JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001116
En fecha 6 de agosto de 2009, se dio por recibido en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 903-09 de fecha 21 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 31.580, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO CLARO, titular de la cédula de identidad N° 9.419.280, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 21 de julio de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2009, por la Abogada Ivón Dayana Rivero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 89.620, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el referido Juzgado Superior en fecha 26 de junio de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de agosto de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 19 aparte 18 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA y finalmente, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 30 de septiembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 8 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el día 20 de ese mismo mes y año.
En fecha 21 de octubre de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 27 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de promoción de pruebas, presentado por la Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 28 de octubre de 2009, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas.
En fecha 29 de octubre de 2009, esta Corte ordenó agregar a las actas el escrito de promoción de pruebas presentado por la Representación Judicial de la parte querellada, dándose cumplimiento en esa misma oportunidad.
En esa misma fecha, se abrió el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 5 de noviembre de 2009, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 12 de noviembre de 2009, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la parte querellada. Asimismo, acordó la notificación de los ciudadanos Procuradora General de la República, Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 1º de diciembre de 2009, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que en fecha 27 de noviembre de 2009, practicó la notificación de los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En fecha 20 de enero de 2010, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; Y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación dejó constancia que el día 14 de ese mismo y año, practicó la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 6 de mayo de 2010, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a esta Corte, de conformidad con lo dispuesto en el aparte 21 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 11 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, en el estado en que se encontraba, dejando constancia de que la misma continuaría una vez transcurrido el lapso a que se contrae el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 18 de mayo de 2010, vencidos como se encontraban los lapsos establecidos en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y encontrándose la causa en estado de fijar el acto de los Informes Orales, de conformidad con el artículo 19 aparte 21 eiusdem, se difirió la oportunidad para fijar el día y la hora para la celebración del mismo.
En fecha 20 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por la Abogada Jina González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo el Nº 115.721, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante la cual consignó copia del poder que acredita su representación.
En fecha 17 de junio de 2010, se difirió nuevamente la oportunidad para la fijación del día y la hora en que tendría lugar la audiencia de Informes Orales.
En fecha 15 de julio de 2010, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fechas 30 de mayo y 27 de septiembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias suscritas por el Abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Claro, mediante las cuales solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 15 de octubre de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de enero de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia suscrita por el Abogado Manuel Assad, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano José Gregorio Claro, mediante la cual solicitó que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de marzo de 2009, el Apoderado Judicial de la parte querellante, presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, el cual fue reformado en fecha 8 de mayo de 2009, mediante el cual señaló como fundamento del mismo, los argumentos siguientes:
Indicó, que “JOSÉ GREGORIO CLARO, ingresó al referido Organismos (sic), el 10 de julio de 2.002 (sic) con un sueldo mensual de Bs. 325.000,00, sueldo que los años subsiguientes le fue incrementado hasta llegar a la cantidad de Bs.F. 1.958,47, lo que permite inferir que el funcionario logró aumentos de sueldo motivado a su eficiencia y si bien no ingresó por concurso, no menos cierto es que objetivamente, el funcionario no tiene la capacidad ni la competencia para organizar un concurso, por cuanto esto es competencia únicamente de la Administración, y por ello es imposible jurídicamente exigirle al funcionario, no haber ingresado por concurso…” (Mayúsculas del original).
Que, “Establece la Constitución vigente, que el ingreso a la Carrera se hará por concurso, según el artículo 146, pero es el caso, que el citado concurso solo puede ser organizado y convocado por la Administración, donde el interesado presentará sus credenciales, a los efectos de su evaluación y ahora, se pretende, que por la irresponsabilidad de la Administración que en ocho (8) años no fue capaz de organizar un concurso, para normalizar el estatus de este funcionario, ahora es la misma Administración, la que procede a remover sin procedimiento previo al recurrente, bajo el argumento que se trata de un funcionario de confianza, argumento este inaceptable en un Estado de derecho, obviando la Administración lo establecido en el Reglamento de la Ley de Carrera aún vigente, que establece que después de un lapso de seis (6) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho este que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración…”.
