TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000996

En fecha 16 de julio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 09/815 de fecha 13 de julio de 2009, proveniente del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la ciudadana Luz Elena Marulanda de Aldazoro, actuando con el carácter de Presidenta de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS (ASOLIMA), debidamente asistida por la Abogada Aracelis Acosta, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo en Nº 12.818 contra la Resolución Nº J-DIM-023/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanada de LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en un solo efecto en fecha 17 de junio de 2009, el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2009, por la Abogada Aracelis Acosta, ya identificada, contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 22 de julio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 516 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para que la parte apelante presentara el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Aracelis Acosta, antes identificada, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 12 de agosto de 2009, se fijó el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones de los informes, consignados por la Abogada Aracelis Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente.

En fecha 29 de septiembre de 2009, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual ocurrió en fecha 1º de octubre de 2009.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 13 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 20 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines legales consiguientes, lo cual ocurrió en esa misma fecha.

En fecha 9 de mayo de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Aracelis Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 27 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Michelle Nataly King Aldrey, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.285, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda mediante la cual, solicitó se dictara sentencia y consignó del poder que acredita su representación.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 1º de febrero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Aracelis Acosta, mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 21 de junio de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Michelle Nataly King Aldrey, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda mediante la cual, solicitó se dictara sentencia y consignó el poder que acredita su representación.

En fecha 20 de diciembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Dylmar Mata, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 138.242, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda mediante la cual, solicitó se dictara sentencia y consignó el poder que acredita su representación, asimismo en fecha 26 de febrero de 2013, solicitó se dictara sentencia y consignó del poder que acredita su representación.

En fecha 15 de julio de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por la Abogada Dylmar Mata, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Baruta del estado Miranda mediante la cual, solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., quedó reconstituido este Órgano Jurisdiccional quedando su Junta Directiva integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente, MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:
-I
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 25 de mayo 2009, la Abogada Aracelis Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la Asociación de Vecinos de la Urbanización Santa Rosa de Lima Las Mesetas (ASOLIMA) interpuso solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, bajo los fundamentos de hecho y de derecho siguientes:

Que, “…la Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima C.A., apoyándose en la ilegal resolución (sic) Resolución N0 J-DIM-023/08, de fecha 10 de Junio (sic) de 1997, emanada de la Alcaldía del Municipio (sic) Baruta, está evidentemente desarrollando las funciones para la cual obtuvo el ilegal permiso, que esta (sic) viciado de nulidad, está caracterizado por tener vicio en los motivos y causa del acto, se dictó en base a un falso supuesto y por lo demás estar incurso en vicio de ilegalidad e incompetencia” (Negrillas de la cita).

Que, “…solicito la medida de suspensión de efectos del acto administrativo en cuestión, necesaria para evitar perjuicios irreparables ya que evidentemente no será posible retrotraer y dejar como no realizadas las actividades que está desarrollando la Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima C.A., ni tampoco será posible retrotraer los daños que se produzca por la inadecuada manipulación de los desechos tóxicos, líquidos, patológicos, biológicos, porque el centro comercial no esta (sic) arquitectónicamente diseñado para canalizar estos desechos y menos aún lo está para manejar una situación de fallecimiento de paciente, porque no tiene pasillos de circulación ajenos a los pasillos de circulación de los visitantes y comerciantes que hacen vida en común en el mencionado centro comercial, no tiene una salida de emergencia posterior o por otra vía, y se tendrá que circular las camillas por estos pasillos y estos ascensores, o en el peor de los casos desprenderlos desde la sede de la Unidad Clínico Quirúrgico (piso 3 y nivel P.H.) por los laterales traseros del centro comercial, haciendo visibles una situación médica como es el caso de fallecimiento dentro de un contexto netamente comercial, que por supuesto viola todas las normas de funcionamiento del centro comercial, de su documento de condominio, y peor aún de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Sucre” (Negrillas y subrayado de la cita).

Que, “…el proceso de nulidad que se ventila, tiene una serie de lapsos que cumplir, deviene en que cuando ocurra el fallo (…) para esta fecha en que se dicte la sentencia, que por demás abre un lapso de apelaciones, será sumamente tarde para reivindicar el uso que por derecho le corresponde al centro comercial, ya se habrán ocurridos actuaciones violatorias de la zonificación, y el fallo, su ejecución será ilusoria, ya se habrá transitado por los pasillos del centro comercial y sus ascensores, camillas con fallecidos y desechos tóxicos, líquidos, patológicos, biológicos, en flagrante violación de las normas establecidas para ello, de lo cual hago co responsable (sic) a la Alcaldía del Municipio (sic) Baruta, del Estado (sic) Miranda por haber otorgado la constatación de Uso (sic) en fragante violación de la normativa establecida”.

