JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-N-2010-000658
En fecha 6 de diciembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito contentivo de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Juan de la Cruz Herrera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 24.492, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la empresa LESMICAR TRADING, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, bajo el Nº 79, Tomo 11-A cto, de fecha 10 de marzo de 1999, contra el acto administrativo S/N dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En fecha 7 de diciembre de 2010, se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional.
En fecha 13 de diciembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Sentenciador admitió la presente demanda, en consecuencia, se ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas, concediéndole el término de diez (10) días continuos. Asimismo, ordenó solicitar el expediente administrativo relacionado con el presente caso al ciudadano Presidente de la Comisión demandada el cual debía ser remitido dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a que constara en autos su respectiva notificación. Finalmente, dejó establecido que una vez constara en autos las notificaciones ordenadas, se remitiría a esta Instancia Jurisdiccional el expediente para que se fijara la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, ello en atención a lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 16 de diciembre de 2010, se libraron los oficios dirigidos a los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas.
En fecha 27 de enero de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Colegiada dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Comisión demandada.
En fecha 3 de febrero de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Sentenciador dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 8 de febrero de 2011, se recibió de la Comisión demandada el oficio Nº 001120 de fecha 1º de ese mismo mes y año, mediante el cual remitió al Juzgado de Sustanciación de esta Corte los antecedentes administrativos relacionados con el presente caso.
En fecha 9 de febrero de 2011, se acordó agregar al expediente los precitados antecedentes administrativos y abrir piezas separadas con los anexos acompañados.
En fecha 3 de marzo de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se recibió del Abogado Juan de la Cruz Herrera, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, escrito a través del cual sustituyó parcialmente el poder que le fuera conferido por la empresa demandante, reservándose su ejercicio que le fuera otorgado por la misma al Abogado Francisco Javier Jiménez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.645.
En fecha 11 de abril de 2011, notificadas como se encontraban las partes y en cumplimiento a lo indicado en el auto dictado por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte en fecha 13 de diciembre de 2010, dicho Órgano Sustanciador ordenó remitir el expediente a este Tribunal, a fin de que se fijara la oportunidad para que tuviera lugar la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se remitió a esta Instancia Jurisdiccional el presente expediente.
En fecha 28 de abril de 2011, estando dentro del lapso previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Órgano Jurisdiccional difirió la oportunidad para la fijación del día en que tendría lugar la Audiencia de Juicio, lo cual se haría posteriormente.
En fecha 16 de mayo de 2011, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se fijó para el 21 de junio de ese mismo año, la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio.
En fecha 21 de junio de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio en esta controversia, dejándose constancia de la comparecencia del Abogado Juan Herrera, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, de la comparecencia de la Abogada Pevir Carolina Machado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 154.736, actuando en su condición de Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y de la comparecencia del Abogado Juan Enrique Betancourt, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 44.157, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, asimismo, se dejó constancia que la parte demandante consignó escrito de pruebas y la parte demandada copia simple del poder que acredita su representación, los cuales se ordenaron agregar a los autos del presente expediente y escrito de consideraciones.
En esa misma fecha, esta Corte ordenó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines que se pronunciara sobre la admisión de las pruebas promovidas en la respectiva Audiencia de Juicio.
En esa misma oportunidad, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Sentenciadora.
En fecha 27 de junio de 2011, se recibió del Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading C.A., el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 28 de junio de 2011, comenzó el lapso de tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas en la presente causa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 30 de junio de 2011, se dejó constancia que vencieron los tres (3) días de despacho para oponerse a las pruebas promovidas en esta controversia.
En fecha 7 de julio de 2011, se recibió del Abogado Francisco Jiménez Hernández, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, el escrito de informes.
En fecha 11 de julio de 2011, vistas las pruebas promovidas por la Representación Judicial de la parte demandante durante la Audiencia de Juicio, el Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Colegiada, señaló que las admitía por cuanto las mismas no eran manifiestamente ilegales ni impertinentes, en consecuencia, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, visto el escrito presentado en fecha 27 de junio de 2011, por la parte actora, el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado consideró inoficioso pronunciarse sobre el mismo por ser extemporáneo.
En fecha 14 de julio de 2011, se recibió del Abogado Juan Betancourt, actuando en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público con competencia ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, escrito de opinión fiscal, asimismo, consignó copia de la designación que acredita su representación.
En fecha 19 de julio de 2011, se libró el oficio dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 1º de agosto de 2011, se recibió del ciudadano José Miguel Bozzelli, titular de la cédula de identidad Nº 8.774.599, actuando en su carácter de Presidente de la empresa demandante, debidamente asistido del Abogado Francisco Jiménez, anteriormente identificado, diligencia mediante la cual ratificó la sustitución de poder realizada.
En fecha 8 de agosto de 2011, se recibió de la Apoderada Judicial de la Comisión demandada, el escrito de informes relacionado con el presente asunto.
En fecha 11 de agosto de 2011, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de abril de 2012, en virtud de la designación del ciudadano Ricardo Cordido Martínez como Juez Temporal del Juzgado de Sustanciación de esta Corte, el referido Juez se abocó al conocimiento de la presente causa, ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ahora bien, a fin de reanudar esta causa y en aras de garantizar a las partes el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, el mencionado Juzgado de Sustanciación ordenó notificar a los ciudadanos Fiscal General de la República, a la Procuradora General de la República, a la parte demandada y mediante boleta a la parte actora, con la advertencia que una vez constara en autos la última de las notificaciones ordenadas, comenzarían a transcurrir los diez (10) días de despacho a que se refiere el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y concluidos éstos se computarían los cinco (5) días de despacho a los que se contrae el referido artículo 48, a los fines de la inhibición y/o recusación del mencionado ciudadano, transcurridos los términos anteriormente concedidos se reanudaría la causa para las actuaciones a que hubiere lugar.
En esa misma fecha, se libró la respectiva boleta y los oficios dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República, Fiscal General de la República y al Presidente de la Comisión de Administración de Divisas.
En fecha 18 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Fiscal General de la República.
En fecha 23 de abril de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación realizada al ciudadano Presidente de la Comisión demandada.
En fecha 23 de mayo de 2012, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de este Órgano Colegiado dejó constancia de la notificación realizada a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, se recibió del Abogado Francisco Jiménez, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual solicitó al Juzgado de Sustanciación de esta Corte que se sirviera evacuar las pruebas promovidas.
En fecha 28 de mayo de 2012, terminada como había sido la sustanciación del expediente y por cuanto no quedaban más actuaciones que realizar ante el Juzgado de Sustanciación de este Órgano Sentenciador, el precitado Juzgado ordenó su remisión a esta Corte, a los fines legales consiguientes.
En fecha 30 de mayo de 2012, se remitió a esta Instancia Jurisdiccional el presente expediente.
En fecha 5 de junio de 2012, esta Instancia Sentenciadora se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 19 de junio de 2012, se recibió de la Apoderada Judicial de la parte demandada, escrito de informes, asimismo, consignó copia simple del poder que acredita su representación.
En fecha 10 de julio de 2012, se recibió del Apoderado Judicial de la parte actora, escrito de consideraciones relacionados con el asunto de marras.
En fecha 12 de julio de 2012, se dejó constancia que se recibió del Juzgado de Sustanciación la diligencia de fecha 11 de ese mismo mes y año, donde el ciudadano Alguacil del precitado Juzgado Órgano Sustanciador de esta Instancia Jurisdiccional dejó constancia de la notificación realizada a la empresa Lemiscar Trading C.A.
En fecha 31 de julio de 2012, se recibió del Apoderado Judicial de la parte demandante, diligencia a través de la cual ratificó los escritos, diligencias y actuaciones hasta la precitada fecha.
En fecha 26 de noviembre de 2012, se recibió del Apoderado Judicial de la parte actora, diligencia mediante la cual ratificó los escritos y diligencias consignados hasta la referida fecha en los que solicitó asimismo, que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 29 de noviembre de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto dictado por este Tribunal el 5 de junio de ese mismo año, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que este Órgano Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
En fecha 19 de febrero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte difirió el lapso para decidir la presente causa.
En fecha 30 de abril de 2013, se dejó constancia que el 29 de ese mismo mes y año, venció el lapso de Ley otorgado en fecha 19 de febrero de ese 2013.
En fecha 19 de junio de 2013, se recibió del Apoderado Judicial de la empresa Lemiscar Trading C.A., diligencia mediante la cual ratificó los escritos y diligencias consignados hasta la referida fecha en los que solicitó asimismo, que se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES; Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de abril de 2014, se reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que esta Instancia Jurisdiccional dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.
Realizada la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DE LA DEMANDA DE NULIDAD INTERPUESTA
En fecha 6 de diciembre de 2010, el Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading C.A., presentó demanda de nulidad contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en base a las siguientes razones de hecho y de derecho:
Indicó, que el ámbito objetivo de esta controversia se circunscribe a obtener la nulidad del acto administrativo S/N dictado por Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
Manifestó, que mediante la solicitud Nº 8750808 de fecha 24 de septiembre de 2008, a través de su operador bancario, a saber, el Banco Mercantil, Banco Universal, efectuó la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) para Importación de dos mil setecientos noventa y cinco (2.795) piezas de las siguientes características “…Caucho 275-18 hf-337 dal/tras 4pr, Caucho 90/90-21 hf-903 enduro 94s, Caucho 120/90-17 (460-17) hf-904 enduro 64s, Caucho 140/90-15 hf-296c paseo 76h t/l, Caucho 100/90-19 hf-296a paseo 57h t/l ’aueho 110/100-18 hf-906 motocross 64mi, Caucho 80/100-21 hf-905 motocross 51m, Caucho 170/80-15 hf 296a paseo 77h t/l, Caucho 160/80-16 hf 296c paseo 75h t/l, Caucho 110/70-17 hf-918 paseo 54h t/l, Caucho 140/70-17 hf-918 paseo 66h t/l, Caucho 130/80-17 hf-904 enduro 65s, Caucho 410-’18 hf-904 enduro 4pr, Caucho 460-18 hf-904 enduro 4pr, Caucho 360-18 hf-314b enduro 4pr, según consta en la mencionada solicitud, bajo el Código arancelario 4011.40.00, a un precio unitario de 14.05; 19.95; 28.92; 36.25; 23.98; 31.34, 22.24; 48.53; 53.74; 19.44; 28.84; 32.44; 21.9; 27.75; 21.39, lo cual suma la cantidad de 64.575,90, Dólares Americanos…”.
Que, según consta en la Declaración y Acta de Verificación de Mercancías efectuada por los funcionarios de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y por un representante de la Agencia Aduanal D.R.N. Service, C.A., la respectiva mercancía fue verificada el 27 de agosto de 2008, mediante la operación de control Nº 344468, Acta Nº 8111228-1, la cual fue consignada el 13 de enero de 2009, ante el Banco Mercantil, Banco Universal.
Arguyó, que el 16 de abril de 2010, la parte demandada le comunicó a su mandante por correo electrónico que la solicitud signada bajo el Nº 8111228 “…fue suspendida por no cumplir en (sic) las respectivas providencias ¿a que (sic) providencias se refiere? requiriendo la consignación a través del operador cambiario Mercantil Banco Universal, ‘el original del certificado de deuda actualizado, suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, apostillado y traducido por interprete público si no está en castellano’, para la verificación de la existencia de la deuda’, concediéndole un plazo de 15 días hábiles, contados (…) a partir del día siguiente a la notificación” (Subrayado del original).
Esgrimió, que el 26 de abril de 2010, la empresa HWA Fong Rubber Ind.Co.LTD., con sede en la ciudad de Taipei en Taiwán, le envió a su representada “…apercibiéndole del pago por concepto del Embarque de la mercancía importada por el vencimiento del mismo desde el día 21 de Diciembre de 2008, y certificada por la CAMARA (sic) DE COMERCIO DE TAIWAN (sic), organismo competente para dicha certificación, [su] mandante dio respuesta al ente administrativo y cumplió con lo solicitado en el acto administrativo, consignando el certificado de la deuda en original y cuya constancia fue recibida por [su] Operador cambiario en fecha 05 (sic) de mayo del 2.010 (sic)” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas y subrayado del original).