Finalmente, solicitó “…1. (…) la NULIDAD por ilegalidad, del acto administrativo de efectos particulares Nº CJ-01-2008 de fecha 15 de diciembre [de 2009] (…) 2. (…) se ordene la reincorporación del querellante, al cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad u otro de mayor jerarquía y subsidiariamente el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro a la fecha de su efectiva reincorporación 3. En el supuesto negado, que el Tribunal considere improcedente, la reincorporación del accionante, subsidiariamente, solicito se condene a la Administración, que proceda de inmediato a cancelar las prestaciones sociales, correspondientes a los ocho (8) años de servicio en el Organismo…” (Agregado de esta Corte y mayúsculas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 26 de junio de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, previo a lo cual efectuó las consideraciones siguientes:
“Observa este Tribunal que en la oportunidad de dar contestación a la querella la representación del organismo querellado no compareció, por lo que la misma se entiende contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide.
Señala el actor que ingresó al Organismo querellado en fecha 10 de julio de 2002, devengando un sueldo mensual de trescientos veinticinco mil bolívares (Bs. 325.000) hoy trescientos veinticinco bolívares (Bsf. 325,00), sueldo que se le fue incrementando hasta llegar a la cantidad de mil novecientos cincuenta y ocho bolívares con cuarenta y siete (Bs. 1.958,47), ‘lo que permite inferir que el funcionario logró aumentos de sueldo motivado a su eficiencia y si bien no ingresó por concurso, no menos cierto es que objetivamente, el funcionario no tiene ni la capacidad ni la competencia para organizar un concurso, por cuanto esto es competencia únicamente de la Administración, y por ello es imposible jurídicamente, exigirle al funcionario, no haber ingresado por concurso y así le solicit(a) a este Juzgado, lo declare y por vía de consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del acto de Remoción y subsidiariamente ordene la reincorporación del querellante a su cargo de jefe de Contabilidad, en el Organismo querellado, y el pago de los sueldos dejados de percibir, desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación’.
Sostiene que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 146 que el ingreso a la Carrera será por concurso, y que el mismo solamente puede ser organizado y convocado por la Administración; y que ahora se pretende que por la irresponsabilidad de la Administración que en ocho (08) años no organizó concurso para normalizar el estatus del funcionario, remover al hoy querellante sin procedimiento previo, bajo el argumento de que se trata de un funcionario de confianza, argumento que les parece inaceptable ya que el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa establece que después de un lapso de seis (06) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho este que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración.
Para decidir al respecto observa el Tribunal que no fue consignado en autos el expediente administrativo del querellante solicitado por este Juzgado mediante Oficio Nº 248-09 de fecha 16 de marzo de 2009 al Presidente del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre, lo que comporta una negligencia por parte de la Administración que genera como consecuencia el incumplimiento de la carga procesal más importante que ésta tiene, como es, la de aportar al juicio elementos probatorios que evidencien la legalidad del acto que ha sido objetado por la parte querellante. Tal omisión le impide a este Tribunal poder analizar las pruebas determinantes que sustenten el supuesto al que alude el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual, la querella quedó contradicha en todas sus partes. Por lo demás la renuncia tácita de aportar a los autos el expediente del actor, hace presumir que lo que éste denuncia se tenga como cierto, la no consignación del referido expediente impide constatar si el ingreso al ente querellado se realizó o no a través del concurso, lo que hace presumir a este Tribunal que el acto administrativo de la revocatoria de su ingreso y su posterior retiro no se hizo conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Aunado al hecho de que es la Administración Pública Municipal quien está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del Organismo querellado debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, debiendo aportar a los autos las pruebas necesarias para ello, como lo es el Registro de Información de Cargos (RIC), lo cual no se hizo. Del mismo modo de la revisión del presente expediente evidencia este Tribunal que no existe en el mismo ningún documento que demuestre que el querellante efectivamente ocupaba funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y siendo la Administración autora del acto la encargada de demostrar lo contrario, hace presumir a este Juzgador que el cargo que ostentaba el querellante de Jefe de la Unidad de Contabilidad adscrito a la Gerencia de Administración de esa Dependencia, no era un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, como lo señaló el acto administrativo, y así se decide.
Ahora bien, declarada la nulidad del acto administrativo impugnado, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como igualmente se ordena la cancelación de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo. Para determinar las cantidades ordenadas pagar en el presente fallo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, dicha experticia deberá realizarse por un solo experto el cual será designado por el Tribunal de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la querella interpuesta por el abogado (sic) Manuel Assad Brito, actuando como apoderado judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO CLARO, contra el INSTITUTO MUNICIPAL AUTÓNOMO DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL SUCRE (ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA).
