JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-R-2010-000603
En fecha 21 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0800 de fecha 12 de mayo de 2010, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alfredo Rojas Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luís Ramón Golindano, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajos los Nros 10.231, 30.176 y 10.255, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, titular de cédula de identidad Nº 6.391.911, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (I.A.P.E.M).
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de mayo de 2010, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por la Abogada Sonia Beatriz de Luca Ruggiero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 40.445, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ente querellado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 11 de agosto de 2008, mediante la cual se declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 30 de junio de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esta misma fecha, se aplicó el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91, y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 22 de julio de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el treinta (30) de junio de dos mil diez (2010), fecha en que se fijó lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día veintiuno (21) de julio de dos mil diez (2010), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 19, 20 y 21 de julio de dos mil diez (2010). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 1º de julio de dos mil diez (2010). En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente…”.
En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 25 de septiembre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez hubiere transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 11 de octubre de 2012, mediante decisión Nº 2012-1642, esta Corte ordenó la reposición de la causa al estado que la Secretaría de este Órgano Jurisdiccional notificara a las partes para que se diera inicio al procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de octubre de 2012, se acordó librar las notificaciones ordenadas en fecha 11 de eses mismo mes y año. Asimismo, este Órgano Jurisdiccional al evidenciar que no constaba en autos el domicilio procesal de la parte querellante, acordó librar boleta por cartelera dirigida al ciudadano Manuel Ribeiro Ferras, para ser fijada en la sede de esta Corte, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación para ser fijada en la cartelera de esta Corte dirigida al ciudadano Manuel Ribeiro Ferras y los oficios Nros 2012-6422 y 2012-6423, dirigidos al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.) y al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano Miranda, respetivamente.
En fecha 13 de noviembre de 2012, la Secretaría de esta Corte dejó constancia de la fijación en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional de la boleta de notificación dirigida al ciudadano Manuel Ribeiro Ferras, de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 11 de octubre del mismo año.
En fecha 20 de noviembre de 2012, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de las notificaciones dirigidas a los ciudadano Procurador General del estado Bolivariano Miranda y Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.), respectivamente, los cuales fueron recibidos en fecha 8 de noviembre del mismo año.
En fecha 4 de diciembre de 2012, la Secretaría de esta Corte dejó constancia del vencimiento del término de los diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en la cartelera de este Órgano Jurisdiccional, en fecha 17 de octubre del mismo año.
En fecha 20 de junio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada María Ortega, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 96.807, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ente querellado, en la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En esa misma fecha, se acordó librar las notificaciones ordenadas en fecha 11 de octubre de 2012. En la fecha antes prenombrada, se libró la boleta de notificación para ser fijada en la cartelera de esta Corte dirigida al ciudadano Manuel Ribeiro Ferras, así como los oficios Nros. 2013-4366 y 2013-4367, respectivamente, dirigidos al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.) y al ciudadano Procurador General del estado Bolivariano Miranda, respectivamente.
En fecha 22 de julio de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de las notificaciones dirigidas a los ciudadanos Procurador General del estado Bolivariano Miranda y Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda, respectivamente, los cuales fueron recibidos en fecha 12 de julio del mismo año.
En fecha 31 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el ciudadano Manuel Ribeiro Ferras, asistido por la Abogada Rosmali González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 178.166, mediante la cual se dio por notificado de la sentencia de fecha 11 de octubre de 2012. Asimismo, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de septiembre de 2013, notificadas como se encontraban las partes, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ratificó la Ponencia a la Juez María Eugenia Mata, se concedió un (1) día continuo correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación ejercida.
En fecha 8 de octubre de 2010, se ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación, en virtud de no haberse presentado el escrito de fundamentación de la apelación ejercida.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil trece (2013), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día siete (7) de octubre de dos mil trece (2013), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 19, 23, 24, 25, 26 y 30 de septiembre de dos mil trece (2013) y los días 1, 2, 3 y 7 de octubre de dos mil trece (2013). Asimismo, se deja constancia que transcurrió un (1) día continuo del término de la distancia correspondiente al día 18 de septiembre de dos mil trece (2013). En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente…”.
En fecha 21 de octubre de 2013, esta Corte dictó auto Nº AMP-2013-183 mediante el cual Ordenó notificar al ciudadano Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.), con el objeto que remitiera los antecedentes administrativos del presente caso.
En fecha 31 de octubre de 2013, se libró la notificación ordenada.
En fecha 25 de noviembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Director del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.), el cual fue recibido en fecha 15 de noviembre de 2013.
