TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KE01-X-2013-000049

En fecha 13 de agosto de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del contentivo del “RECURSO DE NULIDAD” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la abogada Sara Marisol Morles Vizcaya, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.611, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA EULOGIA VIZCAYA DE MORLES, titular de la cédula de identidad número 1.270.793, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO LARA.

En fecha 14 de agosto de 2013, se recibió en este Órgano Jurisdiccional la presente demanda; dictándose el correspondiente auto de admisión en fecha 16 de septiembre del mismo año.

Así, siendo la oportunidad para conocer y decidir la medida cautelar solicitada conjuntamente con el “RECURSO DE NULIDAD” interpuestp, este Juzgado pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DEL “RECURSO DE NULIDAD”

Mediante escrito consignado en 13 de agosto de 2013, la parte actora alegó como fundamento del “RECURSO DE NULIDAD” interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “En la primera quincena del mes de Enero (sic) del (sic) 2013 a [su] madre la Ciudadana Maria Eulogia Vizcaya de Morles y quien actualmente cuenta con 76 anos de vida estando discapacitada y siendo la misma adulto mayor, le fue suspendid[a] de manera intempestiva la pensión de sobreviviente que venia percibiendo desde hace 11 años de manera continua e ininterrumpida con ocasión de la muerte de [su] Padre el Diputado Pedro Antonio Morles, ante tal situación [se] dirig[e] a la Oficina de Recursos humanos presentando un Recurso de reconsideración con f3cha (sic) 1 de marzo del (sic) 2013 en virtud de considerar que tal actuación atentaba contra un derecho subjetivo interés legitimo personal y directo de [su] madre ya que le corresponde a tenor de lo que establece la ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara así como la ley del Estatuto sobre el régimen de jubilaciones y pensiones de los funcionarios o empleados de la administración publica nacional de los Estatutos y de los municipios (sic) y su reglamento, y de [la] Decisión emanada de la Corte Primera de lo contencioso Administrativa EL DIA 21 DE Agosto (sic) del (sic) 2001 y aclaratoria de fecha 29 de Noviembre (sic) del (sic) 2001 no obstante la Administración ha hecho caso omiso a disposiciones legales y Jurisprudencia (…)”.

Que “En fecha 20/3/2013 [fue] notificada del acto administrativa S/N de fecha 5/03/2013; suscrit[o] por la JEFE DE RECURSOS HUMANOS del Consejo Legislativo Abg. JULITH ANGEL, mediante la cual informa (...) [que] de acuerdo a revisión efectuada a los expedientes del personal jubilado y pensionado de ese Órgano Legislativo en el mes de Enero (sic) del presente año 2013, se evidencio (sic) que el otorgamiento del beneficio de pensión de sobreviviente del Diputado PEDRO ANTONIO MORLES, titular de la cédula de identidad No 2536935, fallecido el 20 de Abril (sic) del (sic) [2002], y quien en vida fuera Diputado Jubilado por la extinta Asamblea Legislativa del Estado Lara desde el 24 de Enero (sic) de 1994, fue otorgado con un 75% de su jubilación a la[s] Ciudadanas MARIA EULOGIA VIZCAYA DE MORLES, titular de la cedula de identidad No 1270793, y a la Ciudadana INMACULADA COROMOTO COLMENARES, titular de la cedula de identidad No 4.409.483, esta ultima (sic) en representación del menor José David Morles Colmenares, y que de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Pensiones y Jubilaciones de los funcionarios o empleados (sic) el cual establece "EL monto de la pensión de sobreviviente sera (sic) igual al 75 por ciento de la jubilación correspondiente y se distribuirá por partes iguales entre los beneficiarios, y en cuyo caso la pensión de sobreviviente corresponde al 37,50% de pensión de sobreviviente para cada una. En este sentido, y en virtud que actualmente la pensión de sobreviviente vigente asciende al monto de Bolívares DOS MIL CUARENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 2.047,52) (correspondiente al salario mínimo nacional vigente), el monto correspondiente por concepto de pensión de sobreviviente es de Bolívares MIL VEINTITRES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.023,76), de acuerdo a lo establecido en el artículo 19 de dicha ley; y dando cumplimiento al artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (L.O.P.A)". (Corchetes de este Juzgado).

