TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO
DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL
ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

Acarigua, diecinueve (19) de septiembre de 2013

EXPEDIENTE Nº PP21-S-2011-000517.
MOTIVO: SOLICITUD DE REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS.
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana YAMILETH COROMOTO MEJIAS, titular de la cedula de identidad No. V- 14.092.590.
APODERADA JUDICIAL DE LA DEMANDANTE: Abogada VERA PIETROSANTI, mayor de edad, abogada en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 77.579.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CONSORCIO OLEAGINOSO PORTUGUESA S.A. (COPOSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 28-01-1.974, bajo el Nº 22, folios 39 al 56 del libro de registro de comercio Nº 1.
APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogadas MARIALY COLMENAREZ y NAUL NAIME YEHIL, mayores de edad, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 90.461 y 62.635, respectivamente.

I
DE LA SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, por interposición oral por parte de la ciudadana Yamileth Coromoto Mejias, en fecha 24 de noviembre de 2011, la cual -previa distribución por el sistema Juris 2000- correspondió conocer al Tribunal Tercero de Sustanciación, Mediación y ejecución, el cual en fecha 28 de noviembre del mismo año procedió a admitirla.
En fecha 26 de enero del 2012 se dió inicio a la audiencia preliminar, acto al cual comparecieron ambas partes, persistiendo la parte accionada en el despido de la ciudadana Yamileth Mejias, y manifestando esta ultima su inconformidad con el monto ofrecido. No obstante, el Juez sustanciador conforme al criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de febrero de 2007, caso de Fair Acevedo Trespalacios contra la empresa La FÁYETTE mercantil S.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, dió por concluida la etapa preliminar por no lograrse acuerdo alguno, ordenando de conformidad con lo previsto en el articulo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la incorporación de los medios de pruebas de ambas partes, dando apertura al lapso de contestación de la demanda previsto en el articulo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En este orden, se observa que fue agregado escrito de promoción de medios probatorios de la parte accionante constante de un (1) folio útil, y escrito de promoción de medios probatorios de la demandante, constante de dos folios y sus vueltos y anexos marcados del B1 al B18, C, D1 al D7, E y F.
En fecha 07 de febrero de 2012 se ordeno la remisión de las actuaciones a los Tribunales de Juicio respectivos, previa contestación por parte de la demandada – la cual tuvo lugar el día 03 de febrero de 2012 (folios 83 al 193 I pieza).
Fue recibido por este Tribunal Segundo de Juicio el presente asunto en fecha 08 de febrero de 2012, y en aplicación a lo establecido en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta instancia procedió a fijar el día y la hora para que tuviese lugar la audiencia de juicio para el 19 de marzo de ese mismo año, a las 09:30 a.m., la cual fue suspendida por solicitud de la parte actora, dado que no constaba a los autos la resulta de la prueba de informe por ella requerida, siendo reprogramada la misma una vez recibida para el día 22 de agosto de 2012, a las 02:00 p.m.
No obstante a lo anterior, siendo que la referida fecha se encontraba incluida en el periodo de receso judicial decretado por el Tribunal Supremo de Justicia, se fijó nueva oportunidad para el día 31 de octubre de ese año, a las 09:30 a.m., la cual no se celebró en razón del abocamiento de la Juez temporal Romi Arape, dado el goce del disfrute de vacaciones por la Juez titular que regenta este Despacho. En tal sentido, al reincorporarse a sus labores esta sentenciadora fió la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública para el 13 de diciembre de 2012, a las 02:00p.m,
Así las cosas, en la fecha fijada para la realización de la audiencia de juicio, cada una de las partes efectuó su exposición oral y pública, y consecutivamente se procedió a la evacuación de las pruebas. Finalizada la evacuación de las pruebas promovidas, esta Juzgadora en aplicación a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo difirió el dispositivo oral del fallo para el día 20 de diciembre del 2012, a la 1:30 p.m., fecha en la que, al considerar que no tuvieron las partes la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa para así demostrar los derechos que a cada una de ellas asiste -al existir intereses contrapuestos- ordenó la apertura de una articulación probatoria de diez (10) días hábiles a los fines de que las partes promuevan sus respectivos medios probatorios, los cuales una vez promovidos, serian providenciados por este Tribunal, fijándose oportunidad para su evacuación.
Al ser primigeniamente el presente procedimiento un juicio de calificación de despido -donde lo que se encontraba discutido es la ocurrencia o no del despido y lo injustificado o no del mismo- son tales hechos o posiciones que las partes intentan probar al administrador de justicia mediante los medios probatorios ofrecidos al inicio de la audiencia preliminar. Ahora bien, al existir persistencia en el despido, es decir reconocimiento por parte del empleador de haber despedido de manera injustificada a la trabajadora accionante, consignando lo que a su criterio a esta corresponde por salarios caídos, indemnización por despido injustificado y beneficios laborales, y manifestar la trabajadora su inconformidad con el pago ofrecido, los hechos debatidos ya no suponen la determinación de la existencia del despido injustificado sino que se traducen en la demostración de cada una de las posiciones adoptadas por las partes, lo cual, a juicio de quien suscribe el presente fallo, requiere de un procedimiento en el que las partes puedan promover y ejercer el control de los medios probatorios que consideren pertinentes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden a la trabajadora y los que ésta a su vez invoca tener derecho, y de esta manera pueda esta aplicadora de justicia formarse convicción en cuanto a la inconformidad manifestada por la accionante.

En sentencia dictada por la Sala Constitucional en fecha 02 de Noviembre del año 2005, con ponencia del magistrado Luís Velázquez Alvaray, al dar interpretación a la norma consagrada en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo estableció lo siguiente:

(…) En este sentido, la Sala consideró que resulta necesario revisar la norma que originó la litis. Así pues, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:
Artículo 190. El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.
Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.
La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.
Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.
Efectivamente el constituyente de 1999 mantuvo incólume la garantía del derecho a la defensa que estaba consagrada en el artículo 68 de la Constitución de 1961 y lo trasladó, en idénticos términos, a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual lo recoge en el numeral 1 del artículo 49, en los siguientes términos:

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

Dicha norma nos señala que el derecho a la defensa es la garantía que tiene toda persona, en todo estado y grado del proceso de tener conocimiento de cualquier investigación o juicio que se siga en su contra – de ser notificada- de tener acceso a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer sus defensas –vale decir para oponerse a las mismas, promover pruebas, etc- y finalmente recurrir de la decisión que la afecte por ante el órgano superior –garantía de la doble instancia-.

Al respecto ha expresado el maestro Eduardo J. Couture, que el derecho a la defensa es el “Conjunto de actos legítimos ya sea mediante la exposición de las pretensiones inherentes al mismo, o mediante la actitud de repeler las pretensiones del adversario” (citado por Rueda, Aníbal José: La Indefensión, pág10 ).

Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.

Ahora bien, la actividad del juez de sustanciación, mediación y ejecución esta destinada a conciliar para evitar los litigios. Así lo reconoció la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando sostuvo que “La Comisión convencida de lo imperativo de que es para la administración de justicia disminuir, en lo posible, la litigiosidad y tomando en cuenta la experiencia, si bien limitada y puntual, que entre nosotros ha tenido la conciliación, ha considerado un imperativo el establecer con carácter obligatorio la presentación de la demanda ante un Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que tenga atribuida la facultad de mediar y conciliar las diferencias de las partes en conflicto, para lograr una respuesta satisfactoria para el problema de ambas y así evitar que su controversia llegue a juicio, con economía de tiempo y dinero y en beneficio de toda la administración de justicia, son varias razones que han persuadido, para adoptar este sistema: 1° la función de administrar justicia, ambas no pueden estar atribuidas a la misma persona; 2° la función de mediación y conciliación en principio, debe ser realizada antes del inicio del juicio, pues es allí, antes de la trabazón de la litis, cuando hay más posibilidad que la misma tenga éxito y 3° debe ser obligatoria, porque la experiencia ha demostrado, al menos entre nosotros que la conciliación voluntaria o la simple facultad atribuida al Juez de la causa, de llamar a las partes a conciliación, ha resultado un estruendoso fracaso, en el derecho procesal del trabajo”.

Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.
En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:
“Artículo 17. Los Jueces de primera instancia conocerán de las fases del proceso laboral, de conformidad con lo establecido en esta Ley.
La fase de sustanciación, mediación y ejecución estará a cargo de un Tribunal unipersonal que se denominará Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo.
La fase de juzgamiento corresponderá a los Tribunales de Juicio del Trabajo”. (Negrillas de la Sala)
Vemos como la norma señala que la etapa de juzgamiento de la causa se llevará a cabo por ante el juez de juicio –con facultades para juzgar-. A mayor abundamiento, la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es más amplia en cuanto al procedimiento que se lleva a cabo por ante este funcionario judicial que “Durante la audiencia de Juicio, se evacuarán las pruebas admitidas por el juez y en el caso de los testigos, es carga de la parte promovente su presentación, pues no se requiere de notificación para su comparecencia, pudiendo ser objeto de preguntas y repreguntas por las partes y por el Juez”.

De allí que, que el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal y como está redactada, impide el ejercicio del derecho a la defensa y siendo la Sala, la garante principal de los derechos constitucionales, debe impedir su vulneración, la cual se configura: “cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, se les prohíbe realizar actividades probatorias o no se les notifican los actos que los afecten”. (Sentencia N° 2 del 24 de enero de 2001)

Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara.

Véase como en consonancia con la sentencia invocada, cuando existe persistencia en el despido por parte del empleador, y el trabajador no se encuentra conforme con los montos pagados a consecuencia de tal insistencia, surge una situación de intereses contrapuestos que amerita de una ineludible necesidad de que se sometan las partes a un contradictorio que les garantice el ejercicio del derecho a la defensa, y es con tal finalidad que esta juzgadora ordeno la apertura del lapso probatorio para que las partes promovieran los medios probatorios que consideren pertinentes, los cuales fueron consignados tempestivamente y providenciados por este tribunal, admitiéndose los legales y pertinentes e inadmitiéndose los ilegales e impertinentes.

La audiencia para la evacuación de los medios aportados fue suspendida en varias ocasiones, hasta que se celebró finalmente el día 02 de agosto de 2013, dictándose el dispositivo oral del fallo el día 08 de agosto de 2013, a las 02:00 p.m, fecha en la cuaL se declaró parcialmente con lugar la inconformidad manifestada por la ciudadana Yamileth Mejias, por lo que de seguidas pasa quien suscribe a reproducir el texto íntegro de la sentencia de conformidad con lo preceptuado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en los siguientes términos:

II

DE LAS MANIFESTACIONES EXPLANADAS POR LAS PARTES

Del escrito libelar:

Señaló la accionante en su solicitud que inició su relación de trabajo con la hoy demandada en fecha 02 de enero de 2001, primeramente ejerciendo el cargo de auxiliar administrativo, luego como transcriptora de datos, posteriormente analista II, asistente de contabilidad, analista de contabilidad y finalmente en el mes de febrero de 2011 la ascendieron al cargo de Jefe de administración, cuyas labores consistían en supervisar al personal del centro de documentación (archivo), de la romana (supervisora de los romaneros) y del área de recepción, siendo su supervisora inmediata la gerente de administración, ciudadana Marian Colmenarez.
Indica que su ultimo salario básico fue la cantidad de Bs. 5.200,00 mensuales, y su jornada de trabajo era de lunes a viernes de 07:30 a.m. a 12:00 m y de 02:00 p.m. a 06:00 p.m., y que en fecha 17 de noviembre de 2011 el gerente de recursos humanos, ciudadano Carlos Hidalgo le notificó de manera verbal que estaba despedida por cuanto, se cita textualmente “no realice ninguna actividad ni impuse algún control para evitar el robo que descubrió en el área La Romana que se venia cometiendo desde hace tres (3) años”, hechos que a decir de la accionante no son imputables a su persona y que afectan su reputación, en cuanto en ningún momento ha sido partícipe del hecho ilícito que ocurrió en el área de la Romana, teniendo 11 años en la empresa con una conducta intachable y un buen proceder que ha valido sus distintos ascensos en la empresa.
Finalmente, solicita se ordene el reenganche al puesto de trabajo que venia desempeñando antes del despido irrito, y por consiguiente se ordene el pago de los salarios caídos correspondientes.

De los argumentos expuestos al inicio de la audiencia preliminar:

En la oportunidad de la celebración del inicio de la audiencia preliminar de fecha 26 de enero de 2012, ambas partes manifestaron una serie de argumentos relativos a sus pretensiones y defensas, respectivamente, que fueron sentadas de manera escrita en el acta levantada a tales efectos (folios 12 al 14 p.p.), y que se pasan a exponer en este fallo, para la debida determinación del contradictorio que debe conocer este órgano jurisdiccional:
Primeramente, la parte accionada expuso lo siguiente:
“En nombre de mi representada persisto en el despido de la ciudadana Yamileth Coromoto Mejias, en los términos siguientes: PRIMERO: La ciudadana Yamileth Coromoto Mejias trabajó para COPOSA desde el 02 de Enero de 2001, ocupando como ultimo cargo el de Jefe de Administración, calificado según el contrato como trabajador de confianza, cargos éstos que se encuentran excluidos de aplicación de contratación colectiva de mi representada debido a que los cargos de dirección y confianza se encuentran regulados a través de contrataciones individuales de trabajo. SEGUNDO: Su último salario mensual fue de cinco mil doscientos bolívares (Bs. 5.200,00). TERCERO: Acogiéndonos a nuestro derecho, persistimos en el despido razón por la cual procedemos a consignar las siguientes cantidades: Con cheque numero 61040407, librado contra el banco mercantil, a nombre de la ex trabajadora por la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 3.466,60), por concepto de salarios caídos, computados desde la notificación del procedimiento de calificación hasta la presente fecha, excluyéndose en dicho calculo los días en los que el Tribunal no despachó y vacaciones judiciales decembrinas, acogiéndonos al criterio reiterado de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal. Asimismo, con cheque número 29040408, librado contra el banco mercantil, a nombre de la ex trabajadora por la cantidad de SESENTA Y UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (Bs. 61.589,23), por concepto de indemnización por despido injustificado, calculados con la base salarial de 256,62 Bs diarios como se evidencia del anexo que consigno en este acto marcado A, y con cheque número 85040409, librado contra el banco mercantil, a nombre de la ex trabajadora la cantidad de CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN BOLÍVARES CON NOVENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs.41.941,99), por prestaciones sociales, conceptos que se discriminan en los anexos mencionados que se agregarán en la presente acta marcados A, B, C y D”, donde se evidencian los salarios, bases de cálculos y montos correspondientes a todas las consignaciones que se realizan a través de cheques de gerencia emitidos a favor de la accionante, los cuales solicito sean agregados en copias y guardados en custodia en la caja fuerte del Tribunal”.

