JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-G-2014-000022

En fecha 17 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio signado con el Nº 008-2014 de fecha 13 de enero de 2014, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maracaibo, Jesús Enrique Lossada y San Francisco de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, mediante el cual remitió el expediente contentivo de demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar por el Abogado Ney Germán Molero Martínez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 22.870, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICARDO SIMÓN EKMEIRO MONTIEL, contra el acto administrativo contenido en el expediente signado con el Nº DR-002-2008 y dictado por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL de la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. y sus Filiales, bajo la denominación “Auto Decisorio” en fecha 10 de junio de 2013, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil, del referido ciudadano, imponiéndole sanción de multa por la cantidad de seiscientos setenta y cinco (675) Unidades Tributarias, equivalentes a nueve mil novecientos noventa bolívares (Bs. 9.990,00), así como sanción de reparo de los daños ocasionados a la Industria Petrolera Nacional, durante las actividades realizadas en el llamado Paro Petrolero diciembre 2002- marzo 2003, por la cantidad de ciento diez millones ciento treinta y nueve mil veinticuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 110.139.024, 03).

Dicha remisión se efectuó, en virtud de la solicitud efectuada por la representación judicial de la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 20 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte.

En esa misma fecha, se ordenó oficiar al Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de la Sociedad Mercantil PDVSA Petróleos, S.A., a los fines que remitiera a esta Corte los antecedentes administrativos del caso y se designó Ponente a la Juez Miriam Elena Becerra Torres, a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se libró el oficio dirigido al Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de la Sociedad Mercantil PDVSA Petróleos, S.A., y se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Juez EFRÉN NAVARRO., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 20 de febrero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte, consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de la Sociedad Mercantil PDVSA Petróleos de Venezuela, S.A., el cual fue debidamente recibido en la misma fecha.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue reconstituida la Corte, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 18 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba.

En fecha 26 de marzo de 2014, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó remitir el presente expediente, a los fines legales correspondientes.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I
DE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR


En fecha el 16 de diciembre de 2013, el Apoderado Judicial del ciudadano Ricardo Simón Ekmeiro Montiel, interpuso Demanda de Nulidad conjuntamente con Amparo Cautelar, bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Señaló que, “Mediante auto de Apertura de fecha 14 de Julio (sic) de 2008, dictado por el supuesto Director de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A. y sus Filiales, Sr. Raúl Soto (…) designado por la máxima autoridad de Petróleos de Venezuela, S.A., a través del Comité de Recursos Humanos en su reunión Nº 2006-08 de fecha 29 de mayo de 2006, una vez visto y analizado el contenido del Expediente Administrativo (…) relacionado con los sucesos denominados: ‘Crisis Interna de Petróleos de Venezuela S.A. y sus Empresas filiales, Diciembre 2002-Marzo 2003’, dio inicio al Procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades…”.

Que, “…en el Informe de Resultados del proceso investigativo (…) emanado de la Gerencia de Investigaciones de ese órgano de control fiscal (…) se describen los supuestos hallazgos detectados, sobre cuya base se dio inicio al procedimiento Administrativo para la Determinación de Responsabilidades…”.

Que “…fue notificado mediante cartel publicado en fecha 12 de junio del 2012, en el medio de comunicación impreso Vea (…) indicándole las fases del procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades, previsto en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, así como se le instruyo (sic) que quedaba a derecho conforme a la referida ley para todos los efectos del señalado procedimiento”.

Manifestó que “…el ciudadano PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ, presuntamente por delegación del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales, procedió en fecha 10 de junio de 2013, a dictar el AUTO DECISORIO en el expediente No. DR-002-2008, que es el acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad…” (Mayúsculas del original).

En relación a la incompetencia manifiesta, indicó que “…el 1 de enero de 2002, entraron en vigencia todas las disposiciones de la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, entre ellas, el Artículo 134, que dispone que ‘Corresponde a la máxima autoridad de cada organismo o entidad la responsabilidad de establecer y mantener un sistema de control interno adecuado a la naturaleza, estructura y fines de la organización. Dicho sistema incluirá los elementos de control previo y posterior incorporados en el plan de organización y en las normas y manuales de procedimientos de cada ente u órgano, así como la auditoría interna’…”.

Expresó, que no se “…cuestiona la competencia que tiene atribuida la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal para ejercer las potestades otorgadas en la legislación que crea, ordena y organiza el sistema nacional de control fiscal; lo que se cuestiona, y es palmariamente evidente en la presente causa, es que la persona natural que pretende la titularidad del cargo, no fue ni ha sido designada de acuerdo a las pautas que establece la Ley, lo que genera un vicio de origen que determina la usurpación de la autoridad que pretende ejercer…”.

Agregó, que “…no solo en el expediente administrativo, sino incluso por la propia confesión del autor del acto administrativo en el cuerpo del mismo, que el señor Raúl Soto no fue designado por la Junta Directiva de Petróleos de Venezuela S.A., máxima autoridad de esta empresa pública, sino por un ‘Comité de Recursos Humanos’, cuya creación y atribuciones no constan del acta Constitutiva (sic) y estatutos sociales vigentes de la empresa…”.