Explican que contra el parcialmente citado acto “(…) se ejerció el Recurso de Reconsideración y contra esa decisión de la Administración ejerci[ó] respetuosamente el Recurso Jerárquico ante el Presidente del Consejo Legislativo Abg. Luis Jonás Reyes Flores el mismo no fue decidido operando entonces el silencio administrativo, por lo cual a partir de este momento se agoto (sic) la vía administrativa y consecuencialmente expedita la vía contenciosa administrativa”.

La demandante Indica que “(…) el Consejo Legislativo ha obviado siempre los derechos que le corresponden a [su] madre a PESAR DE LAS MULTIPLES GESTIONES EXTRAJUDICIALES que se han realizado durante todo este lapso y en otras Directivas del Consejo Legislativo, han obviado conceptos que devienen de la Ley de Pensiones y Jubilaciones del Estado Lara, en virtud de que lo otorgado como pensión debió ser lo que ordeno (sic) el tribunal homologándose dicha pensión a lo que gana un Diputado activo y en el porcentaje correspondiente y no lo que recibe en esta fecha (…)”. (Destacado del original).

Fundamenta su petición en los artículos 2 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como de conformidad con lo dispuesto artículos 19 numerales 1 y 2 de la Ley Orgánica de la Procedimientos Administrativos.

II
DE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA

En cuanto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, se evidencia que la demandante alega que de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como conforme a lo establecido en los artículos 4 y 104 de Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 588 del Código de Procedimiento Civil, solicita sea acordada medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 05 de marzo de 2013, dictado por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara, con base en los argumentos siguientes:

Que “La tutela cautelar o provisional en el contencioso administrativo, y mucho mas en el diseño procesal de la querella de nulidad, es una expresión concreta de la función justicial del juez contencioso administrativo (Sentencia del 26-02-02 N° 00361 SPA/TSJ caso BBO Financial Services, Inc). Se trata, pues, de una posición distinta a la simple revisión de la legalidad del acto, sino a la protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de las personas, en el presente caso, de [su] mandante sujeta al ejercicio irracional del Poder Publico. Por ello es que "il tempo necesario ad avere ragione non debe tornare a danno di chi ha ragione" (la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en daño para el que tiene la razón), tal como lo señalara el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de Luxemburgo de 19 de junio de 1990 en el caso Factortame”.

Que “La suspensión de efectos, tal como lo ha señalado la jurisprudencia, tiene doble vocación en tanto y en cuanto es una excepción al Principio de Ejecutoriedad y Ejecutividad del Acto, así como representa una manifestación del poder cautelar del juez en el marco del derecho a la Tutela Judicial Electiva. Ahora bien, la procedencia de la medida cautelar se encuentra sujeta a la verificación de unos presupuestos procesales (…)”.

Indica en cuanto a los presupuestos de la medida de suspensión de efectos “Que sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, lo cual, conforme a las modernas teorías procesales, se verifica con la concurrencia del olor al buen derecho (fumus bonis iuris) y el peligro en la demora (periculum in mora)”.

Expresa la solicitante que “El Olor del buen derecho (fumus bonis iuris), constituido por un juicio de verosimilitud, la valoración prima facie de las posiciones entre las partes en el proceso, de forma que debe otorgar la tutela cautelar a quien tenga apariencia de buen derecho. La parte que sostiene una posición injusta manifiestamente no se puede beneficiar de la necesidad que tiene el justiciable de acudir al proceso”.