Por su parte, la parte actora expuso:

“su inconformidad con el monto ofrecido por concepto de salarios caídos y prestación de antigüedad, todo ello en razón a que los primeros deben ser calculados desde el despido hasta la persistencia del despido, y sin ser restados el tiempo decembrino y no como lo consigno la demandada, a partir de la notificación. Por otra parte, manifiesta la actora que la prestación de antigüedad no fue calculada conforme al salario integral devengado por la trabajadora, es decir, agrego en este acto escrito contentivo de los salarios generados mes a mes por mi representada durante su relación laboral debiéndose tomar como salario para el cálculo de la antigüedad el que figura en la tercera columna, adicionado a lo expuesta la accionada cuando calcula la cuota de bono vacacional y de utilidades no lo hace de conformidad con la Convención Colectiva, por cuanto las mismas contemplan que han de ser cancelados los conceptos de bono vacacional y utilidades con salario integral por cuanto la palabra integral no ha sido negociada y no ha debido salir de la cláusula de convención colectiva. En este mismo orden de ideas, también indico a éste Juzgado que de los montos consignados no se evidencian la forma en que los mismos fueron calculados, presumimos que es precisamente para no evidenciar la forma en que la empresa cancela la alícuota de utilidad y bono vacacional que por Convención colectiva ha de ser integral, a consecuencia de los expuesto reiteramos la inconformidad con los montos consignados, por cuanto no constan que se hayan cancelado diferencias por vacaciones, bono vacacional ni utilidades al no incluir durante toda la relación laboral la diferencia porque no se cancelaron con salario integral. Además, indico que al tiempo de servicio si se le computa los únicos 16 días cancelados por la empresa como salarios caídos al momento del despido, 17 de noviembre de 2011 tendríamos como un tiempo efectivo al 03 de diciembre de 2011, un lapso de 30 días adicionales al tiempo de servicio en el cual se generó vacaciones, utilidades fraccionadas y antigüedad en virtud de que el ingreso de su representada fue un 02 de enero. Por último seguimos inconforme por cuanto la empresa accionada dio un aumento salarial a partir del 1 de febrero del año 2011 para el cargo que desempeñaba mi representada y toda el área administrativa de Bs. 6500 Bs mensuales, en consecuencia, es éste último salario el que ha de ser utilizado para el calculo de conceptos como vacaciones fraccionadas, salarios caídos, artículo 125 LOT y todo lo que implique prestaciones sociales del último mes de labores”.

De la contestación de la demanda:

La sociedad mercantil demandada, al dar contestación a la demanda, arguye respecto a los salarios caídos, que los mismos deben computarse a partir de la notificación de la demandada que es la oportunidad en que se tiene la certeza de que está a derecho en el procedimiento, indicando que en el caso in comento, el Alguacil del Tribunal consignó el lunes 09 de enero de 2012 el cartel de notificación en el cual afirma haberse trasladado el 20 de diciembre de 2011 a la sede de la empresa para realizar la notificación, y que adicionalmente el tribunal sustanciador no despachó desde el 20 de diciembre de 2012 hasta el 06 de enero del mismo año, por lo que, los salarios se computan desde el 07 de enero hasta la fecha de la persistencia, es decir, 26 de enero de 2012, y en cuanto a las vacaciones tribunalicias, las mismas fueron del 23 de diciembre de 2011 al 06 de enero de 2012, ambos inclusive, y los días previos no hubo despacho.
Señala que las partes están contestes en que su último salario fue de Bs. 5.200,0 mensual, es decir, Bs. 173,33 diarios, por lo que 20 días de salario arroja la cantidad consignada, es decir, Bs. 3.466,66, monto que solicitan se declare como el correcto.
Respecto a la antigüedad, indica que la calcula correctamente durante todos los años de la relación laboral, ya que a su decir, al salario diario se le anexa la alícuota de utilidades y la alícuota de bono vacacional, conformado de ese modo el salario integral y con ese salario se paga el complemento de 15 días, la indemnización por despido injustificado (150 días) y por preaviso (90 días).
Indica que para el cálculo de los cinco (5) días de antigüedad se toma en cuenta el devengado del mes, más la alícuota de utilidades; en el devengado del mes se incluye lo percibido por bono vacacional en el mes correspondiente, este salario igualmente es el tomado en cuenta para pagar los días adicionales de anti8guedad y el complemento de la antigüedad, agregando a tales efectos en el escrito de contestación tabla de abono de prestación de antigüedad e intereses. Asimismo, señala que fueron pagados correctamente las utilidades, vacaciones y bono vacacional, y día adicional de vacaciones todos fraccionados, conforme a los acuerdos pactados en el contrato de trabajo vigente entre la demandante y COPOSA.
En relación a las utilidades y el bono vacacional, manifiesta que pretende la solicitante una confusa e ilegal forma de calculo de las utilidades y del bono vacacional, ya que a su decir la forma de calculo correcta de los mismos es que el salario de bono vacacional incluya la alícuota de utilidades y que el de utilidades incluya la alícuota de bono vacacional, mientras se aplique la convención colectiva, tal como lo hizo Coposa.
En tal sentido, indica que por el tiempo que rigió la relación individual de trabajo, por contratación particular, se fijan condiciones y pautas en su conjunto más beneficiosas para la trabajadora, por cuanto ambas partes celebraron en febrero de 2011 un contrato de trabajo, en el que se pactaron 120 días de utilidades y 53 de bono vacacional, un monto muy superior al mínimo fijado en la Ley Orgánica del Trabajo y se le concedieron varios beneficios que en su conjunto son muy superiores a incluir en el calculo de las utilidades la incidencia del bono vacacional y en el del bono vacacional la incidencia de las utilidades, y es por ello, que en ese periodo no aplica la alícuota de utilidades ni la de bono vacacional para calcular tales conceptos.
En lo que atañe al aumento del salario y el tiempo de servicio, manifiesta la demandada que no procede para el calculo de la antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, para el primer caso porque la trabajadora al tener un cargo de confianza estaba excluida de la convención colectiva y disfrutaba de un contrato individual de trabajo, por lo que, los aumentos de salario se aplican por acuerdo individual y su ultimo salario reconocido en su solicitud fue de Bs. 5.200,00 mensual, y para el segundo caso, porque la naturaleza de los salarios caídos es indemnizatoria, no siendo el resultado de una contraprestación por trabajo, de modo que mal podría incluirse este lapso en el que se ha estado en este procedimiento.
En lo atinente a los salarios caídos, rechaza que los mismos deben ser calculados desde el despido hasta la persistencia del despido, y sin ser restados el tiempo decembrino, pues se deben calcular desde la notificación hasta la persistencia, excluyendo las vacaciones judiciales y los días en que no hubo despacho por ser estas causas ajenas a la voluntad de la demandada.
Seguidamente, la demandada pasa a rechazar pormenorizadamente todos y cada uno de los alegatos de disconformidad de los montos consignados, y solicita que se declare sin lugar la inconformidad de la parte solicitante sobre los montos consignados al momento de la persistencia en el despido por encontrarse correctamente calculados.

III
DEL CONTROVERTIDO EN EL CASO DE AUTOS

En el caso sub iudice, si bien la presente solicitud efectuada por la ciudadana Yamileth Coromoto Mejias va dirigida inicialmente a que esta instancia ordene el reenganche y pago de salarios caídos habida cuenta del despido invocado, pretendiendo así la calificación del despido como injustificado; atendiendo a que la parte demandada ha puesto de manifiesto al inicio de la audiencia preliminar de manera inequívoca su reconocimiento respecto a la ocurrencia del despido injustificado, persistiendo en este y ofreciendo el pago de los salarios caídos y demás beneficios laborales, resulta incuestionable que el punto álgido del contradictorio se centra en dilucidar la procedencia o no de la inconformidad manifestada por la actora con el pago efectuado por la parte patronal.
Ahora bien, delatados como han sido por la parte accionante los fundamentos de su inconformidad con el pago efectuado y verificada la posición de la parte empleadora, observa esta juzgadora que los hechos a dilucidarse son los siguientes:

1) La forma en la cual deben ser computados los salarios caídos, esto es, si deben pagarse desde la fecha de notificación de la demanda o bien desde la fecha del despido, y si deben ser deducidos de estos, los días en los que la causa haya podido estar paralizada por motivos no imputables a las partes.

2) Por otra parte, debe de establecerse hasta que fecha corresponde a la trabajadora el pago de los beneficios laborales tales como vacaciones, utilidades y prestación de antigüedad, esto es, si deben calcularse hasta la fecha del despido o bien hasta la fecha de la insistencia en el despido, y si el aumento salarial invocado por la actora a partir del 1 de febrero del año 2011 de Bs. 6500 mensuales, es el salario que ha de ser utilizado para el calculo de conceptos como vacaciones fraccionadas, salarios caídos, artículo 125 LOT y todo lo que implique prestaciones sociales del último mes de labores.