En fecha 5 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada María Ortega, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ente querellado, en la cual consignó copias certificadas del expediente administrativo relacionado con la presente causa.
En fecha 7 de enero del 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres a esta Corte, fue reconstituida la Junta Directiva quedando de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.
En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de enero de 2014, esta Corte dictó auto Nº amp-2014-0007 mediante el cual Ordenó al Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda (I.A.P.E.M.), remitiera a este Órgano Jurisdiccional el Registro de Información de Cargos, en los que se evidenciaran las funciones correspondientes al cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe que ejercía el ciudadano Manuel Esteban Ribeiro Ferras.
En fecha 30 de enero de 2014, se libró el oficio ordenado.
En fecha 10 de marzo de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de Miranda (I.A.P.E.M.), el cual fue recibido en fecha 7 de ese mismo mes y año.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 19 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 27 de marzo de 2014, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
Mediante escrito de fecha 14 de diciembre de 2006, los Abogados Alfredo Moreno, Alejandro Arocha Brito y Luis Golindano, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Manuel Esteban Ribeiro Ferras, señalaron como fundamento del recurso interpuesto los siguientes argumentos:
Que, “El presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, lo interponemos contra el Acto Administrativo contenido en Oficio (sic) signado bajo el número: DGIAPEM/312/2006, de fecha 06 (sic) de Octubre (sic) de 2006, emanado del Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, Comisario General DAVID ELOY COLMENARES MARTÍNEZ, en virtud del cual, nuestro mandante MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, ya identificado, fue removido del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal del mencionado instituto…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Nuestro representado MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, ingresó en el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, en fecha 02 (sic) de Agosto (sic) de 1996, ocupando el cargo Sub Inspector. Debido a su capacitación profesional y evaluaciones de su desempeño recibió el ascenso correspondiente a Subcomisario. El último cargo efectivamente desempeñado por nuestro mandante en la citada institución fue el de Subcomisario Jefe de la División de Patrullaje de Carreteras y Rural. En el mes de junio de 2005, fue transferido a la Dirección de Personal, sin que se le asignara cargo o función alguna, todo lo cual constituye una grave infracción de la disposición contenida en el Artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En el mes de noviembre del mismo año 2005, se le transfiere a la Academia de Policía de la institución, sin que se le asignara cargo, ni responsabilidades, ni funciones de ninguna naturaleza, en franca inobservancia de la disposición contenida en el artículo 22 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…”(Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En fecha 19 de abril de 2006, nuestro mandante, fue intervenido quirúrgicamente de una fractura en el pié (sic) izquierdo, razón por la cual los galenos tratantes le otorgaron un reposo médico que vencía el día 31 de octubre de 2006. No obstante la circunstancia de estar en situación de reposo médico, situación debidamente notificada a la Dirección de Personal del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, nuestro representado fue notificado el día 06 (sic) de Octubre (sic) de 2006, del contenido del Oficio (sic) Número: DGIAPEM/N° 312/2006, en virtud del cual se le remueve del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal, cargo que nunca ejerció y que no existe en el organigrama administrativo de dicha institución policial…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “…para la fecha de su remoción, nuestro poderdante ostentaba la cualidad de funcionario de Carrera, condición que se le reconoce en el Acto Administrativo impugnado (…) [ no obstante se le señaló] `…le notifico que, de conformida (sic) con el artículo 76 de la referida ley [Ley del Estatuto de la Función Pública] en la actualidad no existen cargos vacantes que permitan su reincorporación en el Instituto…´”, señalando en virtud de ello que su representado fue removido y retirado de un cargo de carrera sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, violentándose de ese modo el derecho constitucional a la defensa y al debido proceso. (Negrillas de la cita y corchetes de la Corte).