Resaltó, que “…en mérito de las anteriores consideraciones y, fundamentalmente, de la propia confesión del autor del acto administrativo que hoy se impugna, no cabe sino concluir que la designación del señor Raúl Soto como Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., fue hecha no sólo en abierta y franca violación de la ley, pues desde el 1 de marzo de 2002 está en mora con la convocatoria del concurso de oposición para proveer dicho cargo (…) sino que, además, ni siquiera la supuesta designación ‘provisional’ mientras se prove (sic) el cargo legalmente, fue hecha por la máxima autoridad de la institución, como lo ordena la Ley…”.

Que, “…dado el írrito nombramiento del ciudadano Raúl Soto, como Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente para ello, el mismo carece de investidura y está ejerciendo una autoridad para la cual no tiene potestad legal conferida, incurriendo en el supuesto denunciado de USURPACIÓN DE AUTORIDAD” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…en mérito de las anteriores razones de hecho y de derecho, denunciamos la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO DECISORIO dictado en el expediente No. DR-002-2008, por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ, presuntamente por delegación del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales, en fecha 10 de junio de 2013, por carecer de competencia legal para el dictado del mismo…” (Mayúsculas del original)

Denunció, la nulidad absoluta por inconstitucionalidad y violación a la garantía del debido proceso, al existir indeterminación de los hechos imputados, dado que “… del contenido del citado auto de apertura, no hay en él ni remotamente una clara, precisa, circunstanciada y específica individualización de las ‘conductas’ que, a su criterio, ‘resulta subsumible en el supuesto previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por la contradicción de los deberes establecidos en los literales a) y b) del artículo 10 de las Normas Generales de Control interno emitidas por la Contraloría General de la República, dirigidos a los niveles Directivos, Gerenciales, incluidos los niveles Supervisorios de los organismos o entidades’…”.

Que, “No existe relación de conducta específica alguna que haya ejecutado o dejado de ejecutar mi mandante, ni circunstancias de lugar o tiempo de ocurrencia de esos actos, ni mucho menos explicación de la relación de causalidad entre esos e inexistentes hechos o actos, y los presuntos daños causados a la sociedad mercantil PETROLEOS (sic) DE VENEZUELA, S.A., cuya responsabilidad pretenden imponerle…” (Mayúsculas del original).

Que, “…la absoluta falta de certeza de los hechos imputados, por sí sola constituye una grosera violación de la garantía del debido proceso”.

Que, “…aún aceptando lo inaceptable, que el imputado pudiera inferir del contenido de las normas legales invocadas, a cuál conducta se refiere el órgano fiscal acusador, igual se viola la garantía del debido proceso, porque las normas invocadas contienen supuestos de hecho abstractos que, para su aplicación, deben subsumirse en los hechos concretos que se señalan en la acusación (…) consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina la NULIDAD ABSOLUTA de todo el procedimiento administrativo…” (Mayúsculas del original).

Denunció, la violación al principio de presunción de inocencia, “…establecido en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto de actas es evidente que no surge ningún hecho específico, claro y concreto que haya sido imputado a mi representado, RICARDO EKMEIRO MONTIEL, que aporte una prueba individual de culpabilidad, más allá de la duda, lo cual implica el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad…” (Mayúsculas del original).

Que, “…no existe en las actas del impugnado procedimiento administrativo ni un solo medio probatorio que muestre, de cuenta o evidencie la comisión por parte del ciudadano RICARDO EKMEIRO MONTIEL, de ningún hecho, acto o conducta capaz o susceptible de ser subsumido en las normas legales invocadas por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., como fundamento de la sanción impuesta…” (Mayúsculas del original).

Que “…la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., no cumplió con la carga probatoria de establecer los hechos considerados como ilícitos, lo cual se evidencia ostensiblemente en todas las actas del expediente e, incluso, en el contenido del auto decisorio impugnado, que no contiene motivación factica (sic) concreta alguna; no existe elemento ninguno que le permitiera determinar la existencia de las infracciones que señala en su imputación”.

Que, “…la Administración no apreció ningún hecho o conducta en concreto, particular e individualizable imputable a mi representado RICARDO EKMEIRO MONTIEL; sino una serie de elementos genéricos que dan cuenta de la situación irregular que durante el período objeto de investigación ocurrió en el seno de Petróleos de Venezuela, S.A. que, por su publicidad y notoriedad no requieren prueba alguna, pero ningún elemento probatorio aportado o producido por ella que determinara o hiciera siquiera presumir que mi mandante realizó o ejecutó algún acto o hecho, o dejó de hacerlo, en contrariedad a la ley y al ordenamiento jurídico vigente, que lo hiciera administrativa y civilmente responsable” (Mayúsculas del original).