Aduce que “La larga duración del proceso y con la frustración, total o parcial, grande o pequeña, que de esa larga duración va a resultar un provecho para la otra parte, como consecuencia del abuso procesal -máxime cuando se trata de la Administración Publica escudada de manera supina en la noción de ejecutoriedad y ejecutividad de sus actos- son justificaciones de redimensionar el poder cautelar del juez. Por ello, el derecho a la tutela judicial efectiva, entre ella, la tutela cautelar, obliga al juez contencioso a revisar de manera verosímil la posición del justiciable, con miras a determinar si existe la apariencia de tener la razón, y sin que ello represente un juicio definitivo sobre el objeto de proceso, empero si una summaria cognitio sobre la posición de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión”.

Explica que “La moderna teoría procesal, apunta a fortalecer la noción del fumus bonis iuris como requisito por excelencia que habilite al órgano jurisdiccional otorgar la tutela cautelar, en la medida de la ponderación del interés procesal del justiciable frente a la administración (ver criterios recientes de la CPCA), que en el presente caso se evidencia de: 1.1) Las verosímiles violaciones constitucionales y legales del órgano administrativo que dicto (sic) el acto hoy impugnado, que ha perjudicado grandemente a [su] representada. 1.2) La verosímil errada interpretación que tanto los hechos y el derecho que se incurren en el acto delatado. 1.3) De la interpretación desmesurada, desproporcional e irracional que sobre la noción de debido proceso concibe el emisor del acto.

Agrega que “(…) de las documentales que se acompañan se pueden apreciar, no en el sentido de prueba de los alegatos que evidencian el fondo del asunto, sino que hacen verosímil las lesiones de las que ha sido objeto mi mandante por parte de la Republica Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Consejo Legislativo del Estado Lara”.

Que “(…) en [su] caso no solo es clara la presunción del buen derecho que se alega, sino que resulta palpable de los hechos esgrimidos y que por demás se deducen, por el hecho que ningún funcionario publico (sic) o ente de la administración publica (sic) puede actuar en forma aislada tomar decisiones que afectan la esfera de de derechos subjetivos o intereses legítimos, personales o directos para un particular en este caso especial a [su] madre la ciudadana Maria Eulogia Vizcaya de Morles o garantías constitucionales en detrimento de los procedimientos previstos en las leyes, vulnerándose derechos fundamentales, pues la arbitrariedad nunca es la solución”.

Finalmente expresa la solicitante que “(…) el Peligro de mora, o lo que es lo mismo evitar el peligro que para el derecho puede suponer la existencia misma de un proceso con una lentitud propia, y la amenaza de un daño irreversible; siendo que la tutela cautelar solicitada resulta como la eficaz para que en el marco del derecho a la tutela judicial efectiva, sea prevenido un daño, en este caso representado por el transcurso del tiempo como producto de una injusta decisión derivado de un inconstitucional procedimiento, inhibiendo así los efectos de una futura sentencia favorable, -o al menos favorable desde un punto de vista verosímil en este proceso de cognición cautelar-, que haría nugatoria o de difícil ejecución la satisfacción de la tutela judicial invocada”.

Concluye solicitando que sea acordada la medida cautelar que suspende los efectos del acto demandado, durante el curso del proceso de nulidad.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Referido lo anterior, pasa a decidir este Juzgado sobre la protección cautelar solicitada, la cual puede ser otorgada en cualquier estado del proceso, a lo que cabe señalar que la existencia del poder cautelar general del Juez, tiene su fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado constitucionalmente en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Derecho, del cual como bien lo señala el autor Ortiz Álvarez “puede extraerse sin dificultad otro derecho que, por tanto, adquiere el mismo rango constitucional: el derecho de los ciudadanos a una protección cautelar efectiva” (Ortiz-Álvarez, Luís A. La Protección Cautelar en el Contencioso Administrativo. Colección Tratados y Estudios de Derecho Comparado Nº 1. Editorial Sherwood. Caracas. 1999. p. 26), esto es, el derecho a la tutela judicial cautelar.

Cabe precisar que, la tendencia de ampliación de los poderes cautelares han traído consigo la implementación de las llamadas medidas cautelares innominadas, en las que debe observarse el cumplimiento de los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas establecidos en el Código de Procedimiento Civil.