Que, “…el presente juicio se encuentra comprendido dentro de las exigencias del artículo 21, aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para suspender los efectos, cuando alude la norma en referencia a que la medida será acordada ´teniendo en cuenta la circunstancias del caso´, ya que el funcionamiento de la Unidad Clínico Quirúrgica, el permiso ilegalmente otorgado para que se practiquen intervenciones y se realicen hospitalizaciones, pueden causar daños irreparables basado en todos los fundamentos antes expresados, y por demás existe una presunción grave del buen derecho que se reclama lo cual fundamenta la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo de efectos particulares contenidos en la Resolución No. J-DIM-023/08, de fecha 10 de Junio (sic) de 1997, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta”.

Finalmente, solicitó “…que la presente solicitud de suspensión de efectos particulares sea declarada con lugar”.

-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia de fecha 26 de mayo de 2009, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“Admitido el recurso de nulidad interpuesto, este Juzgado pasa a decidir lo referente a la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, con fundamento en lo establecido en el artículo 21, aparte 21, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.
Es criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que la suspensión de efectos de los actos administrativos contemplada en el aparte 21 del artículo 21 eiusdem (sic), es una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria, pues ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, es decir, la presunción de buen derecho o fumus boni iuris que se reclama y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
Ello así, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en decisión Nº 2005-00187, de fecha 22 de febrero de 2005, caso: Electrónica Unidos, C.A. vs. Inspectoría del Trabajo del Estado (sic) Aragua, con ocasión de la solicitud de la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado ejercida conforme a las prescripciones del aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido lo siguiente:
(…)
En función del criterio jurisprudencial anteriormente establecido, y volviendo al caso bajo análisis, este Juzgado observa que de los autos se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado limitándose a consignar el Oficio Nº 1776, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró no procedente la Constatación de Uso para la actividad de ´Clínica´, solicitada por la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.; la Resolución Nº 196, de fecha 13 de febrero de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº 1776, previamente identificado; y la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, mediante la cual se otorgó la Constatación de Uso solicitada por la Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.; y a exponer consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial sobre las instituciones jurídicas del derecho cautelar, por lo cual resulta imposible considerar la amenaza de daño irreparable y la presunción de buen derecho, ya que ambos requisitos deben estar sustentados en un hecho cierto y comprobable que conduzca a obtener la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva, requisitos que no fueron demostrados por la parte recurrente.
De tal manera, que no existe en autos prueba alguna que lleve a la convicción de que la medida cautelar solicitada resulta necesaria para evitar un daño irreparable, por lo que la misma debe declararse improcedente. Así se declara”.

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 11 de agosto de 2009, la Abogada Aracelis Acosta, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:

Que, “…la Alcaldía del Municipio (sic) Baruta para dictar la resolución, no hizo inspección alguna en el Centro Integral Santa Rosa de Lima, ubicado en la calle ´A´ de la Urbanización (sic), para determinar la conformación del inmueble, su estructura, su funcionamiento, actuó ilegalmente, negligentemente, irresponsablemente, pasó por encima de la resolución dictada por la Ingeniería Municipal del Municipio, ente adscrito al Municipio que si sabe de construcciones, y que negó en forma reiterada el permiso por que (sic) no podía funcionar una clínica y MENOS CON HOSPITALIZACIÓN en el Centro Comercial” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…ante la ilegalidad manifiesta de la Resolución cuya nulidad se demanda, es necesario la suspensión inmediata de la misma, ¿Como (sic) dice el Juzgado Superior Segundo, que hay que comprobar el buen derecho? Señores, está comprobado en la misma resolución en buen derecho, no esta (sic) considerada en la zonificación la posibilidad de establecer el un Centro Comercial una clínica, CON HOSPITALIZACIÓN, que mas (sic) BUEN derecho que ese, la resolución es ilegal violó la Ordenanza de Zonificación, que MEJOR buen derecho que ese (sic)” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…un acto ilegal, una acción ilegal, una actuación ilegal, como quiera que se diga, realizada por una persona, jurídica, natural, administrativa, cualquiera que sea causa daño, y en este caso irreparable. Entonces como (sic) dice el Juzgado Superior Segundo que no se establecen los daños irreparables que se puedan causar”.

Que, “Acá se trata de una Resolución emanada por la Alcaldía, que es completamente ilegal, es la Alcaldía, el funcionario público, quien violentó la Ley, es el propio ductor de la norma que violó la Ley, en perjuicio de los habitantes de la Urbanización Santa Rosa de Lima, en perjuicio de los Usuarios (sic) del Centro Comercial, y peor aún en perjuicio de los pacientes del (sic) la ´clínica CON HOSPITALIZACIÓN´, que no tienen garantizado su bienestar” (Mayúsculas de la cita).