Al respecto, precisó que el 26 de mayo de 2010, la parte demandada le comunicó a su mandante que le concedía una prórroga hasta el 9 de junio de 2010, razón por la cual, en fecha 3 de junio de 2010, la parte actora le entregó al operador cambiario una comunicación en la que le dio respuesta al organismo administrativo señalándole que ya “…cumplió con lo solicitado en el acto administrativo, consignando la forma1 (sic), donde se demuestra que ya fue enviado el certificado de la deuda original y se les pide revisen sus archivos para solventar este error” (Subrayado del original).
Expresó, que el 2 de agosto de 2010, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le comunicó a la parte actora que la solicitud Nº 8750808 fue negada, es por ello que, el 9 de ese mismo mes y año, su representada dio nuevamente respuesta a lo solicitado, asimismo, el 12 de agosto de 2010, su mandante presentó recurso de reconsideración, en el cual reiteró todas las comunicaciones y escritos consignados y no tramitados ante el organismo administrativo.
Que, “Este cambio de status, a ‘negada por Bienes y Servicios (ALD’ (sic), porque supuestamente según sus dichos, [su] mandante, no consignó el certificado de deuda exigido conforme al artículo 04 (sic) de la Providencia 085 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.682, de fecha 30 de enero de 2008, que trata sobre los requisitos, controles y trámites para la autorización de divisas dirigidas a las importaciones, totalmente incumplida por CADIVI (sic), dejando en evidencia su incumplimiento, así como la situación crítica que confrontan las empresas con sus proveedores del exterior por la falta de liquidación de las AAD (sic) Autorización de Adquisición de Divisas), las cuales ya alcanzan períodos que superan los 180 días. Por último, se le notifica a [su] mandante, que de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podía a su elección ejercer dentro de los 15 días siguientes al recibo de la notificación el correspondiente recurso de reconsideración lo cual se agotó previamente en contra de la respectiva decisión, según consta de comunicación fechada 12 de Agosto (sic) de 2010, de lo cual no se recibió respuesta alguna…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En relación al derecho de petición, sostuvo que no “…necesariamente por el hecho de darle una respuesta oportuna, que no (sic) satisfactoria desde el punto de vista de su contenido y motivación aún cuando no sea favorable, no [tendrían] que estar conformes con la misma dada su deficiencia en su contenido las cuales inciden sobre [su] derecho a la defensa, tal y como consta de la resoluciones (sic) o respuesta (sic) dadas por CADIVI (sic) a los usuarios o interesados, por lo que las mismas incurren en ausencia de motivación suficiente en cuanto a sus análisis interpretativos, lo cual debe ser tomado en cuenta (…) por los tribunales (sic) al momento de emitir su criterio decisivo, ello en conformidad con los artículos 51 de la CRBV (sic), 9 de la LOAP (sic) y, 9 y 18 ordinal 5 LOPA (sic), donde se establecen que los funcionarios deben responder de manera adecuada. Es decir, la respuesta debe ser lo suficientemente explícita y referirse a lo solicitado o pedido” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Denunció, el vicio de falso supuesto de hecho por cuanto, a su juicio, el organismo administrativo manipuló o falseó la información consignada por su mandante “…tergiversando los hechos dado que estos no ocurrieron como lo manifiesta en sus diferentes comunicaciones evidenciando su negligencia en el manejo de la situación o existe una tendencia a desviar el fin de la pretensión de la interesada, como es la obtención de los dólares preferenciales en primera instancia aprobados para la importación de productos, (…) y, en segundo lugar, ante el señalamiento del desconocimiento de la documentación aportada por [su] mandante a través de su operador cambiario, (…) trayendo como consecuencia del falseamiento o desconocimiento de los datos aportados por [su] representada, a quien sólo se le comunica y ratifica una y otra vez, el supuesto incumplimiento de sus obligaciones para con la Administración, cuando la verdad es que dicha documentación o requisitos de procedencia de la autorización fueron cumplidos a cabalidad por [su] mandante…”, sin embargo, todo esto fue desconocido por el órgano administrativo tomando como fundamento el artículo 4 de la Providencia Nro. 085 (Corchetes de esta Corte).
De la misma manera, consideró que la parte demandada vulneró el artículo que sirve de fundamento al acto impugnado “…dado que el contenido de sus notificaciones contradice la actuación desmedida de la misma, desde luego que [su] mandante en su actuación se adecua (sic) a las exigencia (sic) de la normativa aplicable, dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho, de allí que no [entienden] la actuación desviada de la Comisión al empeñarse en desconocer la documentación consignada en franco cumplimiento a los requisitos legales prefijados por la normativa de la Providencia Administrativa Nº 085 de (sic) 30 de enero de 2008…”, por lo que solicitó la suspensión del acto impugnado (Corchetes de esta Corte).
Además, denunció la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto, a su decir, la Administración Pública sin la apertura del mismo procedió a negarle por bienes y servicios la respectiva solicitud de adquisición de divisas “…bajo el supuesto negado de que [su] mandante no consignó el Certificado de Deuda exigido, lo cual no obsta para que se le hubiera abierto el procedimiento contradictorio a los fines del ejercicio de su defensa, ante el hecho nuevo de negativa de las divisas solicitadas, después de habérselas aprobado, lo que vicia de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento en conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dado que los mismos una vez autorizados o aprobados, no podían sin violentar el derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo conforme a los artículos 49 Constitucional 19 numeral 4 LOPA (sic) (…), ser desconocido su aprobación sin un procedimiento previo, ser negados a [su] mandante bajo el ‘cambio de status’ y desconocerle sus derechos generados con la aprobación efectuada en fecha 09/09/2008 (sic) por la Comisión…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
En razón de las anteriores consideraciones, solicitó que la demanda de nulidad interpuesta contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sea declarada Con Lugar.
-II-
DEL ESCRITO DE CONSIDERACIONES PRESENTADO POR LA PARTE DEMANDADA
En fecha 21 de junio de 2011, la Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), presentó escrito de consideraciones, con base en las siguientes razones de hecho y de derecho:
Manifestó, que el supuesto de hecho del acto impugnado es que no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída, dado que, no consignó el respectivo Certificado de Deuda, ello en atención a lo previsto en el artículo 4 de la Providencia Nº 085 “…lo cual es completamente cierto, ya que si bien la parte demandante consignó por ante su operador cambiario en fecha 05 (sic) de mayo de 2010, un documento que aparenta ser un Certificado de Deuda, el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por la Administración Cambiaria (…), estos son el apostillado y legalización del mismo, solicitados mediante correos electrónicos de fecha 16 de abril de 2010 y 26 de mayo del mismo año respectivamente”.
Que, en atención a lo previsto a la sentencia Nº 2011-0647 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 25 de abril de 2011, así como de la revisión del Certificado de Deuda presentado por la parte actora, en su opinión, mal podría este Tribunal declarar la nulidad del acto impugnado.
Además, sostuvo que su representada luego de “…reevaluar la solicitud Nº 8674085, detectó que el usuario consignó el Certificado de Deuda emitido por su proveedor en el extranjero, sin embargo, no cumplió con los parámetros de validación establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación exigida en fecha 16 de abril 2010, ya que el Certificado de Deuda carece de la apostilla y legalización correspondiente, por parte del organismo encargado, en consecuencia procedió a negar la referida solicitud de divisas” (Negrillas y mayúsculas del original).
Esgrimió, que en virtud de lo establecido en el literal “e” del artículo 27 de la Providencia Nº 85, los certificados de deuda deben estar legalizados y traducidos por intérprete público, todo ello si estuviere en un idioma distinto al castellano, asimismo, señaló que a tenor de lo dispuesto en el Diccionario de la Real Academia Española “…se entiende por legalización, ‘…Certificado o nota, con firma y sello, que acredita la autenticidad de un documento o de una firma…’”.
En ese mismo sentido, precisó que “…según el Convenio de la Haya de 05 (sic) de octubre de 1961 para la Abolición del Requisito de la Legalización para los Documentos Públicos Extranjeros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446, de fecha 5 de mayo de 1998, en vigor desde el 15 de marzo de 1999, ‘la legalización sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente’”.
Que, si bien es cierto la parte demandante consignó certificados de deudas suscritos por su proveedor y traducidos y suscritos por la Cámara de Comercio de Taiwán, la misma no constituye legalización o apostilla, puesto que, en atención a lo previsto en el precitado Convenio de La Haya “…solo pueden ser legalizadas o apostilladas por las autoridades diplomáticas o consulares del país donde debe surtir efecto el documentos (sic), en este caso por la autoridad diplomática o consular venezolana correspondiente”.
De la misma manera, en relación al alegato referido a la ausencia absoluta del procedimiento administrativo, arguyó que “…queda entendido que es del conocimiento del solicitante de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), los requisitos, formalidades y condiciones establecidos en las Providencias Administrativas dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ya que las mismas se encuentran publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Es así, que la Providencia Nº 085, (…), establece los procedimientos, requisitos, lapsos y controles para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones…”, y supletoriamente se aplica lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, desechó el referido alegato (Mayúsculas del original).
Además, rechazó la denuncia referida a la ausencia absoluta del procedimiento administrativo, por cuanto, en virtud de la regularización de la libre convertibilidad de la moneda en nuestro país, su representada “...tiene dentro de sus facultades establecer un control sobre la moneda extranjera, lo que conlleva a (…) regular los requisitos y trámites para obtener divisas destinada (sic) a las importaciones, siendo estos procedimientos de carácter ‘especial’, por cuanto reglamentan materia cambiaria”.
Que, la negación de la solicitud Nº 8750808 “…no corresponde a una sanción o restricción, sino es el resultado propio de la verificación del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para la aprobación de las solicitudes de Autorización (sic) Adquisición de Divisas (AAD) que realizan los particulares, el cual sigue un procedimiento establecido en la Providencia Nº 085 (…), que se inició con la solicitud realizada en fecha 24 de septiembre de 2008, por la (…) demandante, y culminó con la negación de la autorización de adquisición de divisas…” (Mayúsculas del original).
Indicó, que “…surge la necesidad de señalar que las decisiones de la Administración Cambiaria se originan de la normativa que regula la Comisión y su actividad autorizatoria. Así en el cumplimiento de sus potestades, se precisa que el presente régimen para la administración de divisas se cimienta en establecer un control sobre dicha actividad, para lo cual determina los mecanismos y requisitos necesarios para satisfacer la política de control establecida por el Estado. En consecuencia mal puede alegar la recurrente vicio alguno que afecte su validez, cuando el solicitante no cumplió con los requisitos exigidos por la comisión (sic) para autorizar la liquidación de divisas…”.
Finalmente, solicitó que la demanda de nulidad interpuesta en contra de su mandante, sea declarada Sin Lugar.
-III-
DEL ESCRITO DE INFORMES PRESENTADO POR LA PARTE ACTORA
En fecha 10 de julio de 2012, el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A., presentó escrito de informes con base a los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Manifestó, que su mandante cumplió con todos los requisitos exigidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), por cuanto, las divisas solicitadas ya se encontraban autorizadas y únicamente faltaba su liquidación, asimismo, sostuvo que su representada le requirió a la parte demandada información sobre el procedimiento a seguir en los casos en que no exista el respectivo consulado, sin embargo, en ningún momento les fue respondida su solicitud.
Arguyó, que su mandante legalizó los documentos correspondientes ante la Cámara de Comercio de Taiwán, no obstante, el que la Comisión demandada no aceptara dicha legalización, le generó a la parte actora una indefensión que trajo como consecuencia un daño en su patrimonio.