Denunció, que “La falta de medios de prueba producidos por la Administración Fiscal (…) determina una clara, flagrante e inequívoca violación a la garantía constitucional de presunción de inocencia del ciudadano RICARDO EKMEIRO MONTIEL consagrada en el artículo 49, numeral 2.- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina la NULIDAD ABSOLUTA de todo el procedimiento administrativo…” (Mayúsculas del original).

Denunció, la omisión de trámites esenciales del procedimiento y disminución efectiva y trascendente del derecho a la defensa, dado que la recurrida, “…además que no demostró ni un solo hecho específico o concreto (…) pretende oponerle como medio de prueba de unos supuestos daños inferidos al patrimonio de la sociedad mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., las conclusiones del Informe de Resultados emanado de la Gerencia de Investigaciones, de fecha 25 de junio de 2008 (…) medio probatorio cuyos resultados, impugnados como fueran por mi representado, no fueron ratificados ni evacuados dentro del procedimiento administrativo contradictorio”.

Alegó igualmente, que el informe elaborado en fecha 16 de octubre de 2006, bajo el título “Verificación y Cotejo de las cifras recogidas en el Informe del Comisario al año 2003”, por la Gerencia de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal de PDVSA Petróleos, S.A., se realizó con anterioridad al inicio del procedimiento de determinación de responsabilidad por lo que, “…amén de la inconducencia de ese mecanismo totalmente `atípico´ para pretender demostrar los daños reclamados (…) no haber dispuesto su ratificación y/o evacuación dentro del debate contradictorio, de manera de garantizar el debido control de la prueba promovida por la Administración fiscal por parte de aquellos a quienes hoy se pretende oponer sus resultados, como es el caso de mi representado, constituye sin ningún género de dudas, otro VICIO DE NULIDAD ABSOLUTA…” (Mayúsculas del original).

Denunció, el vicio de falso supuesto del acto recurrido, por inexistencia de los hechos invocados, dada “…la total y absoluta omisión en el señalamiento concreto de los `actos, hechos u omisiones´ imputados a mi representado, que supuestamente comprometen su responsabilidad administrativa…”.

Manifestó, respecto a la idea del hecho comunicacional, que “…el único elemento de convicción (pruebas) invocado por la actuación contralora para afirmar las imputaciones que hace a mi mandante, carece en su totalidad de las características que el máximo tribunal de la República ha estatuido para considerarlos ‘hecho comunicacional’ que cree la sensación de veracidad que exima el cumplimiento de lo estipulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…” (Paréntesis del original).

Afirmó que, “…las operaciones de PDVSA (sic) se encontraban paralizadas en 90%, [pero] absolutamente nada tiene que ver con el cumplimiento de los deberes y obligaciones que como Gerente de Servicios Generales de PEQUIVEN, S.A., mi mandante ejecutó oportuna, regular y cabalmente hasta que, en primer lugar, fue desalojado violentamente de su sitio de trabajo y, posteriormente, fue injusta e ilegalmente despedido de su cargo (…) es evidente que no existe prueba alguna en las actas de este procedimiento que incrimine a mi representado en la comisión de ningún hecho que pudiera comprometer su responsabilidad administrativa” (Mayúsculas del original y corchetes de esta Corte).

Arguyó, que el acto administrativo adolece del vicio de abuso de poder, en virtud de que, “…la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., cuando dictó el auto decisorio objeto del presente recurso de nulidad, no comprobó los hechos que le sirven de fundamento; no constató que existen para apreciarlos. De manera que, existiendo esos los (sic) vicios que afectan la constatación, la apreciación y la calificación de los presupuestos de hecho, estamos en presencia de un vicio en la causa, que nuestra jurisprudencia ha denominado `abuso o exceso de poder´”

Sostuvo, en relación a la tergiversación en la interpretación de los hechos, que “…dar por cierto que mi representado ‘cohonestó’ o fue ‘participe’ (sic) de los hechos noticiosos reseñados en los diferentes medios de comunicación, porque ‘no fue desmentida a pesar de haber ocupado un espacio reiterado en los medios de comunicación social, por ninguno de los interesados llamados al presente procedimiento administrativo para la determinación de responsabilidades’ (…). Semejante barbaridad no resiste el menor análisis técnico jurídico…”.

Indicó que, “…el sólo hecho de haber dado un tratamiento ‘en conjunto’ a todos los investigados, como se demuestra en la afirmación consignada en el auto decisorio (…) no hace sino ratificar la sospecha que desde el primer momento la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de PDVSA (sic) se propuso sancionar a todos los gerentes, lideres (sic), supervisores y personal en general llamados al presente procedimiento, sin parar mientes (sic) ni considerar las circunstancias, excepciones o defensas que, en particular, afectaban a cada uno de ellos…” (Mayúsculas del original).

Finalmente, solicitó amparo cautelar, arguyendo que “Del examen del contenido del auto decisorio dictado por la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., objeto del presente recurso de nulidad, sin necesidad incluso de apelar a la revisión del expediente administrativo, podrá esa Corte comprobar prime facie e in limine, la verosimilitud de las impugnaciones que, fundadas en la violación a la presunción de inocencia y a fundamentales garantías de orden procedimental, que violentan flagrantemente la garantía del debido proceso consgrada (sic) en el artículo 49 de nuestra Carta Magna, apreciará sin lugar a dudas la concreción de esta pretensión cautelar del fumus boni iuris, que impone a ese juzgador preservar el ejercicio pleno de la garantía constitucional vulnerada, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a mi representado en la definitiva…”.

