la justicia, a quién la Ley Orgánica Procesal del Trabajo ordena tener por norte de sus actos la verdad (artículo 5), estando obligado a inquirirla por todos los medios a su alcance, debiendo tener presente el carácter tutelar de las leyes sociales. Antes teníamos a la Ley, entre otras, como una determinante fuente del Derecho, ahora tenemos a la Constitución, que en su Preámbulo y en su articulado promueve la creación de un Estado de Justicia.”

De conformidad como ha quedado planteada la controversia en el caso bajo estudio, el punto debatido consiste en determinar la naturaleza de la relación que existió entre la ciudadana DRAISY JOSEGRIS GOMEZ FRANCO venezolana, mayor de edad de este domicilio y titular de cedula de identidad número: v- 17.271.080, y la entidad de trabajo ESPECIALIDADES QUIRURGICAS D.O.S, C.A.
En este sentido, observa este Juzgador, que la demandante requiere que se le reconozca la existencia de la relación laboral alegada por el tiempo de servicio señalado en libelo y en la audiencia oral y pública, alegatos éstos negados y contradicho por la representación de la demandada, argumentado la existencia de una relación meramente civil toda vez que indica que la hoy actora prestaba sus servicios bajo la figura de Honorarios Profesionales.
Se ha establecido con anterioridad que en materia de derecho social el legislador patrio, a lo largo del desarrollo de la justicia laboral, y a los fines de mitigar la desigualdad económica existente entre patrono y trabajador, ha sancionado un conjunto de normas contentivas de principios e instituciones que permiten un trato igualitario de las partes en el proceso y; dentro de las cuales encontramos, la presunción de laboralidad, prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, hoy derogada y en el articulo 53 de la Novísima Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras según la cual “se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”.

Ahora bien, deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y, el pretendido patrono puede, en el caso, invocar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y, como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

De manera, que al haberse negado la existencia de uan prestación de servicio de índole, corresponde a la entidad de trabajo demandada , demostrar la naturaleza de la relación que le unió con la ciudadana DRAYSI GOMEZ , conforme lo establecido en los artículos 135 y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en sintonía con la doctrina sentada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia sobre la materia, es decir, desvirtuar la presunción de laboralidad establecida.

Ahora, a los fines de determinar la verdadera naturaleza de la relación, debe aplicarse los criterios que han sido señalados por la doctrina y que fueron ampliados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 489, de fecha 13 de agosto de 2002 Caso: MIREYA BEATRIZ ORTA DE SILVA contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE PROFESIONALES DE LA DOCENCIA-COLEGIO DE PROFESORES DE VENEZUELA (FENAPRODO-CPV) con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, como es el denominado “test de dependencia o examen de indicios”, el cual constituye una herramienta clave para determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o preste un servicio y quien lo recibe, pues cada caso es un universo particular con sus propios alegatos, probanzas y circunstancias que imponen un estudio individualizado de cada uno de ellos, razón por la cual, dependiendo de las invocaciones y de las pruebas aportadas en cada caso en específico, de los elementos y circunstancias de hecho, debe determinarse si quedó desvirtuada la presunción de la relación laboral de los servicios prestados por la ciudadana DRAISY GOMEZ, por lo que respecto al “test de laboralidad” o “test de indicios” el mismo tiene como fin principal establecer a través de una serie de elementos indiciarios cuál es la calificación jurídica que debe dársele a la prestación del servicio cuando existen lagunas o dudas respecto a si una vinculación contractual existente entre las partes comporta los extremos constitutivos de la relación de trabajo.

Ahora, estos requisitos o elementos que permiten determinar la naturaleza de una prestación de servicios , bien sea de indole , laboral civil o mercantil , son los siguiente: a.- Forma de determinar el trabajo; b.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; c.- Forma de efectuarse el pago; d.-Trabajo personal, supervisión y control disciplinario; e.-Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; y f.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la usuaria.
Adicionalmente, asi mismo nuestra Sala de Casación Social incorporó a los criterios arriba presentados, los siguientes: a.-La naturaleza jurídica del pretendido patrono; b.- De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.; c.- Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio; d.- La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar y; e.-Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De tal modo que el análisis de las circunstancias de hecho de cada caso en particular permitan determinar la verdadera naturaleza jurídica de la prestación personal de servicio prestada.
Ahora, a los fines de determinar la naturaleza laboral o no en el presente caso, este juzgador pasa a desarrollar los elementos o criterios que permitirán calificarla y, al efecto observa:
a.- Forma de determinar el trabajo.
De los medios de pruebas ofrecidos y evacuados en este proceso, se demostró fehacientemente que la ciudadana DRAISY GOMEZ ejerció su profesión dentro de la sede fisica de la hoy demandada, como Médico Residente, el cual era realizado en horario de 1: pm a 7: pm , asignado por el medico internista, quienes podían sustituirlo por otro medico mas no reprogramarlo y que los honorarios profesionales percibidos se causaban de acuerdo al número de guardias realizadas y número de pacientes atendidos dentro de las diferentes áreas o servicios de la empresa (entiéndase: pagos variables), materializándose mediante la emisión previa de unas facturas personalizadas por tal concepto.