Precisó, que de conformidad con el Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre la Simplificación de Trámites Administrativos de fecha 31 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.891, deberían suprimirse ciertos trámites que representen solicitudes excesivas para los particulares.
Sostuvo, que la actividad de la Comisión demandada referida a la suspensión de la entrega de divisas que ya se encontraban autorizadas, generó daños en la esfera patrimonial de su representada, dado que, para el período de la autorización de las divisas el tipo de cambio era de dos coma quince bolívares (Bs. 2,15) por dólar americano y motivado a la suspensión efectuada, el tipo de cambio varió a cuatro coma treinta bolívares (Bs. 4,30) por dólar, todo esto fundamentado en la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.975 de fecha 17 de mayo de 2010.
Que, diversos países y organizaciones internacionales no reconocen a Taiwán como Estado independiente, motivo por el cual se deben aplicar las costumbres y principios generales del Derecho Comercial Internacional, como lo establece el artículo 31 de la Ley de Derecho Internacional, a los fines de la aceptación del documento presentado.
En virtud de lo anterior, solicitó que la presente demanda de nulidad sea declarada Con Lugar.
-IV-
ESCRITO DE INFORMES DE LA PARTE DEMANDADA
En fecha 19 de junio de 2012, la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), consignó escrito de informes en la presente causa, en el cual además de reproducir los mismos argumentos de hecho y de derecho sentados en su escrito de consideraciones, señaló lo siguiente:
Manifestó, que el 3 de marzo de 2011, el Abogado Juan de la Cruz Herrera, sustituyó parcialmente la representación que le fue otorgada por el ciudadano José Miguel Bozzelli, en su condición de Presidente de la empresa demandante, en el ciudadano Francisco Javier Jiménez.
Al respecto, señaló que dicha sustitución se hizo con “…inobservancia de lo estipulado en el artículo 159 del Código Procesal Civil, ya que si bien es cierto, si en el poder nada se hubiere dicho acerca de la sustitución de poder, el apoderado (sic) podrá sustituir su representación, cuando por cualquier caso no quisiera o no pudiere seguir ejerciéndolo, pero en el presente caso se puede evidenciar de la diligencia donde se realiza la sustitución, que la misma fue realizada de manera parcial y que el abogado (sic) que sustituye su representación lo hace de manera parcial y se reserva el derecho de seguir ejerciendo su representación, dando a entender que aun (sic) mantiene el interés y que no existe algún impedimento para seguir ejerciendo la representación”.
Es por ello que, en su opinión, las actuaciones realizadas por el Abogado Francisco Javier Jiménez, fueron hechas sin la debida legitimidad para actuar como Apoderado Judicial de la parte actora, por lo que solicitó que sus actuaciones no sean consideradas en la definitiva.
Finalmente, solicitó que la presente demanda de nulidad sea declarada Sin Lugar.
-V-
DEL ESCRITO DE OPINIÓN FISCAL
En fecha 14 de julio de 2011, el Abogado Juan Betancourt, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público ante las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito de opinión fiscal en el cual expuso lo siguiente:
Indicó, que en atención a lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Providencia Nº 85, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 359.317 del 31 de enero de 2008, se evidencia que aquellos documentos que solicite la Comisión demandada suscritos en el extranjero deben ser traducidos por interpretes públicos, y estar autenticados o legalizados, ello en concatenación con lo establecido en la Convención de la Haya.
Que, la República de Taiwán no ha sido reconocida como un Estado independiente por nuestro país, motivo por el cual, cuando se trate de un documento público “…el interesado debe presentar el mismo ante la Corte Suprema de Hong Kong (República Popular China) que para tal efecto aplicará un sello al documento que lo hace legal ante las autoridades de cualquiera de los países signatarios de este acuerdo internacional”.
Arguyó, que su la parte demandante no puede exigir la apostilla del Certificado de Deuda, sino su legalización, esto en atención a lo previsto en la Providencia Administrativa Nº 085.
Esgrimió, que en este caso en que no procede la apostilla, el “…proceso de legalización se realiza por vía diplomática. Entonces se presentan dos supuestos, si el país extranjero es reconocido en la República Bolivariana de Venezuela, que no es el caso, se requeriría que el documento procedentes (sic) de Taiwán sean legalizados por la Oficina de Asuntos Consulares (Boca) o el Ministerio de Asuntos Exteriores de sucursales (sic) (MAE), y de ninguna manera ante las Cámaras de Comercio” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “Las Cámaras de Comercio son asociaciones de empresarios y/o comerciantes de una determinada región, usualmente regulados por Ley, que tiene como finalidad proteger sus intereses propios y poseen dentro de sus propósitos la promoción del comercio en las regiones a las que pertenezcan, recolección de información estadística que pueda ser útil para sus miembros, entre otras. Por lo tanto, no se encuentra de ninguna manera dentro de sus facultades la posibilidad de legalizar documentos de carácter mercantil, ni aduaneros, independientemente que estos sean de carácter público o privado”.
Asimismo, expuso que en el caso de autos, el Certificado de Deuda emitido por la empresa HWA Fong Rubber Ind.Co.LTD., con sede en la ciudad de Taipei, Taiwán, el 26 de abril de 2010, fue traducido por la Cámara de Comercio de Taiwán, razón por la cual, a su juicio, el mismo carece de legalización por la autoridad competente.
Es por ello que, consideró que la presente demanda de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la empresa Lesmicar Trading, C.A., contra la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) debería declararse Sin Lugar.
-VI-
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Juan de la Cruz Herrera, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading C.A., contra el acto administrativo S/N dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) el 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…”, y al efecto, se observa lo siguiente:
En consideración a lo antes referido, resulta necesario citar el artículo 24 numeral 5 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, el cual establece:
“Artículo 24. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de: (…)
5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de este Ley en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia…”.
Ahora bien, esta Corte a los fines de determinar el ejercicio de sus funciones dentro de la nueva estructura orgánica de la jurisdicción contencioso administrativa, considera oportuno indicar que en virtud de que aún no se ha materializado dicha estructura orgánica de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final Única de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo que no ha permitido la operatividad de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se mantiene la denominación de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, razón por la cual este Órgano Jurisdiccional en ejercicio de sus funciones asume y aplica las competencias previstas en el artículo 24 eiusdem, de conformidad con lo previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Ello así, se observa que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un Órgano integrante de la Administración Pública Nacional, creada mediante Decreto Presidencial Nº 2.302 de fecha 5 de febrero de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el Nº 37.625 de la misma fecha, el cual no se encuentra incluido dentro de las autoridades señaladas en los numerales 5 y 3 de los artículos 23 y 25, respectivamente, de la Ley mencionada supra y habida cuenta que el conocimiento de las acciones de nulidad ejercidas contra el mencionado Órgano no le está atribuido a otro Tribunal por disposición expresa de la Ley, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se declara COMPETENTE para conocer y decidir, en primer grado de jurisdicción, la acción de nulidad interpuesta por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading, C.A. Así se declara.
-VII-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer del presente asunto y previo al examen de fondo correspondiente a la pretensión deducida en este caso, debe esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pronunciarse sobre el alegato que esgrimiera la Representación Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) referido a que el 3 de marzo de 2011, el Abogado Juan de la Cruz Herrera, sustituyó parcialmente la representación que le fue otorgada por el ciudadano José Miguel Bozzelli, en su condición de Presidente de la empresa demandante, en el ciudadano Francisco Javier Jiménez, pero con “…inobservancia de lo estipulado en el artículo 159 del Código Procesal Civil, ya que si bien es cierto, si en el poder nada se hubiere dicho acerca de la sustitución de poder, el apoderado (sic) podrá sustituir su representación, cuando por cualquier caso no quisiera o no pudiere seguir ejerciéndolo, pero en el presente caso se puede evidenciar de la diligencia donde se realiza la sustitución, que la misma fue realizada de manera parcial y que el abogado (sic) que sustituye su representación lo hace de manera parcial y se reserva el derecho de seguir ejerciendo su representación, dando a entender que aun mantiene el interés y que no existe algún impedimento para seguir ejerciendo la representación”.
Es por ello que, en su opinión, las actuaciones realizadas por el Abogado Francisco Javier Jiménez, fueron hechas sin la debida legitimidad para actuar como Apoderado Judicial de la parte actora en el presente asunto.
Siendo ello así y a los fines de resolver el referido alegato, considera oportuno esta Corte traer a consideración lo previsto en el artículo 159 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 159: El apoderado que hubiere aceptado el mandato, podrá sustituirlo en la persona que el poderdante le hubiese designado o le designare, y a falta de designación, en abogado capaz y solvente, si en el poder se le hubiere facultado para sustituir. Si en el poder nada se hubiere dicho de sustitución, el apoderado podrá sustituirlo también en abogado de reconocida aptitud y solvencia, cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo.
Si en el poder se le hubiere prohibido sustituir, podrá hacerlo; pero en caso de enfermedad, alejamiento forzado, envío de la causa a Tribunal de otra localidad, o por cualquier otro motivo grave que le impidiere seguir ejerciéndolo, deberá avisarlo al poderdante inmediatamente, por el medio más rápido, para que provea lo conducente.
Si la prohibición se hubiere hecho por instrucción o instrumento privado, el sustituyente será responsable del perjuicio que la sustitución causare a su representado”.
De la anterior disposición normativa, se desprende que la sustitución puede recaer en una persona que haya sido debidamente designada por el poderdante, no obstante, si el referido Apoderado tiene la potestad para sustituir, el mismo puede realizarlo en un Abogado que sea capaz y solvente, además, se establece que en aquellos casos en los que no se tenga la prohibición de sustitución, puede de la misma manera sustituirlo en un Apoderado que tenga solvencia y capacidad, siempre y cuando por cualquier causa no quisiere o no pudiere seguir ejerciéndolo.
Ahora bien, en atención a la norma precedentemente transcrita, observa esta Instancia Jurisdiccional que riela al folio 10 del expediente judicial, copia simple del poder otorgado por el ciudadano José Miguel Bozzelli Flores, actuando en su condición de Presidente de la empresa Lesmicar Trading, C.A., al Abogado Juan de la Cruz Herrera Hernández, en el cual señala las facultades para las cuales le fue otorgado el referido poder, en el que se lee que quedó facultado para “…realizar notificaciones, requerimientos, demandar, reconvenir, darse por citado, promover y evacuar todo tipo de pruebas, promover y absolver posiciones juradas, solicitar y practicar, experticias, inspecciones judiciales o extrajudiciales, anunciar todo tipo de recursos, inclusive casación, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, seguir los juicios en todas sus instancias; en fin realizar todos aquellos actos que considere necesarios para la mejor defensa y resguarda (sic) de los intereses de [su] representada, sin limitación alguna pues las facultades aquí conferidas lo son a título enunciativo y a título taxativo” (Corchetes de esta Corte).
De lo anterior, se evidencia que no fue expresamente prohibida la sustitución del poder concedido, por lo que, considera esta Instancia Jurisdiccional que el precitado Abogado Juan de La Cruz Herrera Hernández tenía la facultad para sustituir poder en el Abogado Francisco Javier Jiménez Hernández, no obstante, no podía reservarse su ejercicio, pues dicha posibilidad de sustitución queda reservada para el caso concreto cuando por cualquier causa no quisiera o no pudiera seguir ejerciéndola.
Asimismo, constata esta Corte que mediante diligencia presentada en fecha 11 de agosto de 2011, por el ciudadano José Miguel Bozzelli, actuando en su condición de Presidente de la empresa demandante, ratificó los poderes otorgados a los Abogados Francisco Javier Jiménez Hernández y Juan de la Cruz Herrera, quedando ambos facultados para “…continuar en el juicio, realizar notificaciones, requerimientos, demandar, reconvenir, darse por citado, promover y evacuar todo tipo de pruebas, promover y absolver posiciones radas, solicitar y practicar, experticias, inspecciones judiciales o extrajudiciales, anunciar todo tipo de recursos, inclusive casación, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remate, seguir los juicios en todas sus instancias; en fin realizar todos aquellos actos que considere necesarios para fe (sic) mejor defensa y resguardo de todos los intereses de mi representada, sin limitación alguna…”, motivo por el cual, entiende esta Corte que ambos Apoderados Judiciales tienen legitimidad para actuar en el presente caso. Así se decide.