A este respecto, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada el 16 de junio de 2010, mediante la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447 de esa misma fecha, reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, expone en su artículo 104 que a petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento, el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

Así, la jurisprudencia ha permitido el otorgamiento de las medidas cautelares innominadas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, observándose al respecto lo previsto en los artículos 103, 104 y 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por su lado es de precisar que, en lo que respecta a la pretensión de una medida cautelar de suspensión de efectos, resulta necesaria la verificación de los requisitos concurrentes para su procedencia, es decir, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris), y el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); asimismo, determinar si la parte accionante trajo a los autos medios de pruebas de los cuales puedan evidenciarse la procedencia de la protección cautelar solicitada. Asimismo, conforme a lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en cuanto a la procedencia de las medidas cautelares, debe efectuarse una adecuada ponderación de los “(…) intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva (…)”.

Con respecto a la medida cautelar innominada, se observa que los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, establecen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).”

“Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;
2. El secuestro de bienes determinados;
3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado. (…)”.

Es de puntual interés citar la Sentencia Nº 00690 de fecha 18 de junio de 2008, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia de la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, Exp. N° CS-2008-0041; (caso: Procurador General del Estado Mérida contra Construcciones y Servicios, C.A. (COYSERCA)), la cual sobre las medidas preventivas, dejó sentado lo siguiente:

“(...) la procedencia de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen las normas antes transcritas está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (i) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con el otorgamiento de la medida cautelar (fumus boni iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, en otras palabras, que de la apreciación realizada por el Juez al decidir sobre la medida cautelar, existan altas probabilidades de que la decisión sobre el fondo considere procedente la pretensión del demandante; y (ii) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte solicitante por el retardo en obtener la sentencia definitiva.

Asimismo conforme a tales artículos, el solicitante de la medida tiene la carga de acreditar ante el juez la señalada presunción, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento jurídico.

En efecto, respecto de las exigencias mencionadas, debe insistirse que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar solicitada sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de decretar o no la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Además, resulta necesario destacar que por tratarse de un medio para garantizar los efectos de la sentencia definitiva, la medida solicitada, de ser acordada, no debe comportar carácter definitivo sino que deberá circunscribirse a la duración de la querella judicial incoada, y en tal orden ser susceptible de revocatoria -motivada- cuando varíen o cambien las razones que, inicialmente, justificaron su procedencia.

Igualmente, tales medidas deben ser lo suficientemente compatibles con la protección cautelar requerida en cada caso, en razón de lo cual el Juez no podrá incurrir en exceso o disminución, en cuanto al ámbito o extensión de la medida. (Vid. Sentencia Nº 00964 del 1º de julio de 2003)”.

De manera que, la verificación de los requisitos concurrentes de procedencia de la protección cautelar solicitada, es decir, el denominado fumus boni iuris y el periculum in mora, constituye el cumplimiento de la obligación de velar porque la decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la presunción en cuanto al perjuicio de los derechos del recurrente.

Así pues, revisadas de manera preliminar las actas que cursan en autos, se observa prima facie que el acto administrativo fecha 05 de marzo de 2013, dictado por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara, cuya nulidad se pretende, fue emitido con base en las disposiciones contenidas tanto en la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara, como en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.676 Extraordinario de fecha 24 de mayo de 2010. Además, se pudo constatar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 359, de fecha 11 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Héctor Peña Torrelles, Expediente Nº 00-0859, anuló la Ley de Jubilaciones y Pensiones del Estado Lara, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Lara Nº 320, del 25 de marzo de 1997, ordenándose en esa oportunidad la publicación del referido fallo en la Gaceta Oficial del Estado Lara.

Advertido lo anterior, se considera oportuno señalar que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia recaída en el asunto signado AP42-O-2011-000136, de fecha 11 de julio de 2012; (caso: José Alexander Aldama Reyes, contra la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), dispuso que “(…) el posible pronunciamiento sobre la materia de fondo de una causa, no constituye objeción para el análisis de la medida que por vía de amparo cautelar haya sido solicitada con la acción principal, por cuanto, tal como lo ha expresado el Máximo Tribunal de la República, ello implicaría -como en el presente caso- una clara denegación de justicia”.