3) Debe ser revisado por este tribunal si la sociedad mercantil demandada al efectuar el cálculo de la antigüedad lo hace conforme a los salarios integrales devengados por la accionante. A este respecto es importante destacar que la parte accionada admite que durante el tiempo en el cual la trabajadora fue beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Consorcio Oleaginoso Portuguesa y sus trabajadores, las utilidades deban ser calculadas tomando en cuenta la alícuota del bono vacacional y viceversa, es decir, que el bono vacacional era calculado tomando la incidencia de la alícuota de las utilidades, mas no así a partir de la fecha en la que fue celebrado un contrato individual de trabajo entre las partes, periodo en el que no aplica la alícuota de utilidades ni de bono vacacional para calcular estos conceptos.

Expuesto el panorama de autos, se observa que se trata de puntos de de mero Derecho lo descrito en los numerales 1 y 2, y el ultimo de ellos, se refiere a hechos que deben ser comprobados mediante la actividad probatoria desplegada por las partes, por lo que desciende quien decide tanto al análisis del acervo probatorio aportado a los autos al inicio de la audiencia preliminar y en la articulación probatoria ordenada en la fase de juzgamiento, como de consideraciones de índole legal, doctrinario y jurisprudencial a tales efectos.

IV

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS OFRECIDOS POR LAS PARTES

La parte demandante promovió los siguientes medios de prueba:

1.- Prueba de informe requerida a la Unidad de Supervisión y al Departamento de Contratos de la Inspectoría del Trabajo de la ciudad de Acarigua, la cual remitió las convenciones colectivas celebradas por la sociedad mercantil Consorcio Oleaginoso Portuguesa y sus trabajadores para los periodos 2000-2003, 2004-2007 y 2008-2011.
Se evidencia de las convenciones colectivas de los periodos 2000-2003 y 2004-2007 que se encuentra consagrado el pago del bono vacacional y de las utilidades conforme a lo previsto en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo hoy derogada, es decir con la inclusión de todos los beneficios de carácter salarial, lo cual no se encuentra consagrado en la convención colectiva del periodo 2008-2011, mas sin embargo de modo alguno se encuentra discutido por la sociedad mercantil demandada que los conceptos de bono vacacional y utilidades que correspondieran a la trabajadora accionante hasta el mes de febrero del 2011 deban ser calculados tomando en consideración todos los conceptos de carácter salarial.
Así mismo se puede patentizar de esta convención colectiva, que se encuentran excluidos del ámbito de su aplicación a los trabajadores de dirección y de confianza, así como los representantes del patrono.

Por su parte la demandada promovió los siguientes medios probatorios:
- Marcadas con las letras “B1 hasta B18”, (folios 33 al 49 p.p.), originales de cálculos de intereses sobre prestaciones sociales y abonos de antigüedad, así como el respectivo pago de los intereses de la accionante durante la vigencia de la relación laboral, las cuales al no haber sido impugnadas por la accionante merecen pleno valor probatorio. Se observa el abono que mes a mes efectuaba la demandada a la trabajadora por prestación de antigüedad y el cálculo de los intereses generados así como los anticipos pagados.
- Igualmente fueron promovidos por la demandada recibos de pago de salario marcados “G” folios 17 al 148 del cuaderno separado, a los que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 86 de la Ley Orgánica del Trabajo. Al confrontar estos recibos de pago con la documental anterior (calculo de prestación de antigüedad e intereses) puede constatarse que la demandada toma todas las asignaciones dadas a la trabajadora tales como salario básico, bono de transporte, horas extraordinaria laboradas y días de descanso trabajados y lo identifica como salario promedio, y es en base a este salario que calcula la alícuota de utilidades de 120 días de salario, la cual identifica como utilidad promedio, y es de la sumatoria de ambas percepciones que calcula la prestación de antigüedad.
A manera de ejemplificar, tomamos aleatoriamente el mes de julio de 2004:
Si observamos lo devengado por la trabajadora en el mes de julio del 2004 (folios 19 y 20 cuaderno separado.) tanto por sueldo básico, prima de transporte y horas extraordinarias, observamos que el salario promedio es el reflejado en el calculo de la prestación de antigüedad consignado por la demandada (folio 46 p.p.) de Bs. 21.604,10. En base a este salario promedio, la demandada calcula la alícuota de utilidades de 120 dias, en la cantidad de Bs. 7.200,65, y de la sumatoria de salario promedio y la utilidad promedio son calculados los cinco (5) dias de antigüedad que deben ser acumulados, sin ser incluida la incidencia del bono vacacional.

Por otra parte, al concatenar estas documentales con los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional marcados “H”, (folios 150 al 160 del cuaderno separado) -los cuales merecen fe de certeza por no haber sido impugnados - queda en manifiesto que, tal como lo manifiesta la demandante, la accionada no agrega mes a mes al salario para el calculo de la antigüedad, la incidencia del bono vacacional, sino que hace incidir este concepto de manera integral en el mes que es pagado, es decir en el mes que la trabajadora hace efectivo el disfrute de su periodo vacacional.
Véase de cálculos de intereses sobre prestaciones sociales y abonos de antigüedad, como en los meses en los que la trabajadora disfrutaba de sus vacaciones (tal como consta de las documentales marcadas “H”), oportunidad en la que era pagado el bono vacacional, si se agrega la incidencia de dicho concepto en el mes respectivo, esto, es, en el año 2002 en el mes de febrero; en el año 2003 en el mes de mayo; en el año 2004 en el mes de agosto; en el año 2005 en el mes de septiembre; en el año 2006 en el mes de octubre; en el año 2007 en el mes de agosto; en el año 2008 en el mes de agosto; en el año 2009 en el mes de octubre, en el año 2010 en el mes de junio y en el año 2011, en el mes de febrero.

- Promovió la demandada constancia de autorización de la trabajadora para que le sean pagados los días adicionales de la prestación de antigüedad, (folio 50 p.p.), así como de las pagos de anticipos de prestaciones sociales con sus respectivas solicitudes, a las que al no encontrarse discutidos los pagos efectuados bien por días adicionales de antigüedad como por anticipo de antigüedad, son desechadas por inoficiosas ya que no aportan elementos a los hechos controvertidos.
Los informes anuales de abonos de prestación de antigüedad que se encuentran inmersos dentro de los anticipos de prestaciones fueron analizados precedentemente.

- Fueron promovidas por la accionada original de la promoción de la trabajadora Yamileth Mejías como Jefe de Administración, (folio 71 p.p.) y original de contrato de trabajo suscrito entre Coposa y la accionante, (folios 72 al 81 p.p.), las cuales son plenamente valoradas por esta juzgadora, desprendiéndose de dichas documentales que en fecha 12 de febrero de 2012 la accionante paso a desempeñar el cargo de JEFE DE ADMINISTRACION de la empresa demandada, estableciéndose en el contrato individual de trabajo las condiciones que rigen su relación de trabajo. Según el contrato suscrito, la trabajadora demandante pasó a ser personal de confianza de la empresa, encontrándose en consecuencia excluida de la aplicación de la convención colectiva del trabajo de la que anteriormente era beneficiaria. Se implantan mediante el contrato individual de trabajo el salario a devengar de Bs. 5.200 mensuales, los beneficios de utilidades en 120 días de salario básico y de bono vacacional de 53 días de salario básico, así como los beneficios de carácter no salarial tales como póliza de seguro, de servicios funerarios, aporte de caja de ahorro, bono post vacacional, útiles escolares, cesta navideña y productos de la empresa.
En concordancia con este medio probatorio, se puede constatar que ciertamente la hoy accionante, a la fecha de la terminación de al relación de trabajo, desempeña un cargo que se encuentra -según lo establece la el numeral 13 de la cláusula Numero 1 de la convención colectiva de trabajadores del consorcio oleaginoso portuguesa 2008-2011- expresamente excluido de su aplicación, y en tal sentido, deben observarse las condiciones de trabajo pactadas entre las partes, es decir el salario a percibir por la accionante de Bs. 5.200 y el pago de los beneficios de utilidades y bono vacacional con el salario básico devengado.