Aclarado lo anterior, y a los fines del pronunciamiento sobre el mérito del presente asunto, resulta pertinente para esta Instancia Jurisdiccional señalar que para el adecuado cumplimiento del sistema cambiario nacional el Estado Venezolano se encuentra facultado para administrar, coordinar y controlar la obtención de divisas en el país, a través de diversos instrumentos de regulación de política cambiaria, con el propósito de contribuir al desarrollo integral y económico de la Nación.
En tal sentido, resulta conveniente precisar que para la realización de los objetivos precedentemente señalados, el Estado Venezolano, a través del Ejecutivo Nacional, representado por el entonces Ministerio del Poder Popular de Economía, Finanzas y Banca Pública, y el Banco Central de Venezuela, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 en fecha 5 de febrero de 2003, con base a los siguientes fundamentos:
“CONVENIO CAMBIARIO Nº 1
El Ejecutivo Nacional, representado por el ciudadano Tobías Nóbrega Suarez, en su carácter de Ministro de Finanzas, autorizado por el Decreto Nº 2.278 de fecha 21 de enero de 2003, por una parte; y, por la otra, el Banco Central de Venezuela, representado por su Presidente ciudadano Diego Luis Castellanos, autorizado por el Directorio de ese Instituto en reunión ordinaria número 3.500, celebrada el 5 de febrero de 2003, de conformidad con lo previsto en el artículo 318 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 5, 7, numerales 2, 5 y 6, 21, numerales 15 y 16, 33, 110, 111 y 112 de la Ley del Banco Central de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que la disminución de la oferta de divisas de origen petrolero y la demanda extraordinario de divisas, ha afectado negativamente el nivel de las reservas internacionales y el tipo de cambio, lo cual podría poner en peligro el normal desenvolvimiento de la actividad económica en el país y el cumplimiento de los compromisos internacionales de la República Bolivariana de Venezuela.
CONSIDERANDO
Que se ha evidenciado una sustancial reducción de las exportaciones de la industria petrolera nacional, lo cual ha afectado negativamente las cuentas de la nación.
CONSIDERANDO
Que es necesario adoptar medidas destinadas a lograr la estabilidad de la moneda, asegurar la continuidad de los pagos internacionales del país y contrarrestar movimientos inconvenientes de capital.
CONSIDERANDO
Que corresponde al Banco Central de Venezuela administrar las reservas internacionales y participar, conjuntamente con el Ejecutivo Nacional, en el diseño y ejecución de la política cambiaria.
CONVIENEN
En el siguiente,
RÉGIMEN PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS
(…Omissis…)
Artículo 2. La Coordinación, administración, control y establecimiento de requisitos, procedimientos y restricciones que requiera la ejecución de este Convenio Cambiario corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual será creada por el Ejecutivo Nacional mediante Decreto…” (Corchetes de esta Corte; mayúsculas y negrillas del original).
De la citada normativa, se advierte que el Estado consideró también necesario la creación de un organismo encargado de administrar con eficacia y transparencia el mercado cambiario nacional y lograr la estabilidad económica y el progreso de la Nación, consagrados como principios en la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y en tal sentido, creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) mediante Decreto Nº 2.302, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, posteriormente reformado mediante Decreto Nº 2.330 de fecha 6 de marzo de 2003, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.644 de esa misma fecha, con base a las siguientes consideraciones:
“CONSIDERANDO
Que en fecha 05 (sic) de febrero de 2003, el Banco Central de Venezuela y el Ministro de Finanzas, suscribieron el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, en el cual se establece el régimen de administración de divisas, a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre el Ejecutivo Nacional y la referida Institución Financiera.
CONSIDERANDO
Que en virtud de lo anterior, de conformidad con la normativa aplicable, se hace necesario crear una comisión especial, con la participación del Banco Central de Venezuela, para conocer decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del mencionado Convenio Cambiario.
DECRETA
Capítulo I
De la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI)
Artículo 1º. El Presidente de la República, en Consejo de Ministro, aprobará los lineamientos generales para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario, oída la opinión de la Comisión de Administración de Divisas que se establecerá en aplicación del Convenio Cambiario.
Artículo 2º. Se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), la cual tendrá por objeto ejercer las atribuciones que le correspondan, de conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el Ministerio de Finanzas y las previstas en este Decreto” (Destacado de esta Corte).
De tal manera, se observa que la creación de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) tiene por finalidad conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario Nº 1, siendo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º del citado Decreto Nº 2.302, se le otorgaron las siguientes atribuciones:
“Artículo 3º. De conformidad con lo previsto en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tendrá las siguientes atribuciones:
1. Establecer los registros de usuario del régimen cambiario que considere necesarios, los requisitos de inscripción y los mecanismos de verificación y actualización de registros, para lo cual requerirá el apoyo de los órganos y entes nacionales competentes.
2. Otorgar autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen cambiario.
3. Autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, según lo acordado en el Convenio Cambiario Nº 1 de fecha 05 (sic) de febrero de 2003 y los convenios que lo modifiquen o adiciones.
4. Determinar las autorizaciones de adquisición de divisas que por sus características y cuantías pueden ser objeto de delegación.
(…Omissis…)
6. Establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas” (Énfasis de esta Corte).
De las atribuciones parcialmente transcritas, se colige que conforme a lo previsto en el citado Convenio Cambiario Nº 1, corresponde a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas (AAD) por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Ahora bien, con la implementación de la ejecución de la política cambiaria del país, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dictó la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, la cual tiene por objeto regular los requisitos y trámites para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la importación de bienes por parte de aquellos importadores inscritos en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD).
Ello así, se advierte que en la citada Providencia Nº 085 (aplicable ratione temporis al caso que nos ocupa), posteriormente reformada mediante Providencia Nº 098 publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.252 de fecha 28 de agosto de 2009, se establecieron como requisitos a presentar por los importadores para obtener la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD) destinadas a la importación de bienes, los siguientes:
“Artículo 2. Los importadores deberán inscribirse por una sola vez en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) siguiendo el trámite previsto en la providencia correspondiente. A tales efectos, presentaran por ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos, conjuntamente con los siguientes recaudos:
1.- Personas naturales
(…Omissis…)
2.- Personas jurídicas:
a) Original y copia del Acta Constitutiva y Estatutos acompañados de sus modificaciones vigentes, donde conste la composición social, facultades de los administradores y nombramiento de los mismos, debidamente registradas.
b) Original y copia del Registro de Información Fiscal.
c) Original y copia del documento público o auténtico que acredite la representación legal.
d) Original y copia de la cédula de identidad o pasaporte del representante legal.
e) Original y copia del documento público o auténtico, donde conste la propiedad, arrendamiento, uso o usufructo del establecimiento principal donde ejerce su actividad económica.
f) Estados financieros auditados por Contador Público Colegiado con sus notas complementarias, visados, correspondiente al último ejercicio económico.
g) Original y copia de las declaraciones y pago del impuesto al valor agregado de los tres (3) últimos periodos impositivos.
h) Original y copia de las declaraciones y pago del impuesto sobre la renta de los tres (3) últimos periodos impositivos.
i) Original y copia de la solvencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) y del Instituto Nacional de Cooperativa Educativa (INCE).
j) Original y copia de la solvencia de pago de las obligaciones derivadas de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional.
k) Original y copia de la solvencia municipal, expedida por la Alcaldía correspondiente, vigente a la fecha de la solicitud.
(…Omissis…)
La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) podrá requerir la renovación o actualización de cualquiera de los documentos a que se refiere este artículo, cuando estos hubieren perdido vigencia.
(…Omissis…)
Cuando se trate de usuarios previamente inscritos en el Registro de Usuario del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), solo deberán consignar por ante el operador cambiario autorizado la correspondiente solicitud de adquisición de divisas, acompañado de aquellos recaudos que no hubieren sido presentados con anterioridad, así como aquellos que hayan perdido vigencia; sin perjuicio de cualesquiera otros documentos exigido en esta Providencia.
(…Omissis…)
Artículo 4. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos. Dicha documentación será remitida a través del operador cambiario autorizado, a los fines de su tramitación ante la Comisión” (Corchetes y resaltado de esta Corte; mayúsculas del original).
De las normas citadas, se desprende que para el Registro en el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), así como para la obtención de aquellas divisas destinadas a la importación de bienes, insumos y materias primas, los usuarios deberán presentar por ante el operador cambiario autorizado los requisitos precedentemente indicados, sin perjuicio de la potestad de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de solicitar cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, bien sea en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos.
Asimismo, es oportuno señalar que de acuerdo a las disposiciones indicadas, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puede realizar labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de la normativa cambiaria, pudiendo a tal efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudos necesarios para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Aclarado lo anterior, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a pronunciarse sobre la demanda de nulidad interpuesta por el Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading, C.A., contra el acto administrativo S/N dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…”.
En ese sentido, este Órgano Jurisdiccional a continuación pasa a analizar los argumentos opuestos por la Representación Judicial de la parte actora relativos a: i) La inmotivación del acto impugnado; ii) Falso supuesto de hecho; y iii) De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, respectivamente.
i) De la inmotivación del acto impugnado
La Representación Judicial de la parte demandante sostuvo que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el vicio de inmotivación, lo cual se tradujo en la vulneración de su derecho a petición y a una oportuna y adecuada respuesta previsto en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto, en su opinión, no “…necesariamente por el hecho de darle una respuesta oportuna, que no (sic) satisfactoria desde el punto de vista de su contenido y motivación aún cuando no sea favorable, no [tendrían] que estar conformes con la misma dada su deficiencia en su contenido las cuales inciden sobre [su] derecho a la defensa, tal y como consta de la resoluciones (sic) o respuesta (sic) dadas por CADIVI (sic) a los usuarios o interesados, por lo que las mismas incurren en ausencia de motivación suficiente en cuanto a sus análisis interpretativos, lo cual debe ser tomado en cuenta (…) por los tribunales (sic) al momento de emitir su criterio decisivo, ello en conformidad con los artículos 51 de la CRBV (sic), 9 de la LOAP (sic) y, 9 y 18 ordinal 5 LOPA (sic), donde se establecen que los funcionarios deben responder de manera adecuada. Es decir, la respuesta debe ser lo suficientemente explícita y referirse a lo solicitado o pedido” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
De acuerdo con lo transcrito, esta Corte aprecia que la presente denuncia se encuentra circunscrita al vicio de inmotivación en el que habría incurrido la Administración Pública al presuntamente no señalar los motivos de hecho y de derecho que fundamentan el acto administrativo objeto de impugnación.
Ello así, resulta pertinente para esta Corte traer a consideración lo establecido mediante sentencia Nº 806 del 9 de julio de 2008 (Caso: HIDROCAPITAL C.A. Vs. SENIAT) dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual dispuso lo siguiente:
“La motivación viene a instituirse como uno de los principios rectores de la actividad administrativa, lo cual permite adecuar su función dentro de los límites que la ley le impone. Tal exigencia consiste, y así lo ha sostenido la jurisprudencia de este Alto Tribunal, en que los actos que la Administración emita deberán expresar, en cada caso, el fundamento expreso de la determinación de los hechos que dan lugar a su decisión, de manera que el contribuyente pueda conocer en forma clara y precisa las razones fácticas y jurídicas que originaron la decisión administrativa, permitiéndole oponer las razones que crea pertinente a fin de ejercer su derecho a la defensa.