La decisión citada, fue dictada en atención a lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 01332 dictada en fecha 26 de julio de 2007 con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, Exp. 2007-0038, (caso: Ricardo Enrique Gutiérrez Sandoval contra Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo el Estado Zulia), que estableció lo siguiente:
“En principio se debe sostener que si bien los efectos del amparo son restablecedores, ya que la pretensión se encuentra centrada en retrotraer la situación jurídica infringida al momento anterior a la violación constitucional y que dichos efectos se preservan aún en los casos de amparos interpuestos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, no obstante, por tener éste naturaleza cautelar, la decisión que resuelva dichos amparos produce cosa juzgada formal y en consecuencia, sólo pudiesen acordarse en aquellos supuestos en los cuales con su otorgamiento no se crea una situación nueva e irreversible, pues sus efectos son meramente restablecedores y no constitutivos, siendo entonces necesario para su procedencia que no exista posibilidad de que a través de ella se creen, modifiquen o extingan situaciones jurídicas preexistentes.

En este orden de ideas, nada impide al juez constitucional proveer cautelarmente, restableciendo la situación jurídica lesionada, cuando éste constate en esta etapa del proceso , que hubo una lesión flagrante a un derecho o a una garantía constitucional, sin embargo, tal pronunciamiento previo no implicaría que se ha decidido la cuestión de fondo planteada, en virtud de que la sentencia que se pronuncie en relación al recurso principal podrá resolver en forma distinta a lo acordado provisonalmente por vía cautelar. No obstante, si le estaría vedado al juez otorgar dichas medidas cuando la situación que se crea es irreversible.

Así, contrariamente a lo expuesto por el a quo se observa, que lo determinante no es que para proveer acerca de lo solicitado “se toque materia de fondo” en el caso que se examina, ya que con frecuencia la sentencia de amparo cautelar que ordena el restablecimiento de una lesión, puede coincidir con la decisión que resuelve el fondo de la acción principal de nulidad, sino que mediante el decreto de amparo cautelar se crearía una situación jurídica distinta e irreversible (…)”.

Resulta necesario acotar que posteriormente, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia N° 00069, de fecha 17 de enero de 2008, (Caso: Concejo Municipal del Municipio Caroní del Estado Bolívar), indicó que aún en el caso que existiesen medios suficientes que hicieran surgir la presunción de buen derecho a favor de la parte accionante, acordar la medida cautelar vaciaría de contenido la acción principal, haciendo nugatorio cualquier pronunciamiento de fondo, lo cual le está vedado al juez cautelar agregando que:

“(…) las medidas cautelares son actos judiciales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el solicitante, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.

En tal sentido, debe advertir la Sala que el objeto de la pretensión cautelar no puede ser el mismo que el de la pretensión principal, por cuanto la decisión sobre este último se dicta una vez concluido el debate sobre los hechos controvertidos, mientras que la decisión sobre aquél se dicta prima faciae (…)”. (Criterio ratificado en Sentencia Nº 00455 de fecha 15 de abril de 2009).

También, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en el mismo sentido, mediante la Sentencia recaída en el asunto signado AP42-R-2012-000428, de fecha 11 de julio de 2012; (caso: Yarsón Asdrúbal Blanco Martínez contra la Gobernación del Estado Apure), se estableció que (…) “las medidas cautelares deben ser consideradas como un instrumento que ayuda a garantizar las resultas del juicio principal, pero en ningún momento las mismas, dada su característica de accesoria, pueden resolver la acción principal (…).”