- Promovió al demandada recibos de pago de utilidades correspondientes a los periodos comprendidos entre el 01-11-2000 al 31-10-2001, 01-11-2001 al 31-10-2002, 01-11-2002 al 31-10-2003, 01-11-2003 al 31-10-2004, 01-11-2006 al 31-10-2007, 01-11-2007 al 31-10-2008, 01-11-2008 al 31-10-2009, (folios 161 al 168 del cuaderno separado), los cuales al no ser impugnados merecen pleno valor probatorio. Se desprende de estos recibos que los montos pagados por la empresa a la accionante corresponden a 120 días de salario, calculado dicho salario tomando el promedio devengado por el trabajador por todos los conceptos con carácter salarial que se observan en los recibos de pago.
Como se menciono anteriormente, al haber confrontado esta juzgadora los recibos de pago, con los salarios promedios contenidos en el calculo de la prestación de antigüedad se pudo visualizar que los conceptos referidos a salario básico y bono de transporte, y asi como horas extraordinarias y dias de descanso -cuando eran laborados-, se promedian e identifican como salario promedio, y solo en los meses en los que la trabajadora disfrutaba de su periodo vacacional era incluido el bono vacacional. Siendo esto así, al considerar las cantidades pagadas por utilidades, y tomar los salarios a los que nos referimos contenidos en las documentales B11 al B18, D2, D3, D4, D5, D6 y D7, desde el 01 de noviembre de un año, al 31 de octubre del año siguiente -correspondientes al ejercicio fiscal de la empresa como se puede deducir de los recibos de utilidades- y calcular la media de estos salarios, puede constatar quien decide que la empresa pagaba los 120 días de utilidades, tomando la incidencia del bono vacacional pagado una vez al año, mas no de la forma en la cual alega la parte accionante en la audiencia de juicio que debe efectuarse, incluyendo esta incidencia mes a mes.
- Promovió el accionado cuadro histórico de sueldos y comunicaciones de promoción y aumento de salario, los cuales al no ser impugnados por la demandante, se aprecian por esta juzgadora. Se evidencia de estas documentales los cargos así como los salarios básicos devengados pro la accionante.
- En lo que se refiere a la no exhibición por parte de la accionante de los recibos de pago de salarios y de vacaciones requeridos, este tribunal no otorga consecuencia probatoria alguna, por cuanto no existe presunción de que dichas documentales se encuentren o hayan encontrado en poder de la trabajadora.
- En cuanto a la testimonial de la ciudadana ANA ANTONIA LOPEZ ALVAREZ, titular de la cedula de identidad No. V- 5.941.284; no tiene esta juzgadora materia sobre la cual pronunciarse por cuanto, en razón de la incomparecencia de la referida ciudadana este medio probatorio se declaro desistido.

- La demandada promovió prueba de informes a las entidades financieras Banco Provincial, Banesco y Mercantil, a fin de que dichas entidades indiquen los montos abonados a la ciudadana Yamileth mejias y la fechas de dichos abonos, con el objeto de demostrar que fueron calculados y pagados correctamente los beneficios laborales a la referida ciudadana. Observa esta juzgadora en primer lugar, de la información remitida por el banco provincial, los abonos por nomina efectuados de forma quincenal a la trabajadora, así como los depósitos por utilidades y vacaciones, desde el año 2001 al año 2004, los cuales coinciden con los montos reflejados en recibos de pago consignados por la demandada.
-De la información remitida por el banco mercantil, se pueden constatar igualmente los depósitos efectuados de manera quincenal a la trabajadora por pago de salario, desde el mes de agosto del 2007 hasta el termino de la relación de trabajo, los cuales coinciden con los montos contenidos en los recibos insertos de los folios 76 al 148 del cuaderno separado, a los que se les otorgo valor probatorio. De igual manera se evidencian los pagos por vacaciones y utilidades de dichos periodos contenido en los recibos de tales beneficios aportados por la demandada.
Ahora bien, mediante este medio probatorio se reafirma la apreciación que hiciere esta juzgadora respecto a los elementos que se desprenden de las documentales promovidas por la demandada y que fueron analizadas precedentemente.
-La información remitida por la entidad bancaria banesco es desechada del proceso al resultar inoficiosa, toda vez que no aporta elemento alguno al proceso.
-Finalmente, y en lo que respecta a la inspección judicial practicada por este tribunal en fecha 01 de abril de 2013, se pudo constatar que los sueldos básicos devengados por la trabajadora son ciertamente aquellos contenidos en la documental inserta en el folio 168, tal como se evidencio de los recibos de pago, la demandante en diversas oportunidades laboro horas extraordinarias y días de descanso.
V
A la luz de los elementos que han emergido de los medios probatorios aportados, pasa quien decide a resolver cada uno de los puntos sometidos a consideración de este tribunal en la forma siguiente:

De los salarios caídos:

La parte demandada, al darse inicio ala audiencia preliminar en fecha 26 de enero de 2012, insiste en el despido de la accionante y consigna el pago de los salarios caídos, calculados desde la notificación del procedimiento, hasta la referida fecha y excluye los días en los que el tribunal no despacho así como las vacaciones decembrinas, manifestando la actora su inconformidad, ya que a su criterio deben ser pagados desde la fecha del despido y no deben ser deducido el tiempo decembrino.
En este orden, debe destacar esta juzgadora que ciertamente, por larga data fue un criterio reiterado de nuestra casación social que los salarios caídos en los procedimientos de calificación de despidos deben ser pagados desde la fecha de la citación del demandado –hoy notificación-
Así ha sido establecido en diversas sentencias dictadas por nuestro máximo tribunal, de las cuales citamos algunas de ellas de manera parcial:

En sentencia N° 742 de 2003 (caso: José Ángel Barrientos contra Cebra, S.A.), la sala social, analizando los cambios jurisprudenciales en cuanto a la fecha de inicio y terminación del lapso durante el cual deben pagarse los salarios caídos, estableció:
(...) concluye la Sala en que efectivamente, el pago de los salarios caídos debe operar hasta el momento en que se insiste en el despido o, si no se insistiere en el mismo y se asume cumplir con la obligación primaria de hacer, a saber, el reenganche del trabajador; tal ponderación se distenderá hasta la oportunidad en que se verifique eficazmente la reinstalación.
No obstante lo asentado, el computo del señalado lapso se apertura con la materialización de la citación del demandado -Hoy notificación: véanse los artículos 188, 126 y 7 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-, siendo esta la garantía procesal de que la parte demandada ha quedado plenamente a derecho, y por tanto, se ha constituido en mora para cumplir con la obligación patrimonial consecuencial de la declaratoria jurisdiccional de ilegalidad del despido, como lo es, el pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad. Así se establece.(Subrayado de la Sala)

Igualmente en sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de dos mil cinco, se pronuncio la sala en los términos siguientes:

(…) Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por el recurrente, se hace necesario transcribir los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, cuando dicen:

“Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: (omissis).

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: (omissis).

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.”

Asimismo, el artículo 190 de la novísima Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

“El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.”

De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la referida Ley sustantiva Laboral.

Igualmente esta Sala de Casación Social, se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica del procedimiento especial de estabilidad laboral, según sentencia de fecha 19 de mayo del año 2005, en los siguientes términos:

“Dicho procedimiento persigue que al trabajador se le califiquen los despidos para determinar si éstos se ejecutaron con o sin justa causa y en consecuencia, si se trata de este último caso, acordar el reenganche con el pago de los salarios caídos.

En este sentido, el patrono mantiene su libertad de despedir a sus trabajadores. Si es por causa legal, sólo pagará las prestaciones sociales que por ley le corresponden al trabajador, pero si es por causa ilegal, debe pagar las prestaciones sociales y adicionalmente la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Cuando el trabajador es despedido y ejerce su derecho de solicitar la calificación de su despido, el patrono puede insistir en su propósito de despedir al trabajador, pero en este caso debe pagar la indemnización mencionada y los salarios caídos que se hayan generado durante el procedimiento.”

Ahora bien, esta Sala se ha pronunciado reiteradamente sobre el lapso a computar para el pago de los salarios caídos en los juicios de calificación de despido, considerando que “(...) los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido.”