SEGUNDO: Se ordena al Organismo querellado reincorporar al actor al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como cancelarle los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo. Para lo cual se ordena realizar experticia complementaria del fallo, dicha experticia deberá realizarse por un solo experto el cual será designado por el Tribunal de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil. …” (Mayúsculas y negrillas del fallo).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de julio de 2009, la Abogada Ivón Dayana Rivero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, interpuso recurso de apelación contra el fallo dictado por el referido Tribunal Superior en fecha 26 de junio de 2009, a tales efectos en fecha 30 de septiembre de 2009, fundamentó dicho recurso, con base en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:
Indicó, que “…el recurrente ingreso (sic) al Instituto en fecha 16/02/2004 (sic) y no el 10/07/2002 (sic) como alega el querellante, ocupando el cargo de Jefe de Contabilidad lo cual se evidencia en el expediente administrativo, siendo este un cargo de Libre Nombramiento y Remoción por las funciones de confianza que este desempeñaba…”.
Que, “…la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la parte accionante se desprende claramente del artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre”.
Alegó, que la sentencia recurrida adolece del vicio de suposición falsa, ya que “…el Juzgado Superior Quinto (…) apreció erradamente las circunstancias del presente caso, al señalar en su fallo de fecha 26 de junio de 2009 que no existe en el expediente ‘…ningún documento que demuestre que el querellante efectivamente ocupaba funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)’…” (Resaltado de origen).
Que, “…el Tribunal erró en su apreciación, puesto que al dictar su fallo, no consideró que el mismo acto administrativo impugnado, el cual goza de una presunción de legalidad, indica de forma expresa cuáles eran las funciones de confidencialidad ejercidas por dicho cargo, de conformidad con la Ordenanza de Carrera Administrativa y el Manual de Normas y Procedimientos vigente en la Institución…”.
Que, “…se observa que en el caso de autos, el acto de remoción contenido en el Oficio Nro. CJ-01-2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, estableció que el querellante ejercía en la Gerencia de Administración del Instituto, el cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad, cargo éste que de acuerdo con lo establecido en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre es considerado de libre nombramiento y remoción…”.
Finalmente, solicitó que “…se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia se anule la decisión de primera instancia, y sea declarada sin lugar la querella interpuesta por el ciudadano JOSÉ GREGORIO CLARO (…) por cuanto el acto administrativo objeto del presente recurso, fue dictado con total apego a la normativa aplicable…” (Mayúsculas, resaltado y subrayado del original).
IV
DE LA COMPETENCIA
Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, y al efecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2009, por la Representación Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada en fecha 26 de junio de 2009, por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuestos y al efecto observa lo siguiente:
La Apoderada Judicial de la parte querellada expuso que la sentencia dictada adolece del vicio de suposición falsa, dado que el Iudex A quo, apreció erradamente las circunstancias del presente caso, al señalar en su fallo de fecha 26 de junio de 2009, que no existe en el expediente ningún documento que demuestre que el querellante efectivamente ocupaba funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, sosteniendo el alegato que el ciudadano José Gregorio Claro no era funcionario de carrera, sino por el contrario, ocupaba un cargo catalogado como de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de la Ordenanza de Carrera Administrativa de los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
Al respecto, el Juzgado A quo en el fallo impugnado indicó que “…es la Administración Pública Municipal quien está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del Organismo querellado debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, debiendo aportar a los autos las pruebas necesarias para ello, como lo es el Registro de Información de Cargos (RIC), lo cual no se hizo. Del mismo modo de la revisión del presente expediente evidencia este Tribunal que no existe en el mismo ningún documento que demuestre que el querellante efectivamente ocupaba funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y siendo la Administración autora del acto la encargada de demostrar lo contrario, hace presumir a este Juzgador que el cargo que ostentaba el querellante de Jefe de la Unidad de Contabilidad adscrito a la Gerencia de Administración de esa Dependencia, no era un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, como lo señaló el acto administrativo, y así se decide…”, declarando en consecuencia la nulidad absoluta del acto de remoción contenido en el Oficio Nro. CJ-01-2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, ordenando la reincorporación del querellante al cargo que venía desempeñando o a otro cargo de similar jerarquía, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación, de manera integral, es decir, con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo.
En tal sentido, esta Corte considera oportuno analizar el vicio de suposición falsa en el que presuntamente incurrió la recurrida, de acuerdo a la denuncia efectuada por la parte apelante en su escrito de fundamentación de la apelación.