Esta Sala ha reiterado que no hay incumplimiento del requisito de la motivación, cuando el acto no contenga dentro del texto que lo concreta, una exposición analítica que exprese los datos o razonamientos en que se funda de manera discriminada, pues un acto administrativo puede considerarse motivado cuando ha sido dictado con base en hechos, datos o cifras concretas y cuando éstos consten efectivamente y de manera explícita en el expediente, considerado en forma íntegra y formado en función del acto de que se trate y de sus antecedentes, siempre que el administrado haya tenido acceso a ellos.
En efecto, sólo cabe el vicio de inmotivación de los actos administrativos y su consiguiente nulidad, cuando dicho acto no contiene, aunque sea resumidamente, los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando a pesar de la escueta motivación, ciertamente permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por el funcionario.
De tal manera, que el objetivo de la motivación es, en primer lugar, permitir a los órganos competentes el control de la legalidad del acto emitido y, en segundo lugar, hacer posible a los contribuyentes el ejercicio del derecho a la defensa.” (Resaltado de esta Corte).
En este sentido, el vicio de inmotivación del acto administrativo se configura cuando no contiene, al menos de manera resumida los fundamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta la Administración para dictar su acto. De manera que, no es necesario una exposición minuciosa, sino que basta con que se pueda conocer los fundamentos legales y de hecho, a los fines de que tal acto pueda ser controlado en base al principio de legalidad.
Ahora bien, en el caso de marras la demanda interpuesta va dirigida a impugnar el acto administrativo de efectos particulares contenido en la notificación de fecha 2 de agosto de 2010, dirigida a la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A, a través de su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud Nº 8750808 fue negada “…por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 04 (sic) de la Providencia 085”, e igualmente se le informó que “…podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) (…) o interponer recurso contencioso administrativo de nulidad (…) ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo dentro del lapso de seis (06) (sic) meses contados a partir de efectuarse la presente notificación…” (Mayúsculas del original).
Siendo ello así, resulta oportuno hacer las consideraciones en torno a la naturaleza de los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) y notificados por correo electrónico a sus usuarios, mediante el sistema automatizado de la aludida Comisión (RUSAD), en los siguientes términos:
Los actos dictados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como quedó expresado, han sido dispuestos para que regulen algunos aspectos atinentes con el control cambiario, imponiendo restricciones –o al menos- condiciones para acceder a las divisas. Habría que puntualizar, que las técnicas de las que se vale la Administración para ordenar la forma y manera como serán asignadas las monedas libremente convertibles, naturalmente, constituyen instrumentos normativos de carácter general y abstracto, a los efectos de que dichas reglas sean aplicables universalmente y garantizar el principio de igualdad, empero, al momento que sus condiciones y efectos se individualizan lo hacen objeto de impugnación, característica que distingue los actos administrativos.
Ello así, observa esta Instancia Sentenciadora que el acto del cual se pretende la nulidad posee determinadas peculiaridades que al ser emanado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), constituye un mensaje de datos producido por el Sistema Automatizado de la referida Comisión, por lo cual, a los fines de dilucidar la procedencia de la impugnación de este tipo de actos, debe pasar a determinar la posibilidad de aplicar las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado al respecto, determinando la posibilidad de la impugnación de este tipo de actos, tal y como se puede apreciar en el criterio establecido en la sentencia Nº 1011 de fecha 8 de julio de 2009, reiterado en las sentencias Nº 1437 de fecha 8 octubre de 2009 y Nº 100 de fecha 3 de febrero de 2010, respectivamente, el cual es del tenor siguiente:
“…para pasar a resolver los anteriores alegatos, debe precisar si el acto contenido en el mensaje electrónico a que hace referencia la recurrente puede ser impugnable mediante las técnicas utilizadas tradicionalmente para denunciar la validez de los actos administrativos, en vía administrativa o judicial, por no cumplir con los requisitos de forma y de fondo que establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; para lo cual es necesario revisar la normativa que regula este tipo de trámites electrónicos.
Como se refirió previamente, el acto cuestionado emana de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), órgano creado a través del Decreto N° 2.301 de fecha 5 de febrero de 2003 (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.625 de la misma fecha), para conocer, decidir y ejecutar las atribuciones y actos que resulten del Convenio Cambiario N° 1 de fecha 5 de febrero de 2003 suscrito entre el Banco Central de Venezuela y el entonces Ministro de Finanzas, en el que se establece el régimen de administración de divisas a ser implementado en el país como consecuencia de la política cambiaria acordada entre la referida Institución Financiera y el Ejecutivo Nacional, bajo los lineamientos generales que este último apruebe para la distribución del monto de divisas a ser destinado al mercado cambiario.
El artículo 4 del referido Decreto le impone a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías a los fines de cumplir con el desempeño de las atribuciones que se le asignan en el Convenio Cambiario N° 1, para garantizar los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública.
Cabe resaltar que el deber impuesto a la Administración en el referido Decreto, de aprovechar el desarrollo tecnológico con el fin de garantizar los principios antes mencionados, no es un hecho novedoso en nuestra legislación, pues es conocido que antes de su vigencia otros instrumentos legales han venido otorgándole base jurídica a la utilización de las nuevas tecnologías. Entre estos instrumentos está, por ejemplo, el entonces vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos (Gaceta Oficial N° 36.845 del 7 de diciembre de 1999), aplicable ratione temporis, en el que se establecieron las bases, lineamientos y mecanismos dirigidos a racionalizar las distintas tramitaciones que realizan las personas ante la Administración Pública. A tales fines, se estableció en el artículo 45 lo siguiente:
(…Omissis…)
La norma transcrita (prevista en el artículo 44 del vigente Decreto con Rango y Fuerza de Ley sobre Simplificación de Trámites Administrativos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.891 Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008) sienta las bases para adaptar el ordenamiento jurídico a la nueva realidad social, en la cual la tecnología de información y las comunicaciones juega un papel preponderante en la actuación de los ciudadanos y la respuesta de la Administración . De allí que la norma haya evolucionado en esta materia, instando hoy a la Administración a crear fuentes de información automatizada que sirvan de apoyo al funcionamiento de los servicios que presta y -como lo refiere la norma- sistemas de ‘transmisión electrónica de datos para que los administrados envíen o reciban la información requerida en sus actuaciones frente a la Administración Pública’ (Negrilla de la Sala).
Otro instrumento normativo que antecede al Decreto por el cual se crea la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), es el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.148 del 28 de febrero de 2001), que en su artículo 3 también le impone a la Administración Pública el deber de hacer uso de las nuevas tecnologías para el cumplimiento de sus fines, utilizando los mecanismos establecidos en esa normativa:
(…Omissis…)
Como se precisó, la normativa que regula el uso de estos medios no pretende sustituir o excluir el cumplimiento de los requisitos y formalidades que deben reunir ciertos actos para producir efectos jurídicos, entre los que deben incluirse aquellos que emanan de la Administración, sino regular los nuevos mecanismo (sic) tecnológicos que el Estado pone al alcance de los ciudadanos para aumentar la eficiencia de la gestión pública, lo que permite deducir a esta Sala que no todos los mensajes de datos que envía la Administración por medios electrónicos deben necesariamente contener los requisitos de forma y de fondo de los actos administrativos, pues estas herramientas se desarrollan y sirven de apoyo para mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos, simplificando los trámites y formalidades de la actividad administrativa, y para que los interesados tengan acceso a la información sobre la gestión púbica.
Por esta razón, en el caso de autos, en que la recurrente pretende otorgarle a un mensaje recibido por correo electrónico la misma naturaleza de un acto administrativo formal y cuestiona su validez por no reunir los requisitos de forma y de fondo previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, considera la Sala que, en principio, no puede atribuírsele a toda información recibida a través de un mensaje de datos o derivado de la consulta efectuada en el sistema tecnológico empleado por las autoridades administrativas, los vicios de ilegalidad relativos a no reunir las formalidades necesarias de todo acto administrativo, salvo aquellos casos en que la ley requiera que el acto se transcriba y transmita íntegramente en su forma original, como se deduce al interpretar el artículo 7 del Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, que establece:
(…Omissis…)
Relacionando lo anterior al caso bajo análisis, constata la Sala que el artículo 3 de la Providencia N° 055 emanada de Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), mediante el cual se establecen los requisitos, controles y trámites para la administración de divisas destinadas al pago de gastos a cursantes de actividades académicas en el exterior (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.979 del 13 de junio de 2004), consagra que ‘los estudiantes deberán inscribirse en el Registro de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD), por una sola vez y junto con la primera solicitud (…) presentaran ante el operador cambiario autorizado, la planilla obtenida por medios electrónicos…’, lo que implica el deber de usar el mecanismo tecnológico creado por dicho órgano en la Internet, esto es el Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), a través de su página WEB ‘www.cadivi.gob.ve’, para realizar los trámites de las solicitudes de autorización de adquisición de divisas, mecanismo que permite además consultar el ‘Status’ del trámite que se realiza y acceder a la información requerida.
Por otra parte, también observa la Sala que no se encuentra previsto en la referida Providencia ni en el Decreto-Ley que creó la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), citado supra, obligación alguna para que en el mensaje de datos que se obtenga por correo electrónico, se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el acto administrativo formal dictado por la Administración.
En consecuencia, siendo que el acto referido por la recurrente lo constituye el mensaje de datos obtenido por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), sobre el cual no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, estima la Sala que la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo, como se pretende en este caso, por lo que se desestima la denuncia formulada. Así se decide” (Corchetes y negritas de esta Corte).
Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende la posibilidad de poder recurrir los mensajes de datos obtenidos por correo electrónico, como resultado de la consulta efectuada a través del Sistema Automatizado de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI).
En este sentido, se determina que sobre el mensaje de datos proferido por el sistema de la referida Comisión, no existe obligación legal alguna para que en dicho mensaje se transcriba y transmita íntegramente en su forma original el texto de la decisión administrativa, por lo que según refiere la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la legalidad de dicho mensaje de datos no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo de todo acto administrativo.
Ahora bien, con fundamento en el criterio jurisprudencial anteriormente explanado y visto que el recurso contencioso administrativo de nulidad de autos se ciñe en atacar el acto contenido en la notificación de fecha 2 de agosto de 2010, dirigida a la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A, a través de su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud Nº 8750808 fue negada “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el artículo 04 (sic) de la Providencia 085”, estima esta Corte que la legalidad de dicho mensaje no puede impugnarse bajo el argumento de no reunir los requisitos de forma y de fondo contemplados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
No obstante lo anterior, observa esta Instancia Sentenciadora del acto administrativo impugnado que el mismo fue debidamente motivado por la Administración Cambiaria, pues de su contenido se evidencia que fue señalado como motivación de éste i) que no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída y ii) que lo solicitado se realizó en base al artículo 4 de la Providencia 085 analizada al comienzo de las consideraciones del presente fallo, señalándose además los recursos que podía interponer, así como la autoridad ante la cual podía recurrir y el lapso para ello; razón por la cual este Tribunal no constata el vicio denunciado y debe necesariamente desechar el referido alegato. Así se decide.
ii) Del vicio de falso supuesto de hecho
El Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading, C.A., denunció que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de hecho por cuanto, a su decir, la parte demandada manipuló o falseó la información consignada por su mandante “…tergiversando los hechos dado que estos no ocurrieron como lo manifiesta en sus diferentes comunicaciones evidenciando su negligencia en el manejo de la situación o existe una tendencia a desviar el fin de la pretensión de la interesada, como es la obtención de los dólares preferenciales en primera instancia aprobados para la importación de productos, (…) y, en segundo lugar, ante el señalamiento del desconocimiento de la documentación aportada por [su] mandante a través de su operador cambiario, (…) trayendo como consecuencia del (sic) falseamiento o desconocimiento de los datos aportados por [su] representada, a quien sólo se le comunica y ratifica una y otra vez, el supuesto incumplimiento de sus obligaciones para con la Administración, cuando la verdad es que dicha documentación o requisitos de procedencia de la autorización fueron cumplidos a cabalidad por [su] mandante…”, sin embargo, todo esto fue desconocido por el órgano administrativo, tomando como fundamento en el artículo 4 de la Providencia Nro. 085 (Corchetes de esta Corte).