Precisó que, “…no solo se esta (sic) denunciando la violación de derechos fundamentales por la recurrida, sino que la prueba de su comisión se encuentra, incluso, en el propio texto del acto administrativo cuestionado de inconstitucional, lo que hace procedente el acuerdo, y así expresamente se solicita, de un mandamiento de AMPARO CONSTITUCIONAL DE NATURALEZA CAUTELAR, a través del cual se suspendan todos los efectos derivados del acto administrativo impugnado, esto es, el Auto Decisorio, dictado por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ, presuntamente por delegación del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales, en fecha 10 de junio de 2013, a dictar el AUTO DECISORIO en el expediente No. DR.002-2008, mientras se instruye y decide en forma definitiva la presente acción de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Por último, solicitó se declarara “…CON LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO de NULIDAD que por este medio propongo en contra del AUTO DECISORIO dictado en el expediente No. DR-002-2008 por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ, presuntamente por delegación del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales, en fecha 10 de junio de 2013, con todos los pronunciamientos legales pertinentes…” (Mayúsculas del original).
II
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo verificar previamente su competencia y en tal sentido, observa lo siguiente:

El artículo 108 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, atribuye expresamente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los Recursos Contencioso Administrativos de Nulidad contra los órganos de control fiscal distintos al Contralor General de la República, como el aquí tratado, disponiendo dicha disposición normativa textualmente lo siguiente:

“Artículo 108: Contra las decisiones del Contralor General de la República o sus delegatarios, señaladas en los artículos 103 y 107 de esta Ley, se podrá interponer recurso de nulidad por ante el Tribunal Supremo de Justicia, en el lapso de seis (6) meses contados a partir del día siguiente a su notificación. En el caso de las decisiones dictadas por los demás órganos de control fiscal se podrá interponer, dentro del mismo lapso contemplado en este artículo, recurso de nulidad por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).

Igualmente, el artículo 26 ejusdem, establece que el Sistema Nacional de Control Fiscal se encuentra integrado, entre otros órganos, por las unidades de Auditoría Interna, siendo en este caso, la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de la Sociedad Mercantil Petróleos de Venezuela, S.A., lo cual en concordancia con el transcrito artículo 108, supone que efectivamente el conocimiento de las Demandas de Nulidad en los que se pretende la nulidad de un acto administrativo dictado por dichos órganos, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo su conocimiento y decisión, ello en atención al principio del Juez natural; en este sentido se evidencia que su conocimiento está expresamente atribuido por disposición legal a esta Corte, razón por la cual se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar. Así se declara.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la admisión provisional del recurso

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el recurso interpuesto, si bien correspondería pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de hacer pronunciamiento sobre el requisito de admisibilidad, de conformidad con la previsión establecida en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; dada la trascendencia del derecho constitucional alegado, hace apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, por tanto resulta oportuno para este Órgano Jurisdiccional traer a colación el criterio, expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión signada bajo el Nº 1099 de fecha 10 de agosto de 2011 (caso: Inversora Horizonte, S.A.), en la cual sostuvo lo siguiente:

“De manera pues, que no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable rationae temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación. En este sentido la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa igualmente prevé que para dictar medidas cautelares, previamente debe ser admitida la demanda…”.

Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente:

“Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes:
1. Caducidad de la acción.
2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles.
3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa.
4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad.
5. Existencia de cosa juzgada.
6. Existencia de conceptos irrespetuosos.
7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”.

El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contienen conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres.

De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo del recurso de nulidad y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, no se encuentran presente ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo acumulación indebida de acciones o recursos; constan en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es inteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial.

De manera que, no constatada la existencia de alguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y verificados los requisitos del recurso previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte ADMITE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Así se decide.

De la Acción de Amparo Cautelar.

Determinada la admisión provisional del recurso, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la medida de amparo cautelar interpuesta y a tal efecto, observa:

Respecto a la acción de amparo ejercida en forma conjunta con el recurso de nulidad, la jurisprudencia de manera reiterada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ha sostenido que su naturaleza es accesoria y subordinada a la acción o recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba suficiente que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados. Además esta Corte debe destacar que el procedimiento que debe regir en caso de amparo cautelar será el establecido en el artículo 103 y siguientes de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

La anterior afirmación encuentra sustento en la sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Marvin Sierra Velasco), mediante la cual se determinó la naturaleza del amparo cautelar, criterio ratificado por la misma Sala, en Sentencia N° 840 del 10 de junio de 2009 (caso: Alcaldía del Municipio José Gregorio Monagas), y que señaló expresamente lo siguiente:

“...Así, invariablemente ha entendido la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.