Que, “En el caso bajo análisis observamos que el Acto Administrativo contenido en el Oficio Número: DG1APEM/312/2006, de fecha 06 (sic) de octubre de 2006, está viciado de nulidad, en tanto que, el emisor del Acto, en su resolución, incurre en una errónea percepción de la situación de hecho planteada, aplicando una norma jurídica ajena a los supuestos fácticos que la condicionan, es decir, que este vicio se configura cuando la administración aplica, respecto de una situación jurídica determinada, una norma que no se corresponde con el supuesto de hecho al cual se está aplicando…” (Mayúsculas y negrillas de la cita)
Que, “…el Acto Administrativo de remoción impugnado, por virtud del cual se remueve a nuestro mandante del cargo de SUPERVISOR GENERAL del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, parte de la errónea creencia que dicha institución policial, es una organización que cumple funciones de ‘SEGURIDAD DEL ESTADO’ y que, como consecuencia de tal calificación, el personal policial adscrito a la misma, pertenece a la categoría de funcionarios de ‘confianza’, y por ende son de: ‘Libre Nombramiento y Remoción’. A tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Los argumentos anteriormente esbozados nos permiten establecer claramente que el Acto Administrativo de remoción impugnado, adolece del vicio de ‘inmotivación y falso supuesto, en tanto que los supuestos de hecho y la norma aplicada por la Administración son erróneos, puesto que no se corresponden con la situación fáctica del destinatario del acto en cuestión. En efecto, nuestro representado MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS desempeñaba un cargo dentro de una institución policial, el Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda (IAPEM), que es un órgano de seguridad ciudadana, conforme lo señala el artículo 2 de su propio estatuto de creación, y el acto Administrativo cuestionado, cataloga al cargo desempeñado por nuestro mandante, como de ‘confianza’ y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, sustentándose sobre la equivoca idea de considerar que el Instituto policial para el cual prestaba servicios, es un órgano de ‘Seguridad del estado’, cuando en realidad es un órgano de seguridad ciudadana. Cuando la administración hace una errónea valoración de la situación de hecho planteada o aplica una norma legal inaplicable a la situación fáctica, está incurriendo en FALSO SUPUESTO, viciando de inmotivación el acto administrativo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “En el caso bajo análisis, la administración incurrió en la emisión del acto administrativo impugnado en el vicio del falso supuesto, puesto que el mismo está basado en un hecho que no se corresponde con la realidad, es decir, se asume como cierto un hecho, que no es tal, que no existe en la realidad. En efecto, el Instituto Autónomo (sic) Policía del Estado (sic) Miranda incurrió en una errónea percepción de la situación de hecho planteada, toda vez que en el acto impugnado se atribuye a nuestro mandante, el cargo de Supervisor General, cargo que no existe en el organigrama o estructura administrativa de dicho Instituto, no existe en el Manual Descriptivo de Cargos del órgano y consecuencialmente, no existen parámetros legales que permitan hacer un perfil de las funciones inherentes al cargo desempeñado, lo que a su vez impide determinar si se trata de un cargo de carrera o un cargo de libre nombramiento y remoción…” (Subrayado de la cita).
Que, “…el último destino público cumplido por nuestro representado MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, dentro del Instituto Policial fue el cargo de Subcomisario Jefe de la División de Patrullaje de Carreteras y Rural, y no obstante tal circunstancia, el acto administrativo impugnado lo remueve del cargo de Supervisor General, que repetimos, no existe en el organigrama administrativo de la Institución. Tal hecho consistente en que el acto administrativo remueva al funcionario de un cargo inexistente, determina que ese acto carezca de objeto y consecuencialmente sea de imposible ejecución, viciándose de esa manera y siendo anulable a tenor de lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 3° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que sanciona de nulidad absoluta los actos administrativos cuyo objeto sea imposible…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Nuestro representado ostenta la cualidad de funcionario de carrera, condición que es reconocida por el órgano emisor del acto administrativo impugnado, y el último destino público desempeñado por él dentro de la institución policial fue el de: Subcomisario Jefe, cuyas funciones características lo definen como un cargo de carrera. En nuestro ordenamiento jurídico el régimen de carrera implica la entrada al ejercicio de la función pública, al servicio de una determinada entidad u órgano, con derecho a la permanencia, al ascenso y el retiro en las condiciones establecidas por la Ley…”.