b.- Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo.
De los medios de pruebas ofrecidos asi como lo expuestos por las partes en la celebración de la audiencia de juicio, se demostró que a la ciudadana DRAISY GOMEZ ejerció su profesión dentro de la sede física de la hoy demandada, como Médico Residente, y se le asigno el horario de 1: pm a 7: pm. de lunes a vienrnes,
c.- Forma de efectuarse el pago. De los medios de pruebas evacuados en este proceso, se demostró que la ciudadana DRAISY GOMEZ , que los montos percibidos `por concepto de honorarios profesionales eran variables, siendo percibidos o causados de acuerdo al número de guardias realizadas y número de pacientes ingresados dentro de las diferentes áreas o servicios de la empresa, materializándose mediante la emisión previa de unas facturas personalizadas que entregaba a la administración por tal concepto, los cuales eran se observan poseen una numeración correlativa –folios 24 al 45 cuadernos de recaudos numero 3- sin retenciones por concepto de Impuesto sobre la Renta e Impuesto al Valor Agregado.
d.- Trabajo personal, supervisión y control disciplinario. De los medios de pruebas evacuados en este proceso, se demostró que la ciudadana DRAISY GOMEZ ejerció su profesión dentro de la sede física de la hoy demandada, como Médico Residente y no tenía una supervisión especial directa pues como médico residente tenía la facultad de tomar sus propias decisiones al momento en que el paciente llegara o presentara un cambio abrupto en su salud y, por ende, debía consultar y/o informar al médico especialista debido a que los actos médicos están regidos por el código de deontológica medica el cual establece los deberes de los médicos en el ejercicio de su profesión.

e.- Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria. De los medios de pruebas ofrecidos y evacuados en este proceso, así como de lo extraído en la audiencia oral y pública de juicio, se desprende la ciudadana DRAISI GOMEZ, ejerció su profesión como Médico Residente, cuyas herramientas e insumos que se utilizaban algunas pertenecían a la clínica.

f.- Otros: asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo, la exclusividad o no para la clínica. De las actas del expediente, no consta que el riesgo lo asumiera la hoy demandada, mas sin embargo al pactar con la hoy demandante un horario, fijo el cual era de 1:00pm a 7: pm de lunes a viernes, garantizaba los pagos por los servicios prestados, ya que la jornada era fija y no ocasional.

Con relación a los demás criterios incorporados por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, antes reseñados, quedó demostrado que la actora prestó sus servicios de forma personal como médico, para la institución demandada, cumpliendo un horario, bajo la supervisión un medico especialista y generaba un salario.

Siendo así las cosas, habiéndose aplicado el test de laboralidad y siendo que en el caso de autos considera este Juzgador que concurren los elementos para considerar una relación laboral a decir:
1.La prestación de servicios por cuenta ajena: en el caso de autos se evidencia que la prestación de servicios era por cuenta ajena no propia, la accionante laboraba como medico residente de la demandada y así lo desempeñaba, y no como una medico particular, cumpliendo un horario establecido.

2. La subordinación la actora se encontraba subordinada al medico especialista quien manifestó en la audiencia oral y publica de juicio que fue el quien le estableció el horario y le oferto al vacanta para la jornada de lunes a viernes de 1:pm a 7:pm.

3. El salario, la accionante devengaba un salario por el servicio prestado, generado por los pacientes atendidos, los cuales eran cancelados mediante facturas las cuales acogiendo lo establecido po el constituyente Patrio del 1999; que definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares, (criterio establecido en Sentencia Numero AP-21 R- 2011-001031, Juzgado Superior Tercero de la Circunscripción Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas)

Por lo que, en consecuencia de todo lo antes expuesto, se concluye que en el caso de autos existió una relación laboral y el tal sentido, dada la existencia de la relación de índole laboral, es por lo que se consideran procedentes todos los conceptos reclamados, en base a el salario variable devengado conforme a lo previsto en el artículo 122 de la Ley Orgánica del Trabajo los Trabajadores y las Trabajadoras, el cual es determinado de la siguiente forma:

Mes Salario devengado Total salario variable
Febrero 2012 8.500 Bs.38.600/6
Marzo 2012 5.400 Bs.6.433,33
Abril 2012 7.000
Mayo 2012 7.200
Junio 2012 6.600
Julio 2012 3.900 Salario diario: 214,44

Razón por la cual este Tribunal pasa a determinar detalladamente los conceptos ordenados a pagar:

Por Prestaciones Sociales tenemos que se le adeuda a la trabajadora la cantidad de Treinta (30) días conforme a lo previsto en literal c el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario diario de Bs. 214,44 Así se decide.