Así las cosas, tenemos que el alegado vicio ha sido ampliamente estudiado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, así por ejemplo puede referirse lo expresado en el fallo, de fecha 8 de junio de 2006, N° 1507 (caso: Edmundo José Peña Soledad Vs. Sociedad Mercantil C.V.G. Ferrominera Orinoco Compañía Anónima), en el que se estableció que la suposición falsa es:
“… un vicio propio de la sentencia denunciable mediante el recurso extraordinario de casación previsto en el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, el cual conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.
Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.
De igual forma esta Sala ha advertido que el referido vicio no está previsto expresamente como uno de los supuestos del artículo 244 eiusdem; sin embargo, la suposición falsa se refiere al hecho de que el juez atribuya a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente.
Por lo tanto, si bien no está establecida en forma expresa como una causal de nulidad de acuerdo a las normas señaladas, debe entenderse que, cuando el juez se extiende más allá de lo probado en autos, es decir, atribuye a instrumentos o actas del expediente menciones que no contienen, o dé por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente, estará sacando elementos de convicción y supliendo excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados; en consecuencia, no estará dictando una decisión expresa, positiva y precisa respecto del material probatorio y estará infringiendo las disposiciones de los artículos 12 y 243, ordinal 5º, del Código de Procedimiento Civil (Vid. Sentencia N° 4577 de fecha 30 de junio de 2005)”(Resaltado de esta Corte).
Del fallo parcialmente transcrito, se desprende que el vicio en referencia se configurará cuando el Juez establezca falsa o inexactamente hechos, a causa de un error de percepción, o los dé por demostrado con pruebas que no constan en autos o cuya inexactitud se desprende del propio expediente, siempre que ello sea determinante para la decisión recurrida y aunque no se encuentra previsto expresamente en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, es capaz de anular la sentencia, al no ser la misma expresa, positiva y precisa.
Efectuadas las consideraciones que anteceden, observa esta Corte que la parte recurrente sustenta el vicio bajo análisis en que, “…el Juzgado Superior Quinto (…) apreció erradamente las circunstancias del presente caso, al señalar en su fallo de fecha 26 de junio de 2009 que no existe en el expediente ‘…ningún documento que demuestre que el querellante efectivamente ocupaba funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción (…)’…” (Resaltado de origen).
Ahora bien, después de efectuada una revisión exhaustiva de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte constata, que en efecto, la Administración Municipal no consignó por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ni los antecedentes administrativos del ciudadano José Gregorio Claro, ni otro documento que permitiera determinar la naturaleza del cargo que el mismo desempeñaba en el Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental de la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda.
En este punto, considera menester este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en relación con la importancia de la remisión de los antecedentes administrativos del funcionario por parte del ente u órgano respectivo.
Así, en sentencia Nº 01257 de fecha 12 de julio de 2007, (caso: Echo Chemical 2000 C.A.), la Sala Político Administrativa, señaló lo que a continuación se transcribe:
“…El artículo 21.11 de la Ley que rige las funciones de este Alto Tribunal, establece que:
´…El Tribunal Supremo de Justicia, en las causas de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, fijando un plazo prudencial a la autoridad administrativa correspondiente para la remisión de los mismos. Recibidos éstos, pasarán los autos al Juzgado de Sustanciación, a fin de que revise todas las actuaciones y se pronuncie sobre la procedencia del recurso, conforme al procedimiento previsto en el artículo 19 de la presente Ley.’
Si bien la disposición anteriormente transcrita establece que este Tribunal podrá solicitar los antecedentes administrativos del caso, por lo que a tenor de la norma contenida en el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil debe entenderse que ésta faculta a la Sala a obrar según su prudente arbitrio, lo cierto es que en la práctica judicial todo tribunal contencioso administrativo, particularmente cuando se está en presencia de un recurso de nulidad ejercido contra un acto de efectos particulares, solicita los antecedentes administrativos del caso, conformados por el expediente administrativo que se formó a tal efecto, ya que éste constituye un elemento de importancia cardinal para la resolución de la controversia y una carga procesal para la Administración acreditarlo en juicio, como ya lo ha dispuesto esta Sala con anterioridad, cuando estableció que:
´… sólo a ésta le corresponde la carga de incorporar al proceso los antecedentes administrativos; su no remisión constituye una grave omisión que pudiera obrar en contra de la Administración y crear una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante.´ (Sentencia de esta Sala No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002)
Lo transcrito es así, porque el proceso seguido ante la jurisdicción contencioso-administrativa integra en su desarrollo, como título fundamental, la remisión del expediente administrativo, lo cual implica una incorporación en bloque al proceso de todos los elementos vertidos a lo largo del procedimiento administrativo, de suerte que el órgano jurisdiccional ha de tomar en consideración todos los datos que figuren en el expediente, aunque no aparezcan en las alegaciones procesales de las partes.