Que, “Nuestro representado MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, en fecha 19/04/2006 (sic), fue intervenido quirúrgicamente de una fractura en el pié izquierdo. Como consecuencia de esta operación, el paciente ha recibido de sus médicos tratantes, continuos reposos, el último de los cuales le fue otorgado, por el lapso comprendido entre el 01/10/06 (sic) y el 29/10/06 (sic). El referido reposo médico, le fue concedido por los especialistas al servicio del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda y fue debidamente validado por la Consulta de Traumatología del Instituto Venezolano de Los Seguros Sociales, conforme se evidencia del respectivo reposo médico y certificado (…). Ello significa que estando en la situación jurídica de disfrute de un permiso por razones médicas, no podía nuestro mandante, ser objeto de una remoción del cargo desempeñado, sin violentar flagrantemente las disposiciones contenidas en la sección segunda del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, sobre permisos y licencias. Con fundamento en las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, solicitamos se declare la nulidad del Acto Administrativo contenido en la resolución N° DGIAPEM/N°312/2006, de fecha 06 (sic) de octubre de 2006, toda vez que el mismo se dicté en contravención de las disposiciones contenidas en el Articulo (sic) 26 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y en el Artículo (sic) 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Finalmente, expresó “Por las razones anteriormente expuestas y con fundamento en los hechos y en el derecho invocado, es por lo que procedemos, en nombre de nuestro mandante: MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, ya identificado, a proponer el presente Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, para que este Tribunal declare: PRIMERO: La Nulidad del Acto Administrativo, contenido en el Oficio (sic); N° DGIAPEM/N° 312/2006, de fecha 06 (sic) de Octubre (sic) de 2006, emanado del Director Presidente del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, Comisario General DAVID ELOY COLMENARES MARTÍNEZ, en virtud del cual fue removido nuestro mandante MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal de dicha institución. SEGUNDO: Como consecuencia de la Declaración de Nulidad propuesta en el numeral primero, pedimos se ordene restituir al ciudadano: MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, ya identificado, en un cargo acorde con su jerarquía de Subcomisario Jefe, dentro del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda o en uno de similar categoría y se ordene el pago de los salarios dejados de percibir por el acto, desde la fecha de su remoción, hasta la fecha de su efectiva reincorporación dentro de la institución, tomando como base el último salario devengado por el recurrente, más los aumentos inherentes al cargo por él desempeñado para el momento de su ilegal retiro; igualmente pido se le cancele cualquier clase de remuneración o contraprestación, bono, aumento salarial que legalmente le corresponda y que sea aprobado durante el lapso comprendido entre la fecha de la remoción y la de la efectiva reincorporación a sus funciones…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 11 de agosto de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
“En virtud de haber sido opuesto por los apoderados judiciales del recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es deber de este Juzgado pronunciarse en primer término al respecto por ser materia de orden público.
Al respecto observa el Tribunal que los apoderados judiciales del actor alegan que su representado es un funcionario de carrera, en consecuencia su retiro debió estar conforme con lo establecido en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y al no seguirse ese procedimiento le fue vulnerado el derecho a la defensa y al debido proceso a su mandante, siendo por tanto el acto administrativo absolutamente nulo con fundamento a lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por incurrir la administración en errónea calificación del cargo.
Por su parte los representantes judiciales del ente querellado arguyeron que la calificación del cargo de confianza deviene de la propia Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 21 por la condición de funcionario policial del querellante y de las actividades que este desempeña dentro del Cuerpo de Seguridad del Estado como lo es [Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda] IAPEM (sic), y que el propio actor señaló en el libelo el hecho que siempre ha desempeñado dentro del Instituto cargos de confianza.
Ahora bien, los Tribunales de la jurisdicción contenciosa administrativas han ratificado el criterio conforme al cual cuando la administración (sic) pública (sic) sostenga que determinado cargo es de libre nombramiento y remoción, no basta que lo señale como tal, sino que debe presentar los elementos probatorios de tal hecho. De manera que no es suficiente para calificar a un cargo como de libre nombramiento y remoción la simple imputación de tal por la Administración Pública, en virtud que conforme a lo establecido en la Constitución de la República de Venezuela, los cargos públicos son de carrera y para que sean considerados de manera diferentes debe estar expresamente establecido (sic) en una Ley, quedando a cargo de quien alega lo contrario, la obligación procesal de comprobar la procedencia de la excepción.
En el presente caso se observa que el ente querellado no consignó los antecedentes administrativos ni consta de autos el Registro de Información del Cargo o el Manual Descriptivo de Cargo del referido ente, instrumentos necesarios para determinar el tipo de cargo y las funciones atribuidas al mismo y a través de los cuales se puede deducir si el cargo es de alto nivel y jerarquía, o que requiera de alto grado de confidencialidad.
(…)
Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.
Por tanto, corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica o individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo (R.I.C) el medio idóneo para demostrar las funciones que el querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la norma en referencia.
El Registro de Información del Cargo (R.I.C), la determinación de las funciones y su porcentaje a los fines de comprobar si el cargo era o no de confianza, es labor e información que corresponde levantarse antes de dictar el acto administrativo, toda vez que el resultado de dicho levantamiento de información, será la motivación del acto.
Dicho lo anterior no consta en el expediente judicial prueba alguna de que la Administración haya levantado el respectivo Registro de Información del Cargo del querellante, situación que impide conocer certeramente las funciones ejercidas por éste, y si las mismas eran de confianza.
Así, las querellas en las que la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro, obedece a la calificación hecha por parte de la Administración de cualquier cargo existente dentro de la estructura organizativa de ésta como de libre nombramiento y remoción, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por el querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, lo que no ocurrió en el caso de autos. Y que al no quedar demostrado que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción, debe aplicarse el principio de presunción general y determinar que se trata de un funcionario de carrera al que se le dio tratamiento de funcionario de libre nombramiento y remoción, cuando no lo era o que no fue demostrado que lo fuere.