Como antes se anotara, la demandante pretende una declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual se acuerda distribuir la pensión de sobreviviente entre los beneficiarios existentes conforme a lo establecido en el artículo 17 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Funcionarias, Empleados o Empleadas de Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, lo cual -según expresa la demandante- es contrario al ordenamiento jurídico ya que lo decidido implica una disminución del monto de dicha pensión y para la fecha, ello constituye un derecho subjetivo o interés legitimo personal y directo que ha sido creado y por tal razón, no puede ser revocado, ello, con base en los numerales 1 y 2 del artículo 19, así como en consideración a lo dispuesto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Así pues, del estudio preliminar efectuado, se observa que los argumentos presentados para sustentar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, comportan un análisis de aspectos de fondo, esto es, los elementos para la validez del acto administrativo fecha 05 de marzo de 2013, dictado por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara; ciertamente, más allá que con la medida cautelar solicitada se persiga lo mismo que la pretensión principal, lo determinante es que, ante un caso como el de autos, el Juez se encuentra limitado para efectuar un análisis profundo del acto administrativo impugnado por ser esto lo apropiado en este estado del proceso.

Por ello, en lo que respecta al cumplimiento del primero de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares, el fumus boni iuris que consiste, como ha establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado, tal como expresamente lo prohíbe el mencionado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (Vid. Sentencia Nº 00196 de fecha 26 de febrero de 2013, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante con Ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, Exp. N° 2012-1342, (caso: Inversiones ALVEAN 2000, S.N.C., contra el Presidente de la República); observa este Órgano Jurisdiccional, que tal probabilidad y verosimilitud, no ha resultado probada ni se desprenden de las actuaciones que en este estado constan en el asunto, elementos suficientes que impulsen a hacer a un lado la ejecutividad y ejecutoriedad que es consecuencia de la presunción de legalidad de la actuación administrativa.

Resulta preciso citar lo dispuesto respecto de la medida cautelar de suspensión de efectos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00774 de fecha 03 julio de 2013, emitida por mediante con Ponencia del Magistrado Emiro García Rosas, Exp. N° 2012-0534, (caso: caso: Argenis Candelario García Ruiz contra la Contraloría General de la República), según la cual:

“(…) se ratifica el criterio que al respecto ha venido sosteniendo esta Sala, referente a que la suspensión de efectos constituye una medida preventiva típica del contencioso administrativo, mediante la cual -haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo, consecuencia de la presunción de legalidad- se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse un acto que eventualmente resultare anulado, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.

En estos casos, el Juez debe velar porque su decisión se fundamente no solo en un alegato de gravamen, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el recurrente.

A juicio de esta Sala resulta procedente la suspensión de efectos del acto administrativo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que justifican, los cuales consisten en que sea presumible la procedencia de la pretensión procesal principal, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y eventuales gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva, tal como lo prevé el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por ello resulta necesario comprobar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: la presunción grave del derecho que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto, tal como lo ha reiterado pacíficamente este órgano jurisdiccional, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar requiere, además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquel es exigido como mero supuesto de procedencia por el paso del tiempo que pudiese resultar dañoso; en el caso concreto, la presunción de buen derecho es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva solo a la parte que tiene la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente inmerso en las exigencias requeridas en el artículo 104 antes citado, para acordar, en este caso, la suspensión de efectos, cuando alude la norma en referencia a la ponderación de los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que no se prejuzgue sobre la decisión definitiva (ver sentencia de esta Sala N° 995 del 20 de octubre de 2010).

En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”.

En efecto, la decisión contenida en el acto administrativo impugnado dictado en fecha 05 de marzo de 2013 por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara, eventualmente podría significar una disminución de los beneficios que percibe quien ahora se presenta como demandante ante este Juzgado -distribución entre los beneficiarios según el acto del Consejo Legislativo-, lo cual no se discute, sin embargo, ello no puede evidenciar que tal acto posea necesariamente componentes de carácter irreversible, irreparables o de difícil reparación, es decir, una sentencia definitiva emitida en el caso bajo análisis -de resultar favorable para la demandante- contendría las estimaciones necesarias para cubrir las diferencias dejadas de percibir ante la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo impugnado, claro está, si tal ilegalidad resultare constatada en esta instancia judicial.