Dentro de ese contexto, luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección temporal, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.

(…Omissis...)

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”.

Así, tenemos que el amparo cautelar tiene una naturaleza meramente accesoria y preventiva respecto del recurso principal, resultando necesario para su procedencia los requisitos típicos de las medidas cautelares, sólo que atendiendo a la esencia misma del amparo se requiere la violación o amenaza de violación de derechos o garantías constitucionales.

De igual manera, en atención al criterio jurisprudencial supra transcrito, es de rigor para el Juez que emprende la labor de realizar la cognición breve que por antonomasia representa el juicio cautelar, determinar y verificar de manera ostensible la configuración del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, como la procedencia del periculum in mora o peligro en la mora, elemento éste último determinable por la sola verificación del requisito anterior.

Bajo esta línea argumentativa, en lo que atañe al primer elemento propuesto, a saber, la presunción de buen derecho, ha sido criterio reiterado y pacífico de la doctrina como de la jurisprudencia, que éste comprende un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión constitucional del demandante; correspondiéndole al Juez la verificación de los alegatos expuestos en el libelo por el accionante, los cuales se encuentran contenidos en los recaudos o elementos presentados como soporte de la acción de amparo cautelar a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

De las ideas antes esbozadas, se deja sentado que en sede constitucional cautelar no le corresponde al Juez contencioso administrativo, declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo verificar si existe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación o amenaza del derecho alegado, a los fines de determinar la procedencia de la cautela, mientras dure el juicio de la acción principal. De tal manera que, a los fines de analizar la acción de amparo cautelar, se debe determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, y excepcionalmente de aquellas que, aún cuando están recogidas en un texto legal, violan o menoscaben de manera directa un derecho constitucional, sin que llegue a emitirse un pronunciamiento definitivo sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación.

Ahora bien, realizadas estas precisiones, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de procedencia antes señaladas:

Con relación al fumus boni iuris se aprecia que la Representación Judicial de la parte demandante, alegó la presunta violación a las garantías constitucionales a la presunción de inocencia y al debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En efecto, denunció la nulidad absoluta por inconstitucionalidad y violación a la garantía del debido proceso, al existir indeterminación de los hechos imputados, dado que “… del contenido del citado auto de apertura, no hay en él ni remotamente una clara, precisa, circunstanciada y específica individualización de las ‘conductas’ que, a su criterio, ‘resulta subsumible en el supuesto previsto en el numeral 29 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal por la contradicción de los deberes establecidos en los literales a) y b) del artículo 10 de las Normas Generales de Control interno emitidas por la Contraloría General de la República, dirigidos a los niveles Directivos, Gerenciales, incluidos los niveles Supervisorios de los organismos o entidades’…”.

De igual modo, expresó que, “…la absoluta falta de certeza de los hechos imputados, por sí sola constituye una grosera violación de la garantía del debido proceso”.

Asimismo, denunció que, “La falta de medios de prueba producidos por la Administración Fiscal (…) determina una clara, flagrante e inequívoca violación a la garantía constitucional de presunción de inocencia del ciudadano RICARDO EKMEIRO MONTIEL consagrada en el artículo 49, numeral 2.- de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que determina la NULIDAD ABSOLUTA de todo el procedimiento administrativo…” (Mayúsculas del original).

Sobre este particular, cabe destacar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra el derecho al debido proceso el cual abarca al derecho a la defensa como un derecho exigible en todo procedimiento administrativo y jurisdiccional, dirigido a garantizar al particular el ejercicio de todos los mecanismos que le proporciona el ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos e intereses.

De manera que el mencionado derecho comprende, entre otras garantías del administrado, la notificación al interesado sobre el inicio de un procedimiento en su contra; el acceso al expediente; la presentación de alegatos y ser oído; la asistencia de Abogado durante la tramitación del procedimiento; la promoción, control e impugnación de los medios probatorios que correspondan; la obtención de una decisión expresa motivada y, finalmente, el derecho a ser informado sobre los medios de impugnación que tiene a su alcance y la oportunidad para ejercerlos (Vid., sentencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nos. 00053 del 18 de enero de 2007 y 01097 del 22 de julio de 2009).

Asimismo, la referida Sala ha señalado que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado (…)” (Vid. Sentencias Nros. 00092, 02780 y 00382 de fechas 19 de enero y 7 de diciembre de 2006 y 27 de marzo de 2008, respectivamente).

En este sentido, ha dispuesto que “…cualquier irregularidad en el procedimiento administrativo no acarrea la nulidad del acto administrativo dictado, sino que ésta se produce sólo cuando la prescindencia del procedimiento sea total y absoluta y en aquellos casos en que la irregularidad denunciada haya vulnerado el derecho a la defensa del administrado” (sentencia Nº 00054 del 21 de enero de 2009 de la referida Sala).