De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración realiza el ente querellado, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción. Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Subcomisario Jefe sea de confianza, y mucho menos que ejerciera el cargo de Supervisor General, y al haber sido removido el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo (sic) expresado, ello no es cierto, y en virtud de que la Administración, además aplicó erróneamente el derecho a los hechos, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo de remoción del querellante. Así se decide.
Por otra parte es importante señalar que si bien es cierto La (sic) Ley del Estatuto de la Función Pública, eliminó la frase ‘cuerpos de seguridad del estado’, y en su lugar, estableció que se ‘consideran cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado’. De manera, que la disposición parcialmente transcrita evidencia por una parte, que no todos los integrantes de un cuerpo de seguridad, son de confianza, sino aquellos que efectivamente realicen funciones que puedan ser calificadas como de seguridad del estado, y ello se corresponde con la realidad, por cuanto existen cargos, que sin pertenecer a cuerpos de seguridad, no obstante desempeñan funciones de seguridad. Así mismo, la actividad de la policía permite garantizar la seguridad ciudadana y el orden público, originando de esa manera una noción en sentido estricto, equivalente a policía general o policía de seguridad ciudadana y orden público, y la adopción de decisiones tendientes a proteger el orden público y la seguridad ciudadana, es una actividad de la policía general, sobre la base de prevenir los riesgos y peligros y las perturbaciones a la seguridad ciudadana y el orden público, y si bien, los Estados (sic) y Municipios (sic) concurren con los órganos de seguridad ciudadana a mantener el orden público, en calles, plazas, mercados, espectáculos, cementerios, y demás servicios de Carácter (sic) local, no por ello, podemos, tomando éste como único elemento para establecer que cualquier cuerpo policial estadal o municipal como un todo, ejerza actividades de seguridad de estado.
Dentro de estas actividades que delinean la actividad administrativa de policía debe resaltarse la actividad de seguridad y de orden público que despliegan los cuerpos policiales, correspondiendo destacar, tal como lo indicó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la diferencia existente entre conceptos que pueden ser similares e incluso confundirse, como lo son el de seguridad de estado y el de seguridad ciudadana, indicando al efecto que Debe indicarse que la noción de ‘Seguridad de Estado’ abarca una concepción inherente a la protección de la soberanía, la independencia y la promoción del interés de la nación, reduciendo al mínimo las debilidades o inconsistencias que pueden traducirse en ventanas de vulnerabilidad frente al exterior, buscando garantizar y fortalecer la paz interna y externa, lo cual encierra incluso nociones de la política asumida por el Estado, mientras la noción de seguridad ciudadana tiende más bien al orden exclusivamente interno distinguiendo la defensa frente a riesgos o peligros y la persecución y prevención de ilícitos penales, definido en el artículo 1 de la Ley de Coordinación de Seguridad Ciudadana como ‘...el estado de sosiego, certidumbre y confianza que debe proporcionarse a la población, residente o de tránsito, mediante acciones dirigidas a proteger su integridad física y propiedades’, estableciendo en su artículo 2, cuales (sic) órganos tienen competencia en seguridad ciudadana, señalando a la Policía Nacional, las Policías de cada Estado (sic), las Policías de cada Municipio, y los servicios mancomunados de policías prestados a través de las Policías Metropolitanas, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, el cuerpo de bomberos y administración de emergencias de carácter civil; (sic) y la organización de protección civil y administración de desastre.
De forma tal que ninguno de los cuerpos indicados anteriormente tiene asignadas funciones específicas de resguardo de soberanía, inteligencia o contrainteligencia, propias de las nociones de seguridad de Estado, sino funciones propias de policía administrativa, de seguridad y de orden público que en definitiva deben garantizar la preservación del orden interno.
Conforme a todo lo expuesto advierte este Tribunal, que la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado. Así se decide.
En conformidad a la declaratoria de nulidad del acto de remoción que afecto al querellante se ordena su reincorporación al cargo de Supervisor General con jerarquía de Subcomisario Jefe adscrito a la Dirección de Personal, o a otro de igual o superior jerarquía dentro del Instituto Autónomo Policía del Estado (sic) Miranda, para el cual cumpla con los requisitos, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal retiro, hasta su total y efectiva reincorporación; en cuanto a la solicitud de pago de cualquier clase de remuneración, contraprestación o bono, se niega por genérica.