Vacaciones fraccionadas : De conformidad con lo previsto en el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde al actor percibir diez (10) días, sobre la base del último salario normal diario devengado, Bs.214,44 , total a cancelar Bs. 2.144,44 .Así se establece.
Bono vacacional fraccionado: De conformidad con lo previsto en el artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde a la actora percibir diez (10) días, sobre la base del último salario normal diario devengado, , Bs.214,44 , total a cancelar Bs. 2.144,44 .Así se establece.

Utilidades Fraccionadas: : De conformidad con lo previsto en el artículo 131 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde a la actora percibir veinte (20) días, sobre la base del último salario normal diario devengado, , Bs.214,44 , total a cancelar Bs. 4.288,88 .Así se establece.

En cuanto al pago por indemnización por despido, : De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde a la actora percibir Treinta (30) días conforme a lo previsto de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario diario de Bs. 214,44 Así se establece.
Se ordena cancelar el beneficio de alimentación generado durante los 8 meses de prestación de servicio en una jornada de lunes a viernes a razón de 21 cupones mensuales, es decir 168 cupones calculado al 0,25 de la unidad tributaria vigente, para el momento en que se verifique su cumplimiento, todo de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para Trabajadores antes señalado. A fines referenciales, se deja constancia que a la fecha de la presente Sentencia, el valor de la Unidad Tributaria es de Bs. 107,00, según Providencia Administrativa, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 40.106 de fecha 06 de febrero de 2013; por tanto, a la fecha de la publicación de la presente Sentencia, le corresponde a la trabajadora la cantidad de Cuatro mil Cuatrocientos Noventa y cuatro Bolívares Con 00/100 (Bs. 4.494,00),los cuales deberán ser cancelados en efectivos en moneda de curso legal.

En cuanto al pago de salarios retenidos, los cuales fueron reconocidos en la contestación de la demanda –folio 43- se ordena cancelar la última quincena del mes de julio y agosto de 2012, la cual asciende a la cantidad de Bs. 9.200,00. Así se establece.-
De igual manera este Tribunal condena a la parte demandada al pago de la indexación e intereses de mora y a los fines de su cuantificación, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, siguiendo las directrices establecidas en las sentencias número 1059 de fecha 1 de julio de 2009, y número 1222 de fecha 21 de julio de 2009 ambas proferidas por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, las cuales son las siguientes:

Corrección monetaria, deberá ser calculada desde el decreto de ejecución, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de acuerdo a lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juzgado de Primera Instancia Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá en la oportunidad de la ejecución de la sentencia definitivamente firme o lo que es lo mismo de la materialización del pago efectivo, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre dicho lapso, a fin de que este índice se aplique sobre el monto que en definitiva corresponda a la parte actora.

Intereses moratorios, en caso de incumplimiento por la parte demandada, los cuales deberán ser cuantificados a través de la experticia complementaria ordenada, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: A) el perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo B) Serán calculados a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución efectiva del presente fallo; y c) Para el cálculo de los referidos intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se establece.

Dispositivo
Por los razonamientos anteriormente expuestos , Este Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Circuito Judicial Del Trabajo Del Área Metropolitana De Caracas, En Nombre De La República Bolivariana De Venezuela Y Por Autoridad De La Ley, declara:: PRIMERO: CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana DRAYSI JOSEGRIS GOMEZ contra la entidad de Trabajo ESPECIALIDADES MEDICAS QUIRURGICAS C.A , debidamente identificado en autos. SEGUNDO: Se ordena el pago de los conceptos arriba detallados TERCERO: Se condena en costa a la demandada.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. .Cúmplase
En ésta ciudad, a los Treinta (30) día del mes de Septiembre del año dos mil Trece (2013). Año 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES
EL JUEZ
ABG.CARLOS MENDEZ EL SECRETARIO

NOTA: En esta misma fecha siendo las 11:00 a.m se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

ABG.CARLOS MENDEZ EL SECRETARIO