El criterio apuntado se compadece perfectamente con el principio procesal de “facilidad de la prueba”, que implica que en determinados casos le corresponderá aportar una prueba a la parte a la cual se le hace más fácil incorporarla al proceso.
No está de más apuntar, que la obligación de remisión del expediente administrativo por parte de la Administración, se refiere al deber de enviar una copia certificada de todo el expediente administrativo, puesto que el original siempre deberá quedar en poder del órgano remitente.
Ahora bien, considera esta Sala que dentro del proceso contencioso administrativo de anulación el expediente administrativo, como prueba judicial, no puede verse desde la ya superada óptica del principio dispositivo puro, que propugnaba que el juez debía permanecer inactivo y limitarse a juzgar con las pruebas que las partes aportasen, por lo que resultaría indiferente si el mismo es acreditado o no a los autos; muy por el contrario, el expediente administrativo dentro del proceso contencioso administrativo de anulación se erige como requisito fundamental para la búsqueda de la verdad material, por lo que constituye una prueba de importancia medular para que el juez contencioso administrativo pueda formarse una acertada convicción sobre los hechos y garantice que el proceso sirva como un instrumento para la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 257 del Texto Fundamental.
Es en razón de lo anterior, así como en cumplimiento de sus deberes como rector del proceso y en acatamiento del principio de inmediación para la mejor búsqueda de la justicia, que esta Sala tiene como práctica judicial dictar autos para mejor proveer, a tenor de lo dispuesto en el aparte 13 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a fin de que el expediente administrativo sea debidamente incorporado a los autos, para una mejor resolución de la controversia.
En esta línea de pensamiento, el aparte 2 del artículo 23 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, incorporó específicamente una sanción para el desacato por el no cumplimiento de una orden emanada de este Alto Tribunal cuando solicita información -como la remisión del expediente administrativo-, en los términos siguientes:
´…El Tribunal Supremo de Justicia sancionará con multa que oscilará entre el equivalente de mil unidades tributarias (1.000 U.T.) a tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.), a los funcionarios de los órganos del Poder Público que, estando obligados a hacerlo, no acataren sus órdenes ni le suministraren oportunamente las informaciones, datos o expedientes que solicitare de ellos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar…’.
Esta norma que se inserta dentro del marco de la autoridad judicial que posee todo órgano jurisdiccional, refuerza la potestad genérica contenida en el artículo 21 del Código de Procedimiento Civil sobre la coercibilidad de las actuaciones judiciales para el logro de sus efectos vinculantes, al consagrar una sanción específica cuando los órganos del Poder Público no cumplan con su deber de remitir los expedientes que se le solicitaren para la resolución de una controversia.
Lo expuesto no obsta para que esta Sala, como lo ha reiterado en anteriores oportunidades, no pueda decidir si no consta en autos el expediente administrativo, puesto que éste constituye la prueba natural –mas no la única- dentro del proceso contencioso administrativo de anulación, por lo que la no remisión del expediente administrativo acarrea una presunción favorable sobre la procedencia de la pretensión de la parte accionante…”. (Resaltado de esta Corte).
Siguiendo el criterio anteriormente citado, se observa que el expediente administrativo ha de ser incorporado al proceso por vía legal, ya que configura la actuación global cumplida en vía administrativa para justificar el acto final. La labor revisadora del sentenciador, requiere en casos de la naturaleza del presente, de la constancia en autos del expediente original que elaboró la administración, cuyo examen permite obtener los elementos de juicios necesarios para cumplir a cabalidad con la delicada función que tiene confiada, apreciada en todo su valor el procedimiento seguido en sede administrativo, como también los hechos y razones jurídicas que fundamentó la decisión; al no aportar la Administración Municipal los elementos de hecho y la comprobación de los mismos, a lo cual está obligada procesal y oportunamente, elemento estos que permiten al Juzgador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y calificación del cargo desempeñado, mal podría el sentenciador suplir de oficio en desmedro de igualdad y defensa procesal. La inexistencia del expediente y el examen de las pruebas aportadas por el interesado, establece una presunción favorable a su pretensión, y por ende, negativa acerca de la validez de la actuación administrativa, carente de apoyo documental, que permite establecer la legalidad de la decisión adoptada.