Visto el anterior pronunciamiento, resulta inoficioso entrar a conocer cualquier otra denuncia formulada por las partes. Y así se decide.
Ahora bien, observa este a quo que declarada Con lugar el fallo, es necesario la práctica de una experticia complementaria y al efecto hace las siguientes consideraciones: en primer lugar el artículo 455 del Código de Procedimiento Civil establece la posibilidad del juez de nombrar de oficio uno o tres expertos tomado en cuenta para ello la importancia de la causa y la complejidad de los puntos sobre los cuales deben dictaminar los expertos; en segundo lugar la economía procesal como principio rector, que tiende a lograr el ahorro de gastos monetarios y de tiempo en la administración de justicia, y en tercer lugar, en beneficio de la tutela judicial efectiva del administrado o justiciable considerado el débil jurídico de la relación jurídico procesal.
Este juzgador en aplicación del artículo 445 del Código Adjetivo Civil en concordancia con los artículos 2, 26 y 56 Constitucionales en, consonancia con la jurisprudencia descrita ut supra, considera que en beneficio de la economía procesal, la realización de la experticia complementaria del fallo debe ser practicada por un solo experto, quien será designado por este Tribunal y así se decide.
DECISION (sic)
En mérito de lo anterior este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por los abogados ALFREDO ROJAS MORENO, ALEJANDRO AROCHA BRITO Y LUIS RAMON GALINDO, (…) apoderados (sic) judiciales (sic) del ciudadano MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS, (…) contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° DGIAPEM/312/2006, de fecha 06 (sic) de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del INSTITUTO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:
PRIMERO: Se anula el acto administrativo contenido en el Oficio Nº DGIAPEM/312/2006, de fecha 06 (sic) de octubre de 2006, dictado por el Director Presidente del INSTITUTO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA.
SEGUNDO: Se ordena al INSTITUTO POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA la reincorporación del recurrente al cargo de Supervisor General con la jerarquía de Subcomisario Jefe adscrito a la Dirección de Personal de dicho Instituto, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo.
TERCERO: En cuanto a la solicitud de pago de cualquier clase de remuneración, contraprestación o bono, se niega por genérica.
CUARTO: Se ordena practicar la experticia complementaria del fallo, para el cálculo de la suma adeudada, correspondiente a los salarios dejados de percibir, desde el 06 (sic) de octubre de 2006, en la cual el ente querellado procedió a remover al recurrente; hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Que será realizada por un solo experto designado por este Tribunal…” (Mayúsculas y negrillas de la cita, corchetes de esta Corte).
III
DE LA COMPETENCIA
Como punto previo, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse en torno a su competencia para conocer en Alzada de las apelaciones interpuestas con ocasión a las sentencias dictadas en materia funcionarial por los Juzgados Superiores Contencioso Administrativos Regionales, para lo cual es preciso referirse al contenido del artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que a texto expreso dispone:
“…Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contado a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. (Subrayado de esta Corte).
Como bien puede observarse del contenido de la citada norma que es la especial en la materia tratada, esta Corte es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer las apelaciones que se intenten contra las sentencias dictadas por los diferentes Juzgados Superiores Contencioso Administrativos. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada el 11 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir en los siguientes términos:
Se observa que el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece lo siguiente:
“…Dentro de los diez días de despacho a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación .
La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación…” (Destacado de esta Corte).
En aplicación del artículo transcrito se evidencia, que la parte apelante tiene la obligación de presentar dentro del lapso de diez (10) días de despacho siguientes, el escrito en el cual indique las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su apelación y en caso de no cumplir con esta obligación legal, el Juez procederá a declarar el desistimiento del recurso de apelación interpuesto.
En el caso sub iudice, se desprende del cómputo realizado por la Secretaría de esta Corte, que desde el día 17 de septiembre de 2013, fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación del recurso de apelación ejercido, exclusive, hasta el día 7 de octubre de 2013, fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron diez (10) días de despacho, más un (1) día correspondiente al término de la distancia, evidenciándose que la parte actora no presentó durante dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, escrito en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta el recurso de apelación, motivo por el cual resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Conforme a lo anterior, esta Corte declara Desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por la Representación Judicial de la parte querellada. Así se decide.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia N° 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde opere la consecuencia jurídica del desistimiento tácito de la apelación, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
De data más reciente es la sentencia N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado...” (Destacado de esta Corte).