Igualmente, en relación al principio de presunción de inocencia denunciado como lesionado, el cual se encuentra contemplado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es una garantía más del derecho al debido proceso, y en tal sentido se ha manifestado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia recientemente, mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2011 (caso: RESCARVEN, C.A. vs INDECU); la cual estableció:

“En segundo orden, en lo atinente a la presunción de inocencia, cabe señalar que dicho derecho, el cual rige de forma esencial en el ordenamiento administrativo sancionador, ha sido consagrado para garantizar que el investigado no sufra una sanción que no tenga su fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda establecer un juicio razonable de culpabilidad. Desde otra perspectiva, se refiere a una regla en cuanto al tratamiento del imputado o del sometido a un procedimiento sancionador, que proscribe pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada, esto es, que se le juzgue o precalifique de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le dé la oportunidad de desvirtuar los hechos que se le atribuyen. (Vid., entre otras, sentencia N° 182 del 6 de febrero de 2007, caso: Levis Zurima Marín Brizuela vs. Contralor General de la República).
Conforme a lo anterior, la presunción de inocencia se manifiesta no sólo en el trato que debe ser dado al investigado durante el procedimiento dirigido a establecer responsabilidades penales, civiles o administrativas, sino que, como parte del debido proceso, implica la garantía para el ciudadano que toda decisión de culpabilidad esté fundada en un caudal probatorio del cual emane inequívocamente tal responsabilidad” (Negritas de esta Corte).

Como se desprende del extracto de la sentencia previamente transcrito, la presunción de inocencia radica en la garantía de todo sujeto ante un procedimiento administrativo sancionatorio, que proscribe un señalamiento que implique la responsabilidad del mismo en forma anticipada y sin haberse cumplido con las fases necesarias que permitan a dicho sujeto ejercer y probar sus defensas ante los hechos imputados, con miras a que el órgano o ente administrativo, tome la decisión más objetiva y acorde con las actas procedimentales.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente, aprecia esta Corte que en esta fase procesal no consta el expediente administrativo vinculado a la presente causa, por lo que corresponde su pronunciamiento de conformidad con la valoración de los aportes efectuados por la parte recurrente, la cual únicamente consignó el acto administrativo denominado “Auto Decisorio” de fecha 10 de junio de 2013, contenido en el expediente signado Nº DR-002-2008, del cual en cuanto a los antecedentes y contenido, puede extraerse lo siguiente:

Que de los denominados Informe Definitivo de fecha 15 de junio de 2006 e Informe de Resultados de fecha 25 de junio de 2008, iniciados por la Gerencia de Control Fiscal y la Gerencia de Investigaciones de la Dirección de Auditoría Fiscal, “…se detectaron presuntas irregularidades administrativas, vinculadas a los sucesos ocurridos entre el 2 de Diciembre (sic) de 2002 y 31 de marzo de 2003, en el denominado Paro Petrolero, lo cual constituyó un sabotaje general a la Industria Petrolera nacional que generó una crisis en las actividades del sector petrolero nacional e Internacional”.

Posteriormente, se estableció una relación de causalidad entre los sujetos presuntamente involucrados y las presuntas irregularidades detectadas, estableciendo con relación al ciudadano Ricardo Ekmeiro, el cual ostentaba el cargo de Gerente de Servicios Generales de PEQUIVEN que, “…del Informe de Resultados emitido por la Gerencia de Investigaciones se extrae la vinculación del ciudadano Ekmeiro Ricardo con los sucesos ocurridos en la Industria Petrolera entre los días dos (2) de diciembre de dos mil dos (2002) y treinta y uno (31) de marzo de dos mil tres (2003), siendo que en el ejercicio de su cargo el mencionado ciudadano presuntamente asumió conductas contrarias a los deberes de vigilancia y ejecución permanente y continua de las funciones que tenía a su cargo, las cuales debió atender en todo momento con el cuidado del `mejor padre de familia´ en razón de su experiencia técnica y preparación académica.
Asimismo se presume que las conductas asumidas durante los sucesos analizados, resultaron contrarias al deber de protección y salvaguarda de los bienes y derechos del patrimonio de Petróleos de Venezuela, S.A., y sus Empresas Filiales.
Los elementos probatorios que demuestran la comisión del hecho susceptible de comprometer la responsabilidad administrativa, y la participación del ciudadano Ekmeiro Ricardo en el mismo, se destacan de manera esencial el siguiente:
Hecho público, notorio y comunicacional contenido en la noticia publicada en fecha 18 de diciembre de 2002, en el medio de comunicación impreso El Nacional, la cual corre inserta en el Folio 52 del Anexo No. 2 del expediente de investigación” (Negrillas de esta Corte).

Que, “El auto de fecha 14 de Julio (sic) 2008 emanado de esta Dirección de Auditoría Fiscal, que dio inicio al presente procedimiento administrativo, fue debidamente notificado bajo nomenclatura DR-002-2008 en aviso publicado en el medio de comunicación impreso de circulación Nacional Últimas Noticias en fecha 28 de diciembre de 2011…”.