A este respecto, es preciso referir que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00071 de fecha 4 de febrero de 2004, Exp. N° 2003- 1208, (caso: José Antonio Colina Pulido contra el Ministro de la Defensa), resaltó que “En todo caso, debe agregarse que de prosperar el recurso de nulidad serían reparados por la definitiva los daños que pudiera causar el cuestionado acto, dado que la Administración estaría obligada a reincorporar al recurrente en el ejercicio del cargo y acordar el pago de los sueldos dejados de percibir, de acuerdo con los términos del fallo que al respecto se emita.”

En el mismo sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 00903 de fecha 30 de julio de 2013, Exp. N° 2013-0659, (caso: Cámara Venezolana de la Educación Privada (CAVEP), contra el Ministerio del Poder Popular para la Educación), estableció que “Por otra parte, este órgano jurisdiccional advierte que si en el trayecto del proceso se llegara a demostrar la contrariedad a derecho de la Resolución de fecha 30 de julio de 2012 impugnada en el presente caso, los efectos de la sentencia definitiva salvaguardarían los derechos e intereses de la parte accionante y los eventuales daños y perjuicios que hubiera sufrido bien podrían ser reparados a través de los mecanismos judiciales de los que el ordenamiento jurídico dispone. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 00578 de fecha 7 de mayo de 2009)”.

Ahora bien, quien aquí juzga comprende que -conforme a lo expuesto por la solicitante- del acto administrativo impugnado se derivan consecuencias que tienen un impacto económico, no obstante ello, la medida cautelar solicitada, desajusta con los criterios que deben esgrimirse para sustentar la declaratoria de su procedencia, dado que el carácter irreparable o de difícil relación, propio de estas medidas, no aparece de forma evidente y tangible; además, no se evidencia prima facie una interpretación desmesurada, desproporcional e irracional de la ley, tal como lo alega la demandante. Más aún, el acto administrativo impugnado, dictado en fecha 05 de marzo de 2013 por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara, tiene como finalidad la división de la pensión de sobreviviente entre las beneficiarias: ciudadana María Eulogia Vizcaya de Morles, titular de la cédula de identidad No. 1.270.793 y la ciudadana Inmaculada Coromoto Colmenares, titular de la cédula de identidad No. 4.409.483, esta última en representación del menor José David Morles Colmenares, es decir, miembros de una familia según puede observarse hasta el momento en las actas que conforman el expediente.

En tal sentido, el contenido del administrativo impugnado, dictado en fecha 05 de marzo de 2013 por la Jefe (E) de la Oficina de Recursos Humanos del Consejo Legislativo del Estado Lara, no se presenta como una interpretación irracional ni desmesurada, sin que ello implique un pronunciamiento adelantado sobre el fondo del asunto, se trata únicamente de aspectos propios del análisis cautelar, todo vez que como antes se expresó, eventualmente podría ser declarada la nulidad del acto administrativo impugnado al ser corroborados los argumentos expuestos por la demandante y con ello, las declaraciones que sean precisas como consecuencia de tal circunstancia.

La anterior afirmación, impide a este Juzgado presumir la existencia del buen derecho alegado por la recurrente como fundamento de la petición de suspensión de efectos del acto administrativo que ha sido realizada. Así, efectuado el análisis preliminar de las actuaciones que conforman el presente asunto, se concluye que no se encuentra demostrado el primer requisito referido al fumus boni iuris, y siendo necesaria la presencia concurrente de todos los elementos de procedencia de la medida, debe ser declarada la improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la parte actora. Así se decide.

En virtud de los anteriores argumentos se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos interpuesta de manera conjunta a la demanda principal en el presente caso. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

- IMPROCEDENTE la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada en el “RECURSO DE NULIDAD”, interpuesto por la abogada Sara Marisol Morles Vizcaya, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARÍA EULOGIA VIZCAYA DE MORLES, ambas ya identificadas, contra el CONSEJO LEGISLATIVO DEL ESTADO LARA.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto a los veinte (20) días del mes de septiembre del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Temporal,

José Ángel Cornielles Hernández
La Secretaria,

Sarah Franco Castellanos

Publicada en su fecha a las 11:20 a.m.

La Secretaria,