En atención a lo anteriormente expuesto, mal podría decirse que la recurrida incurrió en el alegado vicio de suposición falsa, puesto que el A quo se limitó a tomar una decisión ajustada a derecho basándose en los escasos elementos que tenía a su alcance, al momento de dictar la misma, razón por la cual resulta forzoso para esta Alzada, desechar el alegado vicio y en consecuencia, vistas las consideraciones que anteceden, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto. Así se decide.
Como consecuencia de la declaratoria Sin Lugar del recurso de apelación interpuesto, correspondería a esta Corte confirmar el fallo apelado; sin embargo, se observa que los documentos que soportan los alegatos de la parte querellada, aunque no fueron consignados ante el Juzgado A quo, tal como correspondía, fueron traídos a los autos, por la referida parte, en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, llevada a cabo en esta Instancia, documentos estos que aportan nuevos elementos, que hacen presumir a esta Corte que el cargo desempeñado por el querellante, era de libre nombramiento y remoción, y no de carrera, como lo señaló el A quo.
Al respecto, resulta oportuno destacar que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 2149, expediente Nº 06-1851 de fecha 14 de noviembre de 2007, estableció lo siguiente:
“…En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias. Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.
En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 30 de diciembre de 1999 la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)…”.
En tal sentido, resulta necesario referir el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:
“Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.
El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.
Así, esta Corte observa que se desprende del citado artículo, una regla para que los órganos de la Administración Pública, sometan a concurso los cargos y de tal manera revistan la condición de funcionarios públicos, aquellos que previamente hayan sido sometidos al mismo y de tal manera en caso de aperturar un procedimiento administrativo de retiro, lo efectúen de acuerdo a lo establecido en la Ley que enmarca el procedimiento para ello.
Ahora bien, es oportuno traer a colación el contenido del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que estipula:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carreras o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Así, establece dicha norma la clasificación de los funcionarios públicos, los cuales pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción, estipulando la misma la forma de ingreso de ambos, especificando que para el ingreso como funcionario de carrera se deben cumplir con tres (3) requisitos, los cuales son: haber participado y ganado el concurso público para el cargo ejercido, haber superado el periodo de prueba correspondiente y prestar sus servicios permanentemente y de forma remunerada.
En razón de lo anteriormente expuesto y visto que el querellante alega ser funcionario de carrera, resulta forzoso REVOCAR el fallo apelado, debido a que la condición de funcionario de carrera es materia de orden público, por lo que esta Corte pasa a conocer el fondo de la causa, en los siguientes términos:
En primer lugar, se tiene que en el presente caso, la parte actora impugna el acto administrativo contenido en el oficio N° CJ-01-2008, de fecha 15 de diciembre de 2008, emanado del ciudadano Presidente del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental Sucre del estado Bolivariano de Miranda, notificado en la misma fecha, mediante el cual remueven al recurrente del cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad, adscrito a la Gerencia de Administración de dicho Instituto, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción debido al nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura organizativa del Instituto, y dado que requiere un alto grado de confidencialidad por la funciones que desempeña, encuadrando dicho acto en la normativa prevista en el artículo 4 numeral 7 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios Públicos al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda y el artículo 2 del Reglamento Parcial N° 1 de la Ordenanza de Carrera Administrativa sobre cargos de libre nombramiento y remoción, así como lo previsto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
En el referido oficio, se hizo un señalamiento de las funciones desempeñadas por el hoy querellante, a cargo de la referida Unidad de Contabilidad, las cuales eran: “…contabilizar el movimiento bancario mensualmente, revisar las conciliaciones bancarias, determinar el flujo de caja, elaboración de asientos y ajustes contables y estados financieros y analizar las cuentas por pagar…”.
Al respecto, la parte actora señaló que el ingreso a la carrera se hará por concurso según lo previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pero que el referido concurso sólo puede ser organizado por la Administración, donde el interesado presentará sus credenciales, a los efectos de su evaluación, y que ahora se pretende por la irresponsabilidad de la Administración después de ocho (8) años de no haberse realizado un concurso, remover sin procedimiento previo al recurrente bajo el argumento que se trata de un funcionario de confianza, obviando lo previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando establece que después de un lapso de seis (6) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho este que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración.