Que el ciudadano recurrente, debidamente asistido, “…presentó en fecha 26 de Julio (sic) de 2012, escrito de promoción de pruebas (…) contentivo de alegatos a favor de su representado, por lo que en atención a ello, esta Dirección de Auditoría Fiscal, mediante auto de fecha 31 de Julio (sic) de 2012, se pronunció en los términos siguientes: que, visto el escrito de promoción de pruebas contentivo de una serie de argumentos de hecho y de derecho que guardan relación con el fondo del asunto, quien suscribe, los admite no obstante, su valoración y pronunciamiento, se efectuaría en la oportunidad de dictar la presente decisión con motivo del procedimiento administrativo” (Ver folios 127 al 130 de la pieza IV del presente expediente judicial)

Que se efectuó Audiencia Oral y Pública, en la cual se otorgó el derecho de palabra a los involucrados en el procedimiento de determinación de responsabilidad, incluyendo la representación del ciudadano recurrente (Ver folios 118 y 179 al 181 de la pieza VI del presente expediente judicial),

Que, se dio contestación a los alegatos expuestos por los involucrados en el procedimiento de determinación de responsabilidad, tales como: incompetencia, derecho a la defensa, prescripción y perención, asistencia o inasistencia a la rueda de prensa, falso supuesto, imposibilidad de acceso, inmotivación; asimismo, se hizo pronunciamiento sobre las pruebas aportadas (Ver folios 110 al 202 de la pieza VII del presente expediente judicial).

Finalmente, se dictó dispositivo declarando, “…la Responsabilidad Administrativa del ciudadano Ekmeiro Ricardo (…) en su condición de Gerente de Servicios Generales Petroquímica de Venezuela, S.A., para entonces, por los hechos descritos e imputados en el Auto de Inicio de Procedimientos Administrativos de fecha catorce (14) de julio de dos mil ocho (2008)”, imponiendo sanción de multa y de reparo al referido ciudadano (Ver folios 98 y 99 de la pieza I del presente expediente judicial)

Dicho acto administrativo, fue debidamente notificado mediante publicación en el diario de circulación nacional Últimas Noticias de fecha 13 de junio de 2013 (Ver folio 260 de la pieza I del presente expediente judicial).

De lo previamente expuesto, observa esta Corte prima facie que la determinación de responsabilidad administrativa del ciudadano recurrente, fue precedida por un procedimiento administrativo, en el cual se cumplió con todas las fases correspondientes, que garantizaran el ejercicio efectivo del derecho a la defensa del hoy recurrente, sin que se evidencie omisión o limitación alguna que menoscabara el ramo de garantías contenidas el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se aprecia que dicho sujeto fue tratado con lenguaje presuntivo al inicio del procedimiento sin hacer previas apreciaciones de culpabilidad, se le impuso de los cargos, se le dio oportunidad de exponer sus defensas y pruebas en respaldo de los mismos y finalmente se le informó del acto material conclusivo y de los respectivos medios a su disposición para enervar los efectos y validez de dicho acto administrativo, el cual es objeto de nulidad en el presente proceso.

Ahora bien, se observa que la parte recurrente alegó en su escrito libelar, que “…dado el írrito nombramiento del ciudadano Raúl Soto, como Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A., por emanar de una autoridad manifiestamente incompetente para ello, el mismo carece de investidura y está ejerciendo una autoridad para la cual no tiene potestad legal conferida, incurriendo en el supuesto denunciado de USURPACIÓN DE AUTORIDAD” (Mayúsculas del original).

Indicó, que “…en mérito de las anteriores razones de hecho y de derecho, denunciamos la NULIDAD ABSOLUTA del AUTO DECISORIO dictado en el expediente No. DR-002-2008, por el ciudadano PAUL ALVARADO RODRÍGUEZ, presuntamente por delegación del Director Ejecutivo de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela, S.A. y sus empresas filiales, en fecha 10 de junio de 2013, por carecer de competencia legal para el dictado del mismo…” (Mayúsculas del original)

En ese sentido, es importante señalar que la parte actora para fundamentar la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, únicamente trajo a los autos lo siguiente:

a) Notificación publicada en el “Diario “Últimas Noticias”, de fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual se le hace saber al ciudadano Ricardo Simón Ekmeiro Montiel -parte actora- del Auto Decisorio de esa misma fecha.

b) Auto Decisorio del 10 de junio de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil, al ciudadano Ricardo Simón Ekmeiro Montiel, imponiéndole sanción de multa de ciento diez millones ciento treinta y nueve mil veinticuatro bolívares con tres céntimos (Bs.110.139.024,03).

En este aspecto, es conveniente hacer brevemente las siguientes consideraciones con relación a la supuesta usurpación de funciones invocada por el demandante en esta etapa cautelar, a tenor de lo siguiente:

La usurpación de autoridad ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. Este vicio se encuentra sancionado con la nulidad absoluta del acto.

Por su parte, la usurpación de funciones se constata, cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el principio de separación de poderes, según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias, y se establece, por otra parte, que sólo la Ley define las atribuciones del Poder Público, y a estas normas debe sujetarse su ejercicio.