En atención a lo anterior, se observa que la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia N° 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A), estableció el carácter de orden público de la prerrogativa procesal de la consulta prevista en el ahora artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, según el cual toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente, criterio que fue ratificado en la señalada decisión N° 150 de fecha 26 de febrero de 2008, de la manera siguiente:
“Sobre la aludida nota de obligatoriedad, esta Sala destacó en su sentencia N° 902 del 14 de mayo de 2004, caso: ‘C. V.G. Bauxilum, C.A.’, lo que sigue
(...)
Al respecto debe advertirse que la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares, y debe ser efectuada sin excepción por los Tribunales Superiores que sean competentes en cada caso (sin perjuicio de la potestad de todos los jueces de la República de velar por la integridad de la Constitución, de acuerdo al artículo 334 de la Carta Magna, cuando la aplicación de la norma legal en el caso concreto pueda, por ejemplo, ocasionar la violación de derechos o garantías constitucionales), ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide’.
Si bien en una primera aproximación a su examen, se entendió que dicha prerrogativa operaba cuando no mediara el ejercicio de algún recurso procesal que provocara el examen del juez de la Alzada, sin embargo, esta Sala considera que no puede obviarse en su correcta interpretación aquellas normas que estructuran los procedimientos contencioso administrativos, concretamente las que regulan la sanción del desistimiento del recurso ante su falta de fundamentación, pues debe recordarse que, a diferencia del proceso civil, por sus especificidades, el recurso de apelación en los procedimientos jurisdiccionales de esta naturaleza -cuyo trámite se concentra en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia- es de carácter complejo, en tanto su tramitación en segunda instancia exige una carga procesal adicional, cual es su fundamentación o la exposición de los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la pretensión -que, no obstante, carece del rigor técnico exigido por la Casación Civil para instar el control jurídico de un pronunciamiento jurisdiccional susceptible de revisión en esa sede (En tal sentido, Vid. Sentencia de esta Sala Constitucional N° 286 del 26 de febrero de 2007, caso: ‘Trinidad María Betancourt Cedeño’).
Una lectura concordada de las anteriores disposiciones conllevan a la Sala a afirmar que en virtud del carácter de orden público que ostenta la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, surge como obligación impretermitible para todos los órganos jurisdiccionales que cuando se haya dictado un fallo contrario a las pretensiones o resistencias de la República esgrimidas enjuicio, debe revisarse oficiosamente los motivos de hecho y de derecho del fallo apelado, aun que no se haya fundamentado el recurso de apelación, pues, como se dijo anteriormente, ésta se erige en una excepción a la declaratoria de firmeza del fallo, como consecuencia jurídica prevista en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia...”.
Del criterio jurisprudencial anterior, se evidencia la obligación en la que se encuentran los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa de aplicar la prerrogativa procesal de la consulta acordada por el legislador a la República, en el caso de verificarse el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto por falta de fundamentación, pues dicha prerrogativa tiene como propósito impedir afectaciones en el cumplimiento de los fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, en aras de resguardar el interés general como bien jurídico tutelado.
Así pues, resulta pertinente para esta Corte determinar, si en el caso de marras, es aplicable la consulta obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Derecho con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Observa esta Alzada que en el caso de autos la parte querellada se encuentra representada por la Administración Pública Estadal, específicamente por el Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda; siendo así es necesario considerar el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley Orgánica de la Administración Pública:
“Articulo 98: Los institutos autónomos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley nacional acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios”.
En concordancia con lo anterior, se debe hacer referencia a lo establecido en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencias del Poder Público:
“Artículo 36: Los Estados (sic) tendrán, los mismos privilegios prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.
De acuerdo a lo anteriormente expuesto, siendo que en el caso de marras la parte querellada se encuentra representada por la Administración Estadal, y en virtud de lo dispuesto en el artículo antes referido, le es aplicable la prerrogativa procesal establecida en el Artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el cual prevé la consulta obligatoria de toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, en consecuencia, resulta aplicable la consulta obligatoria de la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
De modo que, el fallo sometido a consulta, debe ser revisado de manera puntual en relación a los aspectos o puntos que resultaron contrarios a la pretensión, excepción o defensa de la República, ello ha sido claramente sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual expresó: “(…) la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República hoy artículo 72, hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República.(…)”.
Con respecto aquellos puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte querellante deben considerarse como firmes, producto de su inactividad al no interponer, de manera oportuna, el correspondiente recurso de apelación, entendiéndose que ante tal hecho no existe disconformidad con la materia decidida por la sentencia de primera instancia.
Ahora bien, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, se insiste, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión del Ente querellado, Instituto Autónomo de la Policía del estado Miranda.