De la misma manera, consideró que la parte demandada vulneró el artículo que sirve de fundamento al acto impugnado “…dado que el contenido de sus notificaciones contradice la actuación desmedida de la misma, desde luego que [su] mandante en su actuación se adecua (sic) a las exigencia (sic) de la normativa aplicable, dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho, de allí que no [entienden] la actuación desviada de la Comisión al empeñarse en desconocer la documentación consignada en franco cumplimiento a los requisitos legales prefijados por la normativa de la Providencia Administrativa Nº 085 de (sic) 30 de enero de 2008…” (Corchetes de esta Corte).
En contraposición de lo anterior, la Apoderada Judicial de la Comisión demandada adujo que “…si bien la parte demandante consignó por ante su operador cambiario en fecha 05 (sic) de mayo de 2010, un documento que aparenta ser un Certificado de Deuda, el mismo no cumplía con los requisitos exigidos por la Administración Cambiaria (…), estos son el apostillado y legalización del mismo, solicitados mediante correos electrónicos de fecha 16 de abril de 2010 y 26 de mayo del mismo año respectivamente”.
Que, la parte actora “…no cumplió con los parámetros de validación establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) de la documentación exigida en fecha 16 de abril 2010, ya que el Certificado de Deuda carece de la apostilla y legalización correspondiente, por parte del organismo encargado, en consecuencia procedió a negar la referida solicitud de divisas” (Negrillas y mayúsculas del original).
Esgrimió, que en virtud de lo establecido en el literal “e” del artículo 27 de la Providencia Nº 85, los certificados de deuda deben estar legalizados y traducidos por intérprete público, todo ello si estuviere en un idioma distinto al castellano, asimismo, señaló que a tenor de lo dispuesto en el Diccionario de la Real Academia Española “…se entiende por legalización, ‘…Certificado o nota, con firma y sello, que acredita la autenticidad de un documento o de una firma…’”.
En ese mismo sentido, precisó que “…según el Convenio de la Haya de 05 (sic) de octubre de 1961 para la Abolición del Requisito de la Legalización para los Documentos Públicos Extranjeros, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.446, de fecha 5 de mayo de 1998, en vigor desde el 15 de marzo de 1999, ‘la legalización sólo cubrirá la formalidad por la que los agentes diplomáticos o consulares del país en cuyo territorio el documento deba surtir efecto certifiquen la autenticidad de la firma, la calidad en que el signatario del documento haya actuado y, en su caso, la identidad del sello o timbre que el documento ostente’”.
En relación a la presente denuncia, la Representación Fiscal señaló que el Certificado de Deuda emitido por la empresa HWA Fong Rubber Ind.Co.LTD., el 26 de abril de 2010, fue traducido por la Cámara de Comercio de Taiwán, razón por la cual, a su juicio, el mismo carece de legalización por la autoridad competente, ello a tenor de lo previsto en los artículos 4 y 6 de la Providencia Nº 85 y en la Convención de la Haya.
Asimismo, indicó que en el caso de marras, no procede la apostilla, pues el “…proceso de legalización se realiza por vía diplomática. Entonces se presentan dos supuestos, si el país extranjero es reconocido en la República Bolivariana de Venezuela, que no es el caso, se requeriría que el documento procedentes (sic) de Taiwán sean legalizados por la Oficina de Asuntos Consulares (Boca) o el Ministerio de Asuntos Exteriores de sucursales (sic) (MAE), y de ninguna manera ante las Cámaras de Comercio” (Mayúsculas del original).
Precisó, que “Las Cámaras de Comercio son asociaciones de empresarios y/o comerciantes de una determinada región, usualmente regulados por Ley, que tiene como finalidad proteger sus intereses propios y poseen dentro de sus propósitos la promoción del comercio en las regiones a las que pertenezcan, recolección de información estadística que pueda ser útil para sus miembros, entre otras. Por lo tanto, no se encuentra de ninguna manera dentro de sus facultades la posibilidad de legalizar documentos de carácter mercantil, ni aduaneros, independientemente que estos sean de carácter público o privado”.
Vista la denuncia expuesta, evidencia esta Corte que la misma se ciñe en afirmar que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) al momento de dictar el acto de notificación impugnado, esto es, el acto administrativo S/N de fecha 2 de agosto de 2010, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, por cuanto, a su decir, la documentación consignada por su mandante cumplía con los requisitos exigidos por la parte demandada, ello de conformidad con el artículo 4 de la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, sin embargo, el referido organismo manipuló los documentos presentados.
Siendo ello así y a los fines de dilucidar si la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) incurrió en el citado vicio, resulta menester para este Órgano Colegiado realizar las siguientes consideraciones relativas a la denuncia señalada, y a tal efecto se observa lo siguiente:
Primeramente, es importante para esta Corte destacar el criterio doctrinario establecido sobre el vicio de falso supuesto, advirtiendo que el mismo se superpone bajo dos modalidades: i) De hecho, que ocurre cuando la Administración fundamenta la emisión del acto con hechos inexistentes o mediante una apreciación errada de las circunstancias acontecidas; ii) De derecho, que se manifiesta cuando en la decisión administrativa se efectúa una errónea relación entre la Ley y el hecho, delatada cuando se aplica la norma a un hecho no regulado por ella o cuando su aplicación se realiza de tal forma al caso concreto, que se arriba a consecuencias jurídicas distintas o contrarias a las perseguidas por el legislador.
Lo precedente, coincide con la jurisprudencia emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 307 de fecha 22 de febrero de 2007 (Caso: Rafael Enrique Quijada Hernández), cuando estableció en relación al vicio de falso supuesto que:
“…éste se configura de dos maneras: la primera de ellas, cuando la Administración al dictar un acto administrativo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, casos en los que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho; el segundo supuesto se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentarlo, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, en estos casos se está en presencia de un falso supuesto de derecho que acarrearía la anulabilidad del acto”.
Así pues, se entiende que el falso supuesto de hecho del acto administrativo es aquel vicio en la causa que da lugar a la anulabilidad del mismo, que consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basó el funcionario que dictó el acto, en la disparidad de los elementos fácticos con respecto a aquellos que debieron servir de fundamento a la decisión o cuando los hechos no fueron tomados en cuenta por la autoridad administrativa.
Resulta evidente entonces, que este vicio, en sus dos (2) manifestaciones, es producto de una mala apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los mismos, la decisión habría sido otra; en este contexto, es necesario aclarar si la falsedad versa sobre unos motivos, y no sobre el resto, no puede concluirse de ipso facto que la base de sustentación del acto sea falsa, por el contrario, la certeza y demostración de los motivos restantes a menudo es suficiente para impedir la anulabilidad del acto, porque para que se configure el falso supuesto como vicio es necesario demostrar que de no haberse incurrido en el precitado vicio, el contenido del acto sería diametralmente distinto.
En atención a las consideraciones precedentes y a los fines de resolver la denuncia presentada por la Representación Judicial de la parte actora referida al vicio de falso supuesto de hecho incurrido por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), resulta pertinente para esta Corte transcribir las notificaciones dirigidas por el precitado organismo a la parte actora a través de su correo electrónico, lesmicar@lesmicar.com.ve en fechas 16 de abril, 26 de mayo y finalmente 2 de agosto de 2010, que rielan a los folios 19, 23 y 28 del expediente judicial, a través de las cuales les requirió el “Certificado de Deuda”, hasta concluir en la negación de la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas Nro. 8750808, las cuales dispusieron lo siguiente:
“Sistema Automatizado CADIVI (sic)
De: Sistema Automatizado CADIVI (rusad@cadivi.gob.ve)
Enviado: viernes 16 de abril de 2010 12:23:46 am.
Para:
lesmicar@lesmicar.com.ve;lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle, que su solicitud No. 8750808, ha sido suspendida por no cumplir con lo establecido en las respectivas providencias.
Observaciones
LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), SUSPENDE LA PRESENTE SOLICITUD, A TAL EFECTO, DEBERÁ CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO ORIGINAL DEL CERTIFICADO DE DEUDA SUSCRITO POR EL PROVEEDOR DOMICILIADO EN EL EXTERIOR, DEBIDAMENTE LEGALIZADO Y TRADUCIDO POR INTÉRPRETE PÚBLICO SI ESTUVIERE EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO. PARA ELLO, DISPONE DE UN LAPSO DE 15 DÍAS HÁBILES, CONTADOS A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE EN QUE TUVO LUGAR LA NOTIFICACIÓN. EL INCUMPLIMIENTO DE LA PRESENTE OBLIGACIÓN DARÁ LUGAR A ESTA ADMINISTRACIÓN CAMBIARIA, A LA APLICACIÓN DE LA PERENCIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO PREVISTA EN LA LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS.
Comisión de Administración de Divisas” (Mayúsculas y negrillas del original).
“Sistema Automatizado CADIVI (sic)
De: Sistema Automatizado CADIVI (rusad@cadivi.gob.ve)
Enviado: miércoles 26 de mayo de 2010 02:32:49 pm.
Para:lesmicar@lesmicar.com.ve; lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Nos dirigimos a usted, en la oportunidad de informarle, que su solicitud No. 8750808, ha cambiado de status.
El nuevo status en que se encuentra es ‘Negada por Bienes y Servicios (ALD)’
Observación
LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI), LE INFORMA QUE EN ATENCIÓN A SU COMUNICACIÓN ASOCIADA A ESTA SOLICITUD LE RATIFICA LA SUSPENSIÓN. DEBE CONSIGNAR A TRAVÉS DEL OPERADOR CAMBIARIO AUTORIZADO EL ORIGINAL DEL CERTIFICADO DE DEUDA ACTUALIZADO SUSCRITO POR EL PROVEEDOR DOMICILIADO EN EL EXTERIOR, DEBIDAMENTE LEGALIZADO O APOSTILLADO Y TRADUCIDO POR INTÉRPRETE PÚBLICO SI ESTUVIERE EN IDIOMA DISTINTO AL CASTELLANO, YA QUE SE REQUIERE VERIFICAR LA EXISTENCIA DE LA DEUDA, ADEMÁS LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS LE INFORMA QUE SE LE HA OTORGADO UNA PRORROGA HASTA EL MIÉRCOLES 09 (sic) DE JUNIO DE 2010 PARA LA ENTREGA DEL DOCUMENTO SOLICITADO, AL EXTINGUIRSE EL PLAZO ANTERIOR LA COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN PROCEDERÁ A DECIDIR SEGÚN LO QUE SE DESPRENDA DEL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO RESPECTIVO.
Comisión de Administración de Divisas”.
(Mayúsculas y negrillas del original).
“Sistema Automatizado CADIVI 02/08/2010 (sic)
Para: lesmicar@lesmicar.com.ve,
lesmicar@lesmicar.com.ve
X-Priority: 1
Su solicitud identificada con el número 8750808 ha sido cambiada de status.
El nuevo status en que se encuentra es ´Negada por Bienes y Servicios (ALD) ´.
Observaciones
´La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), niega su solicitud de adquisición de Divisas, por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 (sic) de la Providencia 085. Asimismo, se le informa que conforme a lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos podrá interponer recurso de reconsideración ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo de la presente notificación o interponer recurso de contencioso administrativo de nulidad contra la decisión aquí adoptada ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, dentro del lapso de seis (06) (sic) meses contados a partir de efectuarse la presente notificación, de conformidad con lo previsto en el artículo 21 párrafo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Comisión de Administración de Divisas”
(Mayúsculas y negrillas del original).