En tal sentido, observa esta Corte, que si bien es cierto el ingreso a la Administración debe ser por concurso, tal y como lo establece el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; no es menos cierto que en el presente caso, no remueven al recurrente porque haya o no ingresado por concurso para desempeñar el cargo de Jefe de la Unidad de Contabilidad, sino porque para la Administración dicho cargo se encuentra dentro de los catalogados como de libre nombramiento y remoción por las funciones que desempeña, razón por la cual, no existe discusión en cuanto al concurso. En consecuencia, mal podría declararse la nulidad del acto por dicha circunstancia, debiendo desecharse el referido alegato. Así se decide.
Ahora bien, en lo atinente al alegato del querellante respecto a que la Administración actuó obviando “… lo previsto en el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, cuando establece que después de un lapso de seis (6) meses se adquiere la categoría de funcionario de carrera, hecho éste que debe reputarse como un derecho de los funcionarios públicos y que no debe ser relajado por la Administración , bajo una supuesta legalidad, que no soporta un análisis objetivo…”, debe señalar igualmente esta Corte que el fundamento del acto no encuentra discusión con la existencia de concurso alguno.
No obstante, y con el propósito de aclarar futuras dudas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno indicar que, aún cuando el Reglamento de la Carrera Administrativa no decayó, ni fue derogado de manera general a raíz de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, sí queda derogado en tanto y en cuanto contraríe disposiciones de dicha Ley. De allí, que llegar a la conclusión que el transcurso del tiempo en el ejercicio de la función pública otorga la condición de funcionario de carrera, es el resultado de una interpretación absolutamente errada, toda vez que la condición la otorga no sólo el aprobar o el transcurso del período de prueba, sino que el ingreso y nombramiento haya sido acorde y ajustado a derecho, razón por la cual debe rechazarse el alegato propuesto, además que el hecho de haber cumplido el recurrente con el período de prueba establecido en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, no es óbice, para que se cumpliera o no con el respectivo concurso, ya que como se señaló, a la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no se adquiere la condición de funcionario de carrera por tal circunstancia.
Así, se observa que el querellante fundamentó su solicitud en que, aún cuando no ha ingresado por concurso, se trata de un funcionario de carrera, mientras que la Administración Municipal señaló que el cargo desempeñado por el mismo, como lo es el de Jefe de la Unidad de Contabilidad, es de libre nombramiento y remoción, puesto que a decir de la Administración, dicho cargo requiere un alto grado de confidencialidad por la funciones que desempeña.
En tal sentido, la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Funcionarios al Servicio de la Municipalidad del Municipio Autónomo Sucre, (Vid. folio 78 del expediente judicial), establece en su artículo 4, en relación con los Funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, lo siguiente:
“Artículo 4.- Se entiende por Funcionarios Públicos Municipales de libre nombramiento y remoción, aquéllos de alto nivel o de confianza. Se consideran dentro de esta categoría aquéllos que desempeñen los cargos cuyas clases posean las siguientes denominaciones:
1) Director
2) Consultor Jurídico
3) Adjunto al Director
4) Coordinador Ejecutivo del Despacho
5) Asistente al Director
6) Asistente al Consultor Jurídico
7) Jefe de Unidad
8) Jefe de División
9) Coordinador General
10) Asistente Ejecutivo
11) Coordinador Jefe de Programas Especiales
12) Coordinador de Programas Especiales
13) Coordinador Técnico
14) Jefe de Departamento
15) Coordinador Ejecutivo de Rentas
16) Auditor
17) Fiscal de Rentas.
(Omissis)…” (Subrayado de esta Corte).
De la lectura de la normativa anteriormente citada, aunado a que corre inserto en los folios ciento sesenta y cinco (165) al doscientos dieciocho (218) del presente expediente, el Manual de Normas y Procedimientos del Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, del cual se desprende que las funciones del Jefe de la Unidad de Contabilidad son “Llevar el control de la contabilidad del Instituto, con el fin de cumplir con las disposiciones de tipo legal y garantiza los estados financieros confiables u oportunos del mismo, de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados”; se evidencia que en efecto, el cargo desempeñado por el hoy querellante en el referido Instituto está dentro de los cargos considerados de libre nombramiento y remoción, razón por la cual el acto de remoción dictado por la Administración Municipal, se encuentra ajustado a derecho. Así se decide.