De la revisión de la sentencia consultada, se observa que la pretensión acordada por el A quo a favor de la parte recurrente en su decisión consistió en “…que la administración incurre en falso supuesto al pretender la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública a un funcionario policial, por considerar que sus funciones son propias de un órgano de seguridad de Estado, y por ende considerarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, al igual que constituye un grave error que el máximo jerarca de un organismo policial que ejerce funciones propias de policía administrativa y de seguridad y orden público considere que se trata de un organismo de seguridad de Estado”.
En tal sentido, el Juzgado A quo declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, ordenando así “…la reincorporación del ciudadano Manuel Esteban Ribeiro Ferras, al cargo de Supervisor General con la jerarquía de Subcomisario jefe adscrito a la Dirección de personal de dicho Instituto, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, con el pago de los sueldos dejados de percibir y de las respectivas variaciones que el mismo haya presentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo…”.
Ahora bien, se observa las razones fácticas y legales que llevaron al Tribunal A quo a declarar la procedencia de la petición nulidad del acto administrativo Nº DGIAPEM/312/2006, de fecha 6 de octubre de 2006, emanada del Director Presidente del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, lo cual permite a este Tribunal realizar el respectivo control de legalidad sobre tal decisión, pues resulta suficientemente inteligible que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 332 de nuestra Carta Magna que las policías estadales, pertenecen a los órganos de Seguridad Ciudadana, tal y como lo indico el Juzgador de instancia en su decisión y criterio éste que comparte este Órgano Jurisdiccional.
En otro orden, considera necesario esta Alzada analizar el argumento expresado por la Representación Judicial de la querellada, en el sentido que los cuerpos policiales estadales y por ende el accionante, se encuentran incluidos dentro de la definición de Cuerpo de Seguridad de Estado y de allí, que a tenor de lo establecido en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa (aplicable ratio temporis), excluidos de su aplicación.
En este sentido advierte la Corte que en muchas ocasiones se ha afirmado que “(…) las denominadas ‘actividades de seguridad del Estado’ las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuyo desempeño conlleva a la clasificación de un determinado cargo público como de confianza y por consiguiente, de libre nombramiento y remoción, son las que corresponden -entre otras- a la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM)” (Vid. sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional Número 2530 del 20 de diciembre de 2006, caso: Marcos José Chávez).
Ello así, es preciso indicar que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública es equiparable al numeral 4 del artículo 5 de la Ley de Carrera Administrativa derogada; siendo ello así, las actividades de seguridad del Estado, entre otras, son aquéllas desempeñadas, verbigracia, por la Dirección de Servicios de Inteligencia y Prevención adscrita al Ministerio del Interior y Justicia (DISIP), así como a la Dirección de Inteligencia Militar adscrita al Ministerio de la Defensa (DIM), conforme al criterio jurisprudencial precedentemente citado, por lo que entiende esta Alzada que las actividades llevadas a cabo por los cuerpos policiales estadales, son esencialmente de preservación y mantenimiento del orden público, por lo que no pueden ser subsumidas dentro de las aludidas actividades de seguridad del Estado, no siendo posible la identificación o equiparación de dichas funciones a las labores de seguridad de Estado a las cuales alude el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con fundamento en las consideraciones expuestas y en virtud de la no consignación por parte del Instituto Autónomo de Policía del estado Miranda, del Registro de Información de Cargos, solicitado mediante auto de fecha 27 de enero de 2014, resulta forzoso a esta Instancia Jurisdiccional confirmar la nulidad del acto administrativo impugnado, contenido en acto administrativo Nº DGIAPEM/312/2006, de fecha 6 de octubre de 2006, dictada por Director Presidente del Instituto mencionado, mediante el cual se removió del cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal del mencionado Instituto, al ciudadano Manuel Esteban Ribeiro Ferras, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Como consecuencia de la declaración que antecede, esta Corte considera que el Tribunal A quo actuó ajustado a derecho y confirma la sentencia impugnada la cual Ordenó la reincorporación del querellante al cargo de Supervisor General, con la jerarquía de Subcomisario Jefe, adscrito a la Dirección de Personal del mencionado Instituto, o en otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir con sus respectivas variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo devengado, desde el momento de su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, siendo calculado mediante una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta Corte CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2008, por la Abogada Sonia de Luca, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO DE POLICÍA DEL ESTADO MIRANDA (I.A.P.E.M) contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de agosto de 2008, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la Representación Judicial del ciudadano MANUEL ESTEBAN RIBEIRO FERRAS contra el mencionado Instituto Policial.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA, la sentencia dictada en fecha 11 de agosto de 2008, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Remítase al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-000603
MEM/
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