De las notificaciones transcritas, se desprende que la Autorización de Liquidación de Divisas (ALD) signada bajo el Nº 8750808 solicitada por la empresa Lesmicar Trading, C.A., fue suspendida por la parte demandada el 16 de abril de 2010, hasta que la referida compañía consignara a través de su operador cambiario el original del “Certificado de Deuda” debidamente suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, legalizado y traducido por interprete público, si estuviere en idioma distinto al castellano, para lo cual contó con quince (15) días hábiles a partir del día siguiente a aquel en que tuvo lugar la notificación.
Asimismo, se evidencia de las referidas notificaciones, que en fecha 26 de mayo de 2010, el organismo demandado decidió ratificar la suspensión efectuada el 16 de abril de ese mismo año, motivo por el cual, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) le otorgó a la parte demandante una prórroga hasta el 9 de junio de 2010, ello a los fines de que consignara el original del “Certificado de Deuda” actualizado suscrito por su proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por interprete público, dado que dicha Comisión requería verificar la existencia de la deuda.
Igualmente, se colige de las mismas que el 2 de agosto de 2010, la parte demandada emitió la notificación, a través de la cual le informó a la empresa Lesmicar Trading, C.A., que su Solicitud de Adquisición de Divisas cambió a “Negada por Bienes y Servicios (ALD)” por cuanto, a decir, de la respectiva Comisión “…no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída toda vez que no consignó el Certificado de Deuda exigido según el fundamento establecido en el Artículo 04 (sic) de la Providencia 085” (Mayúsculas y negrillas del original).
Precisado lo anterior, estima esta Instancia Sentenciadora pertinente señalar qué se entiende por certificación de deuda en términos de política cambiaria, por tal motivo, resulta conveniente citar la información publicada en el portal oficial del Consulado de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Barcelona, España, que señala lo siguiente:
“La Certificación de Deuda es un documento exigido por CADIVI (sic) a fin de constatar que el importador nacional aún posee una obligación pendiente con su proveedor extranjero, antes de autorizar la liquidación del monto en divisas correspondiente a su negociación y que las mismas sean destinadas conforme a lo solicitado previamente ante CADIVI (sic) por el importador en la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Requisitos exigidos:
• Legalizar el Certificado de deuda en la Consejería (sic) competente del Gobierno Autónomo o en la Cámara de Comercio de la Jurisdicción (Cataluña Aragón, Islas Baleares y Valencia)
• Fotocopia del Conocimiento de Embarque (Bill of Landing) de la mercancía.
• Fotocopia de la factura comercial.
• Presentar el Documento a legalizar en el Consulado General.
Duración:
El trámite se efectúa en un lapso mínimo de cinco (5) días y no es necesaria la presencia del interesado” (Vid. www.consulvenbarcelona.com).
De la citada información, entiende esta Corte que uno de los mecanismos de control establecidos por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para llevar a cabo la administración del mercado cambiario nacional, es la denominada Certificación de Deuda, constituida por una constancia extendida a través de documento auténtico, mediante la cual la empresa involucrada en el intercambio comercial de que se trate, hace constar que el usuario de la administración cambiaria que se encuentra realizando los trámites para la Autorización de Adquisición de Divisas no ha realizado, a través de otros medios, pago alguno de la mercancía ya importada o por importar, todo esto con el fin de evitar que se le dé un uso distinto al previsto por el usuario en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas.
Siendo ello así y con el objeto de verificar si la empresa Lesmicar Trading, C.A., dio cumplimiento a los requerimientos efectuados por la Administración Cambiaria, este Órgano Jurisdiccional estima pertinente referirse de las actas del expediente, del cual se evidencia al folio 21 del expediente judicial, original de la comunicación de fecha 5 de mayo de 2010, suscrita por el ciudadano José Miguel Bozzelli, actuando en su condición de Gerente de la empresa demandante dirigida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a través de la cual expresó que “…hemos solicitado a nuestros proveedores de Taiwán que Legalicen las cartas de certificación de las deudas que tenemos pendientes con ellos en el consulado de Venezuela de su país, pero ellos nos informan que en Taiwán no hay Consulado de Venezuela, razón por la cual las certificaciones de deuda que incluimos en este expediente están legalizadas por la CAMARA (sic) DE COMERCIO DE TAIWÁN la cual es un organismo competente para certificar dicho documento”.
Es por ello que, el 26 de mayo de 2010, mediante correo electrónico, tal como se precisó en acápites anteriores, la Comisión demandada procedió a informarle a la parte actora “…en atención a su comunicación asociada a esta solicitud” -esto es, la comunicación antes mencionada- le ratificó la suspensión de su solicitud, por cuanto no cumplió con lo establecido en las respectivas providencias y le conmino a consignar mediante su operador cambiario el original del certificado de deuda actualizado y suscrito por su proveedor en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por un intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, para lo cual le otorgó una prórroga hasta el miércoles 9 de junio de 2010, apercibiéndole que en el caso dado de no entregar la documentación solicitada dentro del plazo indicado procedería a decidir conforme a lo que se desprendiera del expediente administrativo respectivo.
Igualmente, riela al folio 24 del expediente judicial, una nueva comunicación de fecha 3 de junio de 2010, suscrita por el ciudadano José Miguel Bozzelli, actuando en su carácter de Gerente de la empresa demandante y dirigida a la parte demandada, mediante la cual le manifestó que el 26 de mayo de ese mismo año, recibió la comunicación en la que el organismo administrativo les informó que la respectiva solicitud había sido negada, motivo por el cual, señaló que consignó “…ante el Operador Cambiario BANCO MERCANTIL FORMA No. 1 donde demostramos que ya fue enviado el CERTIFICADO DE LA DEUDA ORIGINAL VIGENTE, SUSCRITO POR NUESTRO PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN”; además, en la mencionada comunicación el representante de la parte demandante pide a la Comisión demandada que “por favor revisen sus archivos para poder solventar este error y que esta solicitud pueda ser finalmente aprobada” (Mayúsculas y negrillas del original).
Al respecto, resulta pertinente indicar que esta Corte evidencia de dicha comunicación que el ciudadano Presidente de la empresa Lesmicar Trading, C.A., insistió ante la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), en hacer valer el “CERTIFICADO DE LA DEUDA ORIGINAL VIGENTE, SUSCRITO POR [su] PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN”, la cual a su decir “…es un organismo competente para certificar dicho documento” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Lo anterior, llevó a la Administración Cambiaria a dictar la notificación de fecha 2 de agosto de 2010, dirigida a la Sociedad Mercantil recurrente, mediante su correo electrónico lesmicar@lesmicar.com.ve, en el cual le comunicó que su solicitud de adquisición de divisas Nº 8750808 fue negada “por cuanto no se pudo demostrar la existencia de la deuda contraída” (Véase. Folio 28 del expediente judicial).
Ello así y a los fines de, tal como se precisó precedentemente, constatar si la parte actora cumplió o no con lo exigido en las distintas comunicaciones dirigidas por la parte demandada, en las que le solicitó a la parte demandante consignar el “Certificado de Deuda” “en original, suscrito por el proveedor domiciliado en el exterior, debidamente legalizado o apostillado y traducido por un intérprete público si estuviere en idioma distinto al castellano, dentro del lapso establecido”, resulta pertinente traer a consideración, tal y como lo hizo la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en un caso similar al de autos mediante la sentencia Nº 2011-1544 dictada en fecha 24 de octubre de 2011, el contenido del oficio Nº 8550 de fecha 1º de junio de 2011, suscrito por la Directora General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores, en el cual estableció lo siguiente:
“Tengo el agrado de dirigirme a usted en la oportunidad de acusar recibo de su comunicación S/N de fecha 27 de mayo de 2011, mediante el cual solicita conocer si un documento (Certificado de Deuda), traducido al español, con sello húmedo de la Cámara de Comercio de Taiwán, puede ser reconocido por las autoridades competentes de la República Bolivariana de Venezuela.
Sobre el particular, la Oficina de Relaciones Consulares formula las siguientes observaciones con el propósito que sirvan de orientación en la petición formulada por ese Despacho:
Desde 1945, el régimen chino que imperó en el continente se trasladó a la isla de Taiwán, dando lugar a una compleja situación jurídica y diplomática, aunque en la práctica es un Estado independiente parcialmente reconocido como República de China o Taiwán.
En fecha 28 de junio de 1974, la entonces República de Venezuela y Taiwán, establecieron, mediante un Comunicado Conjunto, relaciones comerciales, instrumento que autorizó la apertura de una Oficina Comercial de Taiwán en la ciudad de Caracas en 1976, que se mantuvo operativa hasta el 04 (sic) de abril de 2007, cuando se sometió a consideración (…), el cierre de la referida Oficina, toda vez que el Gobierno Nacional reconoce única y exclusivamente la existencia de una sola e indivisible República Popular China, con la cual mantiene una excelente relación bilateral en sus diversos aspectos.
A través de la denominada ´Apostille´ de La Haya un país signatario del XII Convenio de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de Octubre de 1961, reconoce la eficacia jurídica de un documento público emitido en otro país firmante de dicho convenio. Adicionalmente, la ´Apostille´ de La Haya suprime el requisito de legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro. Los documentos en un país del Convenio que hayan sido certificados por una Apostille deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación.
Taiwán, no es signatario del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado de 5 de octubre de 1961, en consecuencia los documentos deben ser Legalizados para surtir efectos legales en la República Bolivariana de Venezuela. Ello supone que deben ser validados en Taiwán por el Ministerio de cual dependa la Cámara de Comercio o en su defecto hacerlo público a través de una Notaría. Posteriormente, debe presentarse ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Hong Kong, que cuenta con el registro de firmas autorizadas de Taiwán para su respectiva Legalización y de esa manera garantizar su plena aceptación en Venezuela”.
Conforme al oficio antes transcrito, el cual contiene las observaciones de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, en torno al tema de la legalización y apostillado de documentos públicos, cuando estos se originen en países signatarios del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado del 5 de octubre de 1961, asimismo deja entrever su posición en relación a las formalidades de tales documentos para que gocen de plena aceptación en la República Bolivariana de Venezuela, si el Estado de donde provienen no es signatario de dicho Convenio.
Así pues, se tiene que entre países signatarios del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado del 5 de octubre de 1961, del cual la República Bolivariana de Venezuela hace parte, no hace falta el requisito de la legalización diplomática y consular de los documentos públicos que se originen en un país del Convenio y que se pretendan utilizar en otro, por lo que los documentos que en un país del Convenio, que hayan sido certificados por una Apostille deberán ser reconocidos en cualquier otro país del Convenio sin necesidad de otro tipo de autenticación, pues a través de la denominada “Apostille” se reconoce la eficacia jurídica de ese documento público.
Ahora bien, circunscribiéndonos al caso de marras, y tomando en cuenta las observaciones de la Oficina de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la República Bolivariana de Venezuela, como quiera que Taiwán no es signatario del XII Convenio de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado del 5 de octubre de 1961, los documentos deben ser Legalizados para surtir efectos legales en la República Bolivariana de Venezuela; lo que significa que deben ser validados en Taiwán por el Ministerio del cual dependa la Cámara de Comercio o en su defecto hacerlo público a través de una Notaría y posteriormente, presentarlos ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Hong Kong, que cuenta con el registro de firmas autorizadas de Taiwán para su respectiva Legalización y de esa manera garantizar su plena aceptación en la República Bolivariana de Venezuela.