En cuanto al alegato del querellante, referente a que fue removido sin procedimiento alguno, debe señalar este Tribunal que en el presente caso nos encontramos con un acto de remoción y en tal sentido, comparte la posición sostenida por el Organismo querellado, dado que cuando lo que se quiere es remover a un funcionario que desempeña un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, no se requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo que agotar a favor del funcionario, salvo que se trate de la imputación de alguna falta, ante lo cual, independientemente de si se trata de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, habría que agotar el procedimiento de destitución, a los fines de comprobar que el funcionario estuviera incurso o no en dicha falta, siendo así las cosas, esta Corte debe rechazar los alegatos esgrimidos por el querellante y pasar a verificar si se trataba en efecto de un funcionario de libre nombramiento y remoción, analizando si era conducente el acto de remoción dictado, y así se decide.
Por otra parte, el Apoderado Judicial del querellante, indica que el actor ingresó al organismo con un sueldo mensual de Bs. 325.000,00 Bs y que “…en los años subsiguientes le fue incrementado hasta llegar a la cantidad de Bs. F. 1.958,47, lo que permite inferir, que el funcionario logro (sic) aumentos de sueldo motivado a su eficiencia y si bien no ingreso (sic) por concurso…”; al respecto, debe indicarse que dicho alegato resulta desacertado, toda vez que un incremento en el sueldo mensual no depende -necesariamente, al menos que se encontrase motivado por tal causa- al desempeño efectivo o eficiente de un funcionario, sino que el mismo obedece a una razón de políticas públicas del Estado, a tabuladores de sueldo, aumentos por Decreto Presidencial y a una serie de circunstancias que además impiden en la función pública la consideración singular del salario (propio del derecho laboral), por lo que tal argumento carece de fuerza y relevancia en la presente causa.
En cuanto al alegato del querellante, referente a que fue removido sin procedimiento alguno, debe señalar este Tribunal que en el presente caso nos encontramos con un acto de remoción y en tal sentido, comparte la posición sostenida por el Organismo querellado, dado que cuando lo que se quiere es remover a un funcionario que desempeña un cargo considerado de libre nombramiento y remoción, no se requiere la sustanciación de un procedimiento administrativo que agotar a favor del funcionario, salvo que se trate de la imputación de alguna falta, ante lo cual, independientemente de si se trata de un funcionario de carrera o de libre nombramiento y remoción, habría que agotar el procedimiento de destitución, a los fines de comprobar que el funcionario estuviera incurso o no en dicha falta, tal y como se señaló anteriormente; siendo así las cosas, esta Corte debe rechazar los alegatos esgrimidos por el querellante y pasar a verificar si se trataba en efecto de un funcionario de libre nombramiento y remoción, analizando si era conducente el acto de remoción dictado, y así se decide.
Finalmente, en cuanto a la solicitud subsidiaria de la parte querellante, referida a que en el supuesto de considerarse improcedente la reincorporación del mismo, se condenara a la Administración a que procediera a la cancelación inmediata de las prestaciones sociales que le correspondieran por los 8 años de servicio, observa quien aquí decide, que conforme al artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a percibir las prestaciones sociales por antigüedad en el servicio, con el fin de honrar el servicio prestado, de la cual se desprenden una serie de conceptos que deben ser cancelados al trabajador al finalizar la misma, en virtud que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata, de conformidad con la norma invocada.
En tal sentido, por cuanto no consta en autos que la accionada le haya cancelado al querellante la totalidad de las prestaciones sociales, configurando un incumplimiento al precepto constitucional establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe esta Corte, ORDENAR al Instituto querellado cancelar al ciudadano José Gregorio Claro, las prestaciones sociales adeudadas, con el respectivo descuento de los montos concedidos por concepto de anticipo de las mismas, los cuales se desprenden de los comprobantes de pago que corren insertos en el presente expediente (Vid. Folios 121, 122, 128, 138, 139, 149, 150, 151, 152), para lo cual se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo. Así se decide.
Del análisis expuesto, y no verificada la existencia de los vicios alegados, y comprobado que la actuación de la Administración en el presente caso, se encuentra ajustada a derecho, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de julio de 2009, por la Abogada Ivón Dayana Rivero, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de junio de 2009, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Manuel Assad Brito, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano JOSÉ GREGORIO CLARO, contra el INSTITUTO MUNICIPAL DE PROTECCIÓN Y SANEAMIENTO AMBIENTAL adscrito a la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA
2.-SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte querellada.
3.-REVOCA, por orden público, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 26 de junio de 2009.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
5.- Se ORDENA al Instituto Municipal Autónomo de Protección y Saneamiento Ambiental, adscrito a la Alcaldía del Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, la cancelación del monto adeudado al ciudadano José Gregorio Claro, por concepto de prestaciones sociales, previa realización de una experticia complementaria del fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-R-2009-001116
MEM/
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