Igualmente, se ha pronunciado sobre los lapsos a excluir para el cálculo de los salarios caídos en los referidos juicios de estabilidad laboral, según sentencia de fecha 10 de julio del año 2003, cuando expresamente, estableció:

“El artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Exclusión para el Cálculo de los Salarios Caídos. El tiempo considerado para el cálculo de los salarios dejados de percibir, excluirá el correspondiente a la prolongación del proceso por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante”.
Impone este artículo que sólo se excluirá del tiempo para el cálculo de los salarios caídos, la prolongación del proceso por dos causas: fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante.
El demandante tiene la carga de impulsar el proceso durante la sustanciación, no así cuando ésta ha terminado y es deber del juez decidir la causa.
Por caso fortuito y fuerza mayor, se entiende, con sus sutiles diferencias, aquellos hechos o actos que no pueden preverse o previstos no se pueden evitar.
Todo proceso judicial tiene una etapa de sustanciación y una etapa para decisión. En el procedimiento de estabilidad laboral, el patrono tiene la facultad de terminar el proceso en cualquier momento mediante el pago de la indemnización correspondiente y los salarios dejados de percibir hasta la fecha. Por este motivo, el patrono no puede alegar que la demora judicial es un caso fortuito o fuerza mayor, porque la prolongación del proceso en su caso es evitable mediante los pagos mencionados.(Omissis)
Del mismo modo, si el patrono no insiste en el despido y decide cumplir la sentencia que ordena el reenganche y el pago de los salarios caídos, deberá pagar éstos, hasta el momento de la reincorporación definitiva del trabajador a sus labores habituales.
Por las razones mencionadas, habiendo determinado que el retardo judicial en dictar sentencia no configura uno de los supuestos previstos en el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se declara que el tiempo para el cálculo de los salarios dejados de percibir comienza con la fecha de la contestación de la demanda y termina con la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales. Así se decide.”

De los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, se desprende que el cómputo de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la fecha de la efectiva reincorporación del trabajador a sus labores habituales, excluyendo sólo el tiempo de la prolongación del proceso por causa de fuerza mayor o caso fortuito, y la inacción del demandante. Subrayado de este tribunal.
Así mismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de noviembre del año 2.005 señalo:
(…) Dispone el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo:

El tiempo considerado para el cálculo de los salarios dejados de percibir, excluirá el correspondiente a la prolongación del proceso por causas de fuerza mayor, caso fortuito o inacción del demandante.

Establece la norma antes transcrita que solo se excluirá del tiempo para el cálculo de los salarios caídos, la prolongación del proceso por dos causas a saber: caso fortuito o fuerza mayor, y la inacción del demandante.

Ahora bien, con respecto al tiempo que debe computarse para el cálculo de los salarios caídos, esta Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 28 de octubre del año 2003, expediente N° 03-470, estableció lo siguiente:

Por ende, esta Sala establece para el caso in comento, el que los salarios caídos deberán estimarse a partir de la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada y hasta la fecha efectiva de reincorporación del trabajador a sus labores habituales o la oportunidad en que se insista en el despido. Así se decide.

Sin embrago, y a mayor abundamiento, ilustra la Sala en el sentido de que aún perfeccionada la citación, podrían exteriorizarse los supuestos de hecho previstos en el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo aplicarse ante tal situación, la exclusión allí tipificada.

Por su parte, la sentencia recurrida que fuera proferida por el Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo en fecha 17 de febrero del año 2005, en su parte pertinente, expresa:

Así mismo en la audiencia de apelación la parte accionada reconoció no haber cumplido con el pago de los salarios caídos, centrándose la controversia en la oportunidad hasta la cual deben computarse los mismos, así las cosas observa quien decide que al folio 35 consta INFORME de fecha 13 de marzo del año 2004, levantado por un funcionario del trabajo el cual merece fe pública y que a los efectos de enervar las consecuencias que de ella deriva la parte accionada debió tachar de falso el mismo, no siendo así, el mismo merece valor probatorio, a los fines de determinar la fecha en la cual la accionada persiste en su posición de no reincorporar al actor, vale decir, 13 de marzo del año 2004, por lo que los salarios caídos deberán computarse desde la fecha del despido 25 de abril del año 2003 hasta la fecha de la persistencia en el despido.

(Omissis)

4. Salarios caídos: Desde el 25 de abril del año 2003 hasta el 13 de marzo del año 2004: 05 días del mes de abril, 31 días del mes de mayo, 30 días del mes de junio, 31 días del mes de julio, 31 días del mes de agosto, 30 días del mes de septiembre, 31 días del mes de octubre, 30 días del mes de noviembre, 31 días del mes de diciembre del año 2003, 31 días del mes de enero, 29 días del mes de febrero y 13 días del mes de marzo del año 2004, para un total de: 323 días x Bs. 7.450,55 = Bs. 2.406.527,65.

De la transcripción antes efectuada, observa la Sala que efectivamente tal y como lo alega la parte recurrente, la sentencia recurrida condena a la empresa demandada al pago de los salarios caídos desde el 25 de abril del año 2003, fecha del despido, siendo lo correcto, que los salarios caídos deban calcularse desde la fecha en la cual se verificó la citación de la parte demandada, es decir, 04 de agosto del año 2003, hasta el 13 de marzo del año 2004, fecha en la cual la accionada persistió en la no reincorporación del trabajador, como consta de Informe levantado por la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Guacara, San Joaquín y Diego Ibarra del Estado Carabobo, que cursa al folio 35 en copia certificada. Con tal proceder, infringió la recurrida la reiterada jurisprudencia emanada de esta Sala de Casación Social, razón por la que resulta procedente el presente medio excepcional de impugnación (…)

Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 de mayo del 2009, con ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porra hace un cambio de criterio hasta esa fecha sostenido, ampliando el lapso que debe tomarse en consideración para el pago de los salarios caídos en los juicios de estabilidad laboral, sentencia que trascribimos de forma parcial:
(…) Planteada como ha quedado la controversia en el presente caso, y analizadas y valoradas todas y cada de las pruebas promovidas por las partes, pasa la Sala a decidir la presente causa, en base a las siguientes consideraciones:

Señala el actor que la sociedad mercantil demandada, no procedió a su reenganche, no le otorgó el beneficio de la jubilación especial contractual ni realizó los ajustes sobre los salarios caídos, tomando en cuenta los aumentos salariales ocurridos durante el lapso que duró el procedimiento de estabilidad laboral y acordados según la Convención Colectiva de trabajo vigente para los años 1995-1996, en el Laudo Arbitral publicado en la Gaceta Oficial N° 5.151 Extraordinaria, de fecha 18 de junio de 1997 y en la Convención Colectiva vigente para los años 1999-2001, razón por la cual demandó el pago de la diferencia de los salarios caídos, diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, así como el beneficio de jubilación especial, computando para todo ello, el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral.

Por su parte, la sociedad mercantil demandada negó que le correspondiera al actor el ajuste sobre los salarios caídos tomándose en consideración los aumentos contractuales, por cuanto el extinto Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 9 de junio de 1999, ordenó pagar dichos salarios en base a Bs. 100.750,00 mensuales, negando además que le eran aplicables al accionante los incrementos estipulados en las Convenciones Colectivas de trabajo, ya que durante el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, el actor no prestó servicios de manera efectiva; finalmente negó la diferencia de prestaciones sociales y demás conceptos laborales demandados, así como el otorgamiento del beneficio de jubilación especial, por cuanto el actor no cumplió los requisitos exigidos por la Convención Colectiva para optar a dicho beneficio.

Al respecto, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización.

Sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de las prestaciones laborales, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 174, de fecha 13 de marzo de 2002, caso: Henry Gregory Vilchez Martínez contra Diario El Universal, C.A. -ratificada luego en la sentencia Nº 332 del 15 de marzo de 2003-acogió el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, en la cual dispuso:

La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado de la Sala).

Analizando la jurisprudencia antes referida, determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad laboral, procediendo la demandada en fecha 12 de febrero de 2000, a persistir en su despido, pagando a éste las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desde el 9 de junio de 1984 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 9 de octubre de 1995 –fecha del despido injustificado-, trayendo como consecuencia, entre otras cosas, la imposibilidad por parte del actor para optar al beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes.