Finalmente, la extralimitación de funciones consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Número 00594, 14 de mayo de 2008, caso: Natalio Domingo Valery Vásquez).

Así pues, en el caso que nos ocupa, la representación judicial de la parte actora, únicamente trajo a los autos como medios de prueba para fundamentar su demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, la notificación realizada al ciudadano Ricardo Simón Ekmeiro Montiel mediante la cual se le hizo saber del “Auto Decisorio” recurrido del 10 de junio de 2013, emanado del Director de la Dirección Ejecutiva de Auditoría Fiscal de Petróleos de Venezuela S.A., a través del cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil, del prenombrado ciudadano, los cuales en criterio de este Órgano Jurisdiccional, no evidencian cuál es el supuesto daño o riesgo inminente que conmine a esta Corte a declarar la suspensión de los efectos del acto impugnado.

Ello así, y visto que los elementos probatorios aportados por la parte actora son insuficientes para que esta Instancia Jurisdiccional resuelva la presente violación de los derechos Constituciones indicados por la actora en este Capítulo, dado que no señala específicamente cuál es el supuesto peligro inminente ni en qué forma se vería afectado directamente, de no suspenderse los efectos del acto aquí impugnado, además señaló unos supuestos vicios que padece el acto administrativo que de manera alguna pueden ser resueltos en la presente etapa cautelar, pues constituyen denuncias que solo pueden ser dilucidadas en el fondo del presente asunto, así pues, no indicó en qué forma el acto impugnado le conculcaría sus derechos constitucionales, concluyendo esta Corte que no existen elementos probatorios suficientes que permitan presumir en esta etapa cautelar una lesión sobre derecho constitucional a la presunción de inocencia en la forma en que ha sido denunciada. Así se decide.

Por las razones expuestas, aprecia esta Corte que al menos en fase cautelar no puede presumirse la materialización de la denunciada violación de las garantías a la presunción de inocencia y debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual no es óbice para que las partes en el transcurso de proceso aporten nuevos elementos que permitan determinar dichas violaciones. Así se decide.

En ese sentido, no siendo verificado el fumus boni iuris, resulta inoficioso entrar a analizar el periculum in mora alegado, pues tratándose de un amparo cautelar, éste es determinable por la sola verificación del primero (Vid. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia sentencias Nros. 0491 y 0824 de fechas 27 de mayo de 2010 y 22 de junio de 2011 respectivamente).

Con fundamento a lo precedentemente expuesto, esta Corte considera que en esta etapa de admisión del recurso, no se encuentra satisfecho el fumus bonis iuris, es decir, la apariencia del buen derecho que se reclama. Por tanto, al no configurarse uno de los requisitos concurrentes exigidos por la Ley y la jurisprudencia para que sea decretada una medida de naturaleza cautelar, esta Corte considera que el amparo cautelar solicitado es IMPROCEDENTE, resultando inoficioso pronunciarse acerca del periculum in mora. Así se decide.

Determinado lo que antecede, es menester para esta Corte señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que “…cuando se interponga un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con una acción de amparo constitucional, la Sala deberá pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción con prescindencia del análisis del requisito relativo a la caducidad del recurso ejercido, cuyo examen de resultar improcedente el amparo cautelar, corresponderá al Juzgado de Sustanciación…” (Negritas de esta Corte, Vid., Sentencia Nº 1.050 de fecha 3 de agosto de 2011).

Ello así, con relación al presupuesto procesal referido a la caducidad, de conformidad con el criterio antes expuesto, corresponderá al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, realizar el análisis de tal requisito atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En consecuencia, se ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar, por el Abogado Ney German Molero Martínez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano RICARDO SIMÓN EKMEIRO MONTIEL, contra el acto administrativo contenido en el expediente signado con el Nº DR-002-2008 y dictado por la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE AUDITORÍA FISCAL de la Sociedad Mercantil PDVSA PETRÓLEOS, S.A. y sus Filiales, bajo la denominación “Auto Decisorio” en fecha 10 de junio de 2013, mediante el cual se declaró la responsabilidad administrativa y civil, del referido ciudadano, imponiéndole sanción de multa por la cantidad de seiscientos setenta y cinco (675) Unidades Tributarias, equivalentes a nueve mil novecientos noventa bolívares (Bs. 9.990,00), así como sanción de reparo de los daños ocasionados a la Industria Petrolera Nacional, durante las actividades realizadas en el llamado Paro Petrolero diciembre 2002- marzo 2003, por la cantidad de ciento diez millones ciento treinta y nueve mil veinticuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 110.139.024, 03).

2. ADMITE la acción principal.

3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta.

4. ORDENA remitir al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines que se pronuncie acerca de la admisión de la presente causa y de ser conducente, continúe con el procedimiento de Ley.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,



EFRÉN NAVARRO
Ponente


La Juez Vicepresidente,



MARÍA EUGENIA MATA


La Juez,



MIRIAM E. BECERRA T.



El Secretario,



IVÁN HIDALGO

EXP. Nº AP42-G-2014-000022
EN/

En fecha________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,