Siendo así, esta Corte del documento consignado por la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A, referido al “CERTIFICADO DE LA DEUDA ORIGINAL VIGENTE, SUSCRITO POR [su] PROVEEDOR LEGALIZADO POR LA CAMARA DE COMERCIO DE TAIWAN”, el cual cursa al folio 20 del expediente judicial, evidencia que el mismo no cumple con los requisitos de legalización solicitado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), para que de esa manera tuviera plena aceptación en la República Bolivariana de Venezuela, pues no fue debidamente validado en Taiwán por el Ministerio del cual depende la Cámara de Comercio, tampoco fue hecho público a través de una Notaría y mucho menos fue presentado ante el Consulado General de la República Bolivariana de Venezuela en la ciudad de Hong Kong (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Por lo anterior, este Órgano Jurisdiccional advierte que no puede pretender la Sociedad Mercantil Lesmicar Trading C.A., que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), tenga como legalizado el “Certificado de Deuda” consignado por la misma y solicitado de conformidad con el artículo 4 de la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, “MEDIANTE LA CUAL SE ESTABLECEN LOS REQUISITOS, CONTROLES Y TRÁMITE PARA LA AUTORIZACIÓN DE ADQUISICIÓN DE DIVISAS CORRESPONDIENTES A LAS IMPORTACIONES”, pues como quedó expuesto, el mismo no se encuentra debidamente legalizado por ante la autoridad competente del país de su emisión y suscripción, razón por la cual, carece de valor probatorio.
Por las razones expuestas, esta Instancia Sentenciadora no evidencia el vicio de falso supuesto de hecho denunciado, dado que el acto administrativo impugnado, a saber, el acto administrativo S/N dictado en fecha 2 de agosto de 2010, tuvo su razón de ser en el incumplimiento realizado por la parte demandante de la obligación legal de remitir la información en los términos solicitados por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), como órgano competente para autorizar, de acuerdo con el presupuesto de divisas establecidos, la adquisición de divisas, por parte de los solicitantes para el pago de bienes, servicios y demás usos, así como establecer los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben cumplir, otorgar y presentar los solicitantes de autorizaciones de adquisición de divisas, conforme a lo establecido en el Decreto Nº 2.302 publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.625 de fecha 5 de febrero de 2003, mediante el cual se creó la Comisión de Administración de Divisas y en la Providencia Nº 085, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.862 de fecha 31 de enero de 2008, por lo que en consecuencia, esta Corte desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado por la demandante. Así se decide.
iii) De la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido
El Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading C.A., denunció la ausencia absoluta del procedimiento legalmente establecido por cuanto, a su decir, la Administración Pública sin la apertura del mismo procedió a negarle por bienes y servicios la respectiva solicitud de adquisición de divisas “…bajo el supuesto negado de que [su] mandante no consignó el Certificado de Deuda exigido, lo cual no obsta para que se le hubiera abierto el procedimiento contradictorio a los fines del ejercicio de su defensa, ante el hecho nuevo de negativa de las divisas solicitadas, después de habérselas aprobado, lo que vicia de nulidad absoluta por ausencia de procedimiento en conformidad con el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Dado que los mismos una vez autorizados o aprobados, no podían sin violentar el derecho a la defensa y debido procedimiento administrativo conforme a los artículos 49 Constitucional 19 numeral 4 LOPA (sic) (…), ser desconocido su aprobación sin un procedimiento previo, ser negados a [su] mandante bajo el ‘cambio de status’ y desconocerle sus derechos generados con la aprobación efectuada en fecha 09/09/2008 (sic) por la Comisión…” (Corchetes de esta Corte y mayúsculas del original).
Por su parte, la Apoderada Judicial de la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), adujo que “…es del conocimiento del solicitante de la Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), los requisitos, formalidades y condiciones establecidos en las Providencias Administrativas dictadas por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), ya que las mismas se encuentran publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Es así, que la Providencia Nº 085, (…), establece los procedimientos, requisitos, lapsos y controles para la autorización de adquisición de divisas correspondientes a las importaciones…”, y supletoriamente se aplica lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, desechó el referido alegato (Mayúsculas del original).
Arguyó, que en virtud de la regularización de la libre convertibilidad de la moneda en nuestro país, su representada “...tiene dentro de sus facultades establecer un control sobre la moneda extranjera, lo que conlleva a (…) regular los requisitos y trámites para obtener divisas destinada (sic) a las importaciones, siendo estos procedimientos de carácter ‘especial’, por cuanto reglamentan materia cambiaria”.
Que, la negación de la solicitud de adquisición de divisas Nº 8750808 “…no corresponde a una sanción o restricción, sino es el resultado propio de la verificación del incumplimiento de alguno de los requisitos establecidos para la aprobación de las solicitudes de Autorización (sic) Adquisición de Divisas (AAD) que realizan los particulares, el cual sigue un procedimiento establecido en la Providencia Nº 085 (…), que se inició con la solicitud realizada en fecha 24 de septiembre de 2008, por la (…) demandante, y culminó con la negación de la autorización de adquisición de divisas…” (Mayúsculas del original).
Vista la denuncia expuesta, considera pertinente este Órgano Jurisdiccional señalar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido en forma reiterada en sentencias números 1996, 01131, 00179, 02048, 01842 y 00092 de fechas 25 de septiembre de 2001, 24 de septiembre de 2002, 11 de febrero de 2003, 3 de noviembre de 2004, 14 de abril de 2005 y 10 de enero de 2006, que “…la prescindencia total y absoluta del procedimiento legal establecido, conforme al numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no se refiere a la violación de un trámite, requisito o formalidad, o de varios de ellos. El vicio denunciado sólo se justifica en los casos en los que no ha habido procedimiento alguno o han sido violadas fases del mismo que constituyen garantías esenciales del administrado” (Resaltado de la Sala).
Así pues, dentro del conjunto de las garantías procesales del procedimiento administrativo se destaca el debido proceso, el cual se encuentra recogido en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de la siguiente manera:
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley...”.
Del análisis de este precepto constitucional, se observa que el debido proceso se encuentra previsto como la garantía que tiene todo ciudadano, ante los órganos administrativos o judiciales competentes, comprensiva de un conjunto de derechos constitucionales procesales, sin los cuales, desde una óptica constitucional, el proceso no sería justo, razonable y confiable, permitiendo que todas las actuaciones se realicen en función de proporcionar una tutela judicial efectiva.
Precisado lo anterior, esta Corte reitera lo señalado supra, en lo atinente a la competencia atribuida a la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a los fines de otorgar las autorizaciones para la adquisición de divisas por parte de los usuarios del régimen de control cambiario que lo soliciten, así como fijar los requisitos, limitaciones, garantías y recaudos que deben presentar dichos usuarios al realizar su requerimiento de divisas, conforme la disponibilidad expresada por el Banco Central de Venezuela (BCV) y según lo dispuesto en los lineamentos que establece la normativa cambiaria.
Asimismo, se ratifica que de acuerdo a las disposiciones que rigen la materia especial cambiaria, la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) puede realizar labores de fiscalización, para el control posterior del cumplimento de su normativa, pudiendo a tal efecto requerir de los usuarios, en cualquier momento, la información o recaudo necesario para verificar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas (RUSAD) y en la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD), teniendo como fundamento para ello el artículo 4 de la Providencia Administrativa N° 085, ya mencionada, el cual dispone:
“Artículo 4. La Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), podrá requerir cualquier otra información o recaudo que fuese necesario para verificar la solicitud de inscripción o autorización, en documentos originales, copias fotostáticas o por medios electrónicos. Dicha documentación será remitida a través del operador cambiario autorizado, a los fines de su tramitación ante la Comisión” (Negrillas de esta Corte).
De otra parte, considera oportuno esta Corte citar el contenido del artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos el cual dispone:
“Artículo 5. A falta de disposición expresa, toda petición, representación o solicitud de naturaleza administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la Administración Pública y que no requiera sustanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su presentación (…) La Administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por éste de algún requisito”.
Asimismo, resulta pertinente transcribir los artículos 1 y 47 del mencionado texto legal, que disponen:
“Artículo 1. La Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada, integradas en la forma prevista en sus respectivas leyes orgánicas, ajustarán su actividad a las prescripciones de la presente ley (…)”.
“Artículo 47. Los procedimientos administrativos contenidos en leyes especiales se aplicarán con preferencia al procedimiento ordinario previsto en este capítulo en las materias que constituyan la especialidad”.
De las normas antes transcritas, se desprende que si bien la Administración Pública Nacional y la Administración Pública Descentralizada deben ajustar su actividad a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no obstante, dicha legislación también prevé que en aquellos asuntos cuya materia está regulada por normas especiales debe aplicarse con preferencia los procedimientos administrativos contenidos en las mismas, en cuyo caso las normas de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos serán de aplicación supletoria.
En el caso bajo análisis, y dada la especialidad de la materia cambiaria, la norma aplicable es la contenida en la Providencia Administrativa N° 85, y en especial lo dispuesto en su artículo 4 ya referido, la cual no establece límite de tiempo, a los fines de que la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI), solicite del usuario del régimen cambiario cualquier documentación necesaria para verificar la solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD).
Por otro lado, de un examen de los documentos que corren insertos en los antecedentes administrativos relacionados con el caso, entre los cuales se destacan las notificaciones de fechas 16 de abril y 26 de mayo de 2010, respectivamente, las comunicaciones emitidas por la parte demandante a la Administración Cambiaria, así como el Certificado y por último el correo de notificación dirigido a la actora objeto de la presente demanda, de lo cual esta Instancia Sentenciadora aprecia que el procedimiento administrativo aplicado en el caso de autos, fue el previsto en la Providencia Administrativa N° 085, de lo cual igualmente se revela que la parte actora estaba en pleno conocimiento de la aplicación de las normas procedimentales allí previstas, ello aunado a la confesión hecha por su Representante Judicial contenida en el propio escrito de demanda cuando expresó que su “…mandante en su actuación se adecúa a las exigencias de la normativa aplicable, dado que en todas las actuaciones consta de manera indubitable la conformidad de su actuación con apego a la norma, evidenciado por los diferentes sellos de recibidos y suscritos conforme a derecho”.
Así las cosas, dada las observaciones precedentemente realizadas y de acuerdo a la normativa especial que rige la materia cambiaria, en este caso, la Providencia Administrativa N° 085, ya referida, se verifica que no existe limitación de tiempo para la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) a los fines de requerir de los usuarios del régimen cambiario, cualquier información o documentación que considere pertinente para la tramitación de sus solicitudes, pues como quedó establecido supra, ésta puede requerir en cualquier momento la información o recaudo necesario para constatar los datos suministrados en la solicitud de inscripción en el Sistema de Usuarios del Sistema de Administración de Divisas RUSAD y en la Solicitud de Autorización de Adquisición de Divisas (AAD); igualmente se evidencia que la administración cambiaria sí cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la tantas veces señalada providencia y que por demás, éste siempre fue del conocimiento de la actora, aunado a que la Comisión demandada notificó en varias oportunidades de los requerimientos a la recurrente, llegando incluso al punto de concederle prórrogas para la consignación de los mismos, así como también que la actora tuvo conocimiento del mismo, al punto de dirigir comunicaciones a la administración cambiaria, ejerciendo de ese modo su derecho a la defensa, amén del principio que establece la vigencia de las leyes, por lo que no se constata la inexistencia de procedimiento alguno o que hayan sido violadas fases del mismo que constituyan garantías esenciales del administrado, es por ello que, este Órgano Jurisdiccional no evidencia que en el presente caso exista una ausencia del procedimiento legalmente establecido. Así se decide.
Una vez estudiadas la totalidad de las denuncias presentadas, resulta forzoso para esta Corte declarar SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Juan de la Cruz Herrera, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la empresa Lesmicar Trading C.A., contra el acto administrativo S/N dictado por la Comisión de Administración de Divisas (CADIVI) en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
-VIII-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Abogado Juan de la Cruz Herrera, actuando en su condición de Apoderado Judicial de la empresa LESMICAR TRADING C.A., contra el acto administrativo S/N dictado por la COMISIÓN DE ADMINISTRACIÓN DE DIVISAS (CADIVI) en fecha 2 de agosto de 2010, mediante el cual “…se NIEGA por bienes y servicios y se cambia el Status de la solicitud Nº 8750808 de Autorización de Adquisición de Divisas efectuada ante CADIVI (sic) (…), y se SUSPENDE POR BIENES Y SERVICIOS (ALD) la misma…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
2. SIN LUGAR la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
Ponente
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. N° AP42-N-2010-000658
MB/20
En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario.
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