Al respecto, no pueden los jueces tomar sus decisiones de manera arbitraria, subvirtiendo el orden preestablecido incluso por los contratantes, sin embargo, nada impide que en un determinado caso, se ponga en práctica la aplicación del principio de la equidad previsto en el artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo en su literal g); equidad para que la solución a la que se llegue no resulte reñida con los derechos inalienables de los trabajadores, ni agrave los intereses igualmente legítimos de los empleadores.

Con relación al principio de la equidad, la mayor parte de la doctrina venezolana, ha aceptado el hecho de que el juez para crear los condicionamientos concretos que le den significación jurídica a las conductas de los sujetos que intervienen en el proceso, no tiene que fundamentarse en otros condicionamientos superiores, generales y abstractos contenidos en normas previamente creadas por el legislador, sino que debe basarse en su conciencia o, como se dice, en su sentimiento de equidad. “El Juez que juzga según la equidad, si bien no tiene que fundar su decisión en una norma positiva general dictada por el legislador, debe, en cambio, fundarla en los criterios generales de equidad, vigentes en la conciencia del pueblo en el momento en que se dictó el fallo.” (Arístides Rengel-Romberg, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo I, Editorial Arte, Caracas, 1997).

Aunado a lo anterior, considera esta Sala que aplicar el principio de equidad cobra mayor importancia cuando se resuelve sobre un derecho social de suma importancia como es el derecho a la jubilación, pues esta institución tiene por objeto proporcionar al trabajador, durante los años menos productivos, un ingreso periódico que cubra sus gastos de subsistencia, pues como señaló Mario de la Cueva “El derecho del trabajo no puede contentarse con ofrecer al hombre una existencia digna en tanto pueda trabajar, para olvidarse después; el derecho del trabajo requiere resolver integralmente el problema humano, exige del hombre una labor útil y honesta y, a cambio de ella, le ofrece la seguridad de su presente y futuro.”

En tal sentido, no se puede desconocer el valor social y económico que tiene la jubilación, pues ésta sólo se obtiene luego que una persona dedica su vida útil al servicio de un empleador, y conjugado con la edad –la cual coincide con el declive de esa vida útil- el beneficio de la jubilación se configura como un logro a la dedicación de un esfuerzo que se prestó durante años. Así, se ha entendido que el objetivo de la jubilación es que su titular –que cesó en sus labores diarias de trabajo- mantenga la misma o una mayor calidad de vida de la que tenía, producto de los ingresos que ahora provienen de la pensión de jubilación, con la finalidad de asegurar una vejez cónsona con los principios de dignidad que recoge el artículo 80 del Texto Fundamental.

Ahora bien, ciertamente la mayor parte de la normativa y planes de jubilación exigen a los aspirantes, llegar a determinada edad y haber prestado servicios durante un número específico de años.

En el caso que nos ocupa, el beneficio de jubilación especial se encuentra previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes, alegando la parte patronal que el ciudadano Josué Alejandro Guerrero Castillo no tenía, para el momento del despido injustificado, el tiempo requerido para hacerse acreedor de dicho beneficio, es decir, no tenía una antigüedad igual o mayor a catorce (14) años de servicios en la empresa.

Pues bien, del estudio de las actas que conforman el expediente, se observa que en la oportunidad en que ocurrió el despido injustificado -9 de octubre de 1995-, la antigüedad del trabajador era de once (11) años y cuatro (4) meses, por cuanto su fecha de ingreso fue el día 9 de junio de 1984, es decir, le faltaban sólo dos (2) años y ocho (8) meses para que el derecho a optar por la jubilación convencional se originara.

A tal efecto, esta Sala, en sentencia Nº 287, del 13 de marzo de 2008, en el caso: José Clisanto Delgado Casique contra Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal, estableció lo siguiente:

Por consiguiente, esta Sala de Casación Social en aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 60 literal g) de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que en el caso en concreto, se adicionará a la antigüedad del trabajador el lapso transcurrido en el juicio de estabilidad, con el objeto de que se cumpla con el requisito de tiempo dispuesto en la Cláusula 65 literal b) de la Convención Colectiva de Trabajo y así se haga exigible a favor del trabajador José Clisanto Delgado Casique el derecho a optar a la jubilación convencional, justicia que esta Sala aplica al verificar que el despido en cuestión fue sin justa causa, como así lo determinaron los jueces de instancias en la oportunidad correspondiente.

Es menester señalar que, la estabilidad garantiza al trabajador su medio de subsistencia y su derecho a la jubilación o a las pensiones, y al crear seguridad y confianza sobre el futuro del trabajador, responde a la mejor aspiración de la sociedad, que es en definitiva la primera protegida con los efectos de dicha institución.

Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal.

En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales.

Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide (…)

En aplicación al cambio de criterio adoptado por la Sala de Casación Social en la sentencia antes reseñada la cual acoge esta juzgadora, se establece que el pago de los salarios caídos de la accionante deben ser pagados desde la fecha del despido, esto es desde el 17 de noviembre de 2011 hasta la fecha de su persistencia, por lo que al haber sido pagados estos desde el 20 de diciembre del 2011 hasta la fecha de persistencia en el despido, le adeuda la demandada a la trabajadora el pago de los salarios caídos desde el 18 de noviembre al 19 de diciembre de 2011.

De la forma en la que deben computarse los beneficios laborales:

Por otra parte, y a lo fines de emitir pronunciamiento en cuanto al tiempo que debe tomarse para el calculo de los beneficios laborales que corresponden a la trabajadora, este tribunal, en consonancia con la sentencia bajo análisis, en la que se abandona el criterio respecto a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, y establece que en los juicios de estabilidad laboral si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, debe computarse como tiempo efectivo de prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, concluye que debe la demandada pagar a la trabajadora lo referido a vacaciones y bono vacacional, utilidades asi como la prestación de antigüedad hasta la fecha de persistencia en el despido, esto es, hasta el 26 de enero del 2012.
Es así como, al haber pagado la demandada a la accionante la fracción de vacaciones, bono vacacional y utilidades hasta el 17 de noviembre del 2011, y debiendo tomarse la fecha de insistencia en el despido, procede una diferencia a favor de la ciudadana Yamileth Mejias, la cual será fijada seguidamente.
En lo que se refiere a la prestación de antigüedad, esta de igual forma debe ser cuantificada hasta la fecha de persistencia en el despido, y siendo que fue calculada hasta el 02 de octubre del 2011 (como se evidencia del calculo consignado por la demandada folio 26 p.p.) debe la demandada pagar este beneficio hasta el mes de enero del 2012, derivándose el pago de 15 días de salario ,

De la procedencia del pago del aumento invocado por la demandante:

Del análisis del contrato individual de trabajo celebrado entre las partes se desprende que se encuentra excluida la accionante de la aplicación de la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Consorcio Oleaginoso Portuguesa y sus trabajadores, rigiéndose las condiciones de trabajo por lo establecido en el referido contrato. Por tal razón, al no existir a los autos prueba alguna de haber sido pactada entre las partes un aumento salarial, no corresponde a la accionante el aumento invocado, por lo que a tales efectos, no existen diferencias que pagar.

En cuanto al calculo que hace la sociedad mercantil demandada de los salarios integrales de la accionante:

Manifiesta la parte demandante en la presente causa, que la sociedad mercantil demandada al efectuar el cálculo de la antigüedad no lo hace conforme a los salarios integrales devengados ya que no calcula la cuota del bono vacacional y utilidades conforme lo establece la convención colectiva de trabajo. A este respecto sostiene en la audiencia oral y publica que a su criterio, al ser calculadas las utilidades se debe tomar en cuenta tanto la alícuota del bono vacacional como de la utilidad misma y que al calcularse el bono vacacional debe incluirse la incidencia de la utilidad y del bono vacacional, y en cuanto a este argumento, la demandada en su contestación exalta que, mientras se aplique la convención colectiva a la accionante, la forma de calculo correcta es que el salario del bono vacacional incluya la alícuota de utilidades y que el de utilidades incluya la alícuota de bono vacacional.
Ahora bien, del análisis efectuado a las probanzas traídas a los autos verifico esta juzgadora que la accionada al calcular el salario integral para el pago de la prestación de antigüedad, calcula mes a mes la alícuota de utilidad tomando el salario normal devengado, con inclusión de percepciones salariales tales como bono de transporte, horas extraordinarias y días de descanso laborados, mas no incluye la incidencia del bono vacacional mes a mes, sino que esta es incluida solo en el mes que es pagado. A este respecto señala la accionante en la audiencia de juicio que tal forma de calculo no es correcta, ya que a su decir, hacer incidir el bono vacacional solo en el mes que es pagado va en detrimento de la trabajadora, por cuanto el abono de la antigüedad va a ser inferior que si fuere incluido en el salario mes a mes.
Ante tal panorama, debe despejar esta juzgadora lo planteado, y a fin de verificar si lo sostenido por la accionante es o no acertado, pasa a efectuarse un ejercicio aritmético –solo a manera demostrativa- en el cual se generara una comparación entre el abono del bono vacacional mes a mes y el abono solo en el mes en el cual es pagado, en el entendido que el bono vacacional cuando sea abonado mes a mes se hará incidir en la fracción de utilidades y cuanto este sea abonado solo en el mes que es pagado, será en este mes que tendrá incidencia en la utilidad.
Seguidamente se muestra en el cuadro No. 1 el calculo efectuado, en el cual a mayor simplificación solo fueron tomados los salarios básicos de la accionante y el bono de transporte, así como la alícuota de utilidades calculada con la incidencia de bono vacacional y la alícuota de bono vacacional agregada mes a mes, tomando la incidencia de las utilidades, y en el cuadro No. 2 se muestra el calculo excluyendo la incidencia del bono vacacional mes a mes, y agregándola en la fecha de su pago:
CUADRO No. 1

CUADRO No. 2

Véase como el cuadro en el que se agrego la incidencia del bono vacacional mes a mes, arroja como resultado una cantidad menor por prestación de antigüedad que en el que se hace incidir este concepto solo una vez al año, resultando a todas luces incierta la posición de la demandante.

En otro orden de ideas, el argumento de la demandante de la incidencia de las utilidades y del bono vacacional sobre si mismo, es a juicio de esta juzgadora desacertado. El principio de que ningún concepto puede tener incidencia directa sobre sí mismo se instituyó primeramente en el artículo 1º, párrafo segundo, del Reglamento Sobre Remuneración, el cual establecía el principio de que ningún concepto que integrara el salario normal podía tomarse en consideración para producir efectos sobre sí mismo. Este principio es elevado a rango legal en la reforma laboral del año 1.997, en estos términos: “Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo”.

Lo establecido en la convención colectiva de trabajo celebrada entre la demandada y sus trabajadores, en cuanto a que el pago tanto del bono vacacional como de las utilidades debe realizarse con el salario integral, fue efectuado en aplicación a lo establecido en el articulo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir en base a la remuneración que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios, y siendo que expresamente prohíbe dicha norma que los conceptos que integran el salario puedan producir efectos sobre si mismo, pues mal puede pretenderse dar una interpretación distinta.

Visualizado lo anterior, ha quedado demostrado y evidenciado que, mientras las condiciones de trabajo de la accionante se encontraban reguladas por la convención colectiva de trabajo ( 02-0-2011 al mes de febrero de 2011) la empresa efectuó el calculo de los salarios para el pago de la prestación de antigüedad de manera correcta, por lo que se declara improcedente al inconformidad manifestada por la demandante a este respecto. Así se establece.-

VI

Cuantificación de los conceptos condenados por este tribunal

1) Salarios caídos:

Para efectuar el cálculo de la diferencia de los salarios caídos que corresponden a la trabajadora, se tomara el último salario devengado de Bs. 173,33, desde el 18 de noviembre al 19 de diciembre de 2011, lo cual representa 31 días de salario.

Bs 173.33 X 31 días de salario = BS. 5.373,23

Se condena a la demandada al pago de la cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS. 5.373,23)) por salarios caídos.

2) Vacaciones y bono vacacional:

Se evidencia de la liquidación consignada por la demandada, que esta pago a la trabajadora la fracción de vacaciones y de bono vacacional hasta el mes de noviembre de 2011, es decir por 10 meses de servicio, siendo lo apropiado el pago integro del periodo vacacional del 02 de enero del 2011 al 02 de enero de 2012, dada la fecha de la insistencia en el despido, por lo que le corresponde el pago de 25 días de vacaciones y de 53 días de bono vacacional, es decir que queda a favor de la accionante la cantidad de cinco (5) de vacaciones y de 8.83 días de bono vacacional.

• Vacaciones: 5 días de salario * Bs. 173,33 (valor del salario diario) = Bs. 866,65

• Bono vacacional: 8.83 días de salario * Bs. 173,33 (valor del salario diario) = Bs. 1.530,50

Se condena a la demandada al pago de la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 2.396,65) por diferencia de vacaciones y bono vacacional.
3) Utilidades:

Se observa que al termino de la relación de trabajo la demandada efectuó el pago de las utilidades correspondientes a la totalidad del ejercicio económico del año 2011, constatándose que procede en derecho el pago de 120 días de utilidades por dicho ejercicio, y de 20 días por la fracción acorde a la fecha de insistencia en el despido, es decir un total de 140 días de salario.
En este orden, calcula este tribunal el monto que corresponde por 140 días de utilidades y deduce la cantidad pagada por la demandada de Bs. 21.782,28:

140 días de salario * Bs.173.33 (valor de salario diario) = 24.266,20, cantidad esta que al deducírsele lo pagado de Bs. 21.782,28, arroja una diferencia de Bs. 2.483,92 que debe pagar la demandada

Se condena al pago de la cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.483,92) por utilidades.

4) Prestación de antigüedad:

15 días de salario integral * Bs. 256,61= Bs. 3.849,15

Se condena a la parte demandada al pago TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS ( Bs. Bs. 3.849,15) por prestación de antigüedad

DE LA INDEXACION O CORRECCION MONETARIA: Se ordena la indexación o corrección monetaria solo sobre los montos condenados por diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.
Los salarios caídos condenados no serán objeto de indexación, por cuanto los mismos tienen carácter indemnizatorio.
Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenará la corrección monetaria de los conceptos condenados, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

VII
DISPOSITIVA

En base a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los meritos que de ellos se desprenden; este JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la inconformidad manifestada por la ciudadana YAMILETH COROMOTO MEJIAS, titular de la cedula de identidad No. V- 14.092.590 respecto al pago efectuado por la Sociedad Mercantil CONSORCIO OLEAGINOSO PORTUGUESA S.A (COPOSA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 28-01-1.974, bajo el Nº 22, folios 39 al 56 del libro de registro de comercio Nº 1 con ocasión a la persistencia del despido, en consecuencia se condena a la demandada al pago de:
PRIMERO: La cantidad de CINCO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTITRES CENTIMOS (BS. 5.373,23)) por salarios caídos.

SEGUNDO: La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLIVARES CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (BS. 2.396,65) por diferencia de vacaciones y bono vacacional.

TERCERO: La cantidad de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.483,92) por utilidades.

CUARTO: La cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON QUINCE CENTIMOS ( Bs. Bs. 3.849,15) por prestación de antigüedad

QUINTO: Se ordena la indexación o corrección monetaria solo sobre los montos condenados por diferencia de vacaciones, bono vacacional, utilidades y prestación de antigüedad, desde la fecha de la notificación de la demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. Dicho cálculo será efectuado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto que será designado por el tribunal ejecutor.
Asimismo, si el demandado no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, se ordenará la corrección monetaria de los conceptos condenados, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo dictado.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. En Acarigua, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013)

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

ABG. GISELA GRUBER M
JUEZ DE JUICIO ABG. YRBERT ALVARADO
SECRETARIA