Que, “Como (sic) va a decir la Alcaldía o su Alcalde que la clínica con HOSPITALIZACIÓN SE EQUIPARA A HOTELES, ´por interpretación analógica´ (…) Cualquiera QUE HA DORMIDO EN UN HOTEL Y LO HAN HOSPITALIZADO en una clínica SABE QUE EL ANÁLISIS PARA JUSTIFICAR LA RESOLUCIÓN Y EQUIPARAR EL USO ES TOTALMENTE INADECUADO Y RIDÍCULO…” (Mayúsculas de la cita).

Que, “…está totalmente comprobado (sic) la existencia de un buen derecho, que le asiste a mi representada todo el derecho posible para solicitar la suspensión temporal de los efectos de la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de Junio (sic) de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, además está totalmente comprobado que hay una AMENAZA CIERTA en el funcionamiento de una clínica privada con HOSPITALIZACIÓN EN UN CENTRO COMERCIAL, (negado por Ingeniería municipal) de tal manera que llevo (sic) al Alcalde para JUSTIFICAR SU RESOLUCIÓN A COMPARAR UNA CLÍNICA CON HOSPITALIZACIÓN CON UN HOTEL, hecho totalmente lamentable” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, señaló que “Demando la declaratoria con lugar de la apelación y acuerden procedente la solicitud de la medida de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de Junio (sic) de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Municipio Sucre del Estado (sic) Miranda” (Negrillas y subrayado de la cita)

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer en apelación de la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital que declaró Inadmisible la medida cautelar de suspensión de efectos y al efecto observa:

En fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Ahora bien, los artículos 2 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagran derechos y principios que resguardan los valores que deben imperar en la sociedad, como es el reconocimiento del Estado de Derecho y de Justicia, y es así como debe garantizarse en el proceso una justicia expedita y sin reposiciones inútiles, todo lo cual hace que esta Corte analice previamente su competencia para continuar el conocimiento del presente caso.

Visto lo anterior, debe esta Corte aludir al contenido del artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor:

“La Jurisdicción y competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tiene efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa”.

Ello así, en atención a la referida norma, aplicable por mandato expreso del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debe esta Corte concluir que la competencia se determina de acuerdo a la situación de hecho existente para el momento en que es presentada la demanda, pudiendo ser modificado posteriormente sólo por disposición de la Ley.

En el caso de autos, la acción principal está constituida por un recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta.

Ahora bien, en ausencia de una norma legal que para la fecha de interposición del presente recurso regulara la distribución de las competencias de los Órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa distintos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dicha Sala mediante sentencia Nº 2271 de fecha 24 de noviembre de 2004, caso: Tecno Servicios Yes´ Card, C.A. Vs. PROCOMPETENCIA, aplicable rationaetemporis, estableció lo siguiente:

“Así, atendiendo a las recientes sentencias dictadas por esta Sala en las cuales se ha regulado transitoriamente la competencia de jurisdicción contencioso-administrativa, considera la Sala que las Cortes de lo Contencioso Administrativo son competentes para conocer:
4.-. De las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas, en primera instancia por los Tribunales Contencioso Administrativos Regionales. (Véase sentencia de esta Sala N° 1.900 del 27 de octubre de 2004)”. (Resaltado de la Sala).

De conformidad con el criterio jurisprudencial supra transcrito, las Cortes de lo Contencioso Administrativo tienen competencia en el caso concreto, para conocer de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo Regionales.

Siendo ello así, y visto que el caso de autos versa sobre un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, aunado al hecho de que su conocimiento no estaba atribuido a otro Tribunal, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta el Tribunal COMPETENTE para conocer de la presente causa. Así se decide.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer la apelación interpuesta, pasa a conocer de la misma sobre la base de las consideraciones siguientes:

La sentencia objeto del recurso de apelación que hoy ocupa a esta Corte, dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, que declaró la Constatación de Uso para la actividad de la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.

El Tribunal de Instancia declaró la Improcedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada previa a las consideraciones siguientes:

“este Juzgado observa que de los autos se desprende que la parte recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado limitándose a consignar el Oficio Nº 1776, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, en fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró no procedente la Constatación de Uso para la actividad de ´Clínica´, solicitada por la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.; la Resolución Nº 196, de fecha 13 de febrero de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº 1776, previamente identificado; y la Resolución Nº J-DIM-023/08, de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado (sic) Miranda, mediante la cual se otorgó la Constatación de Uso solicitada por la Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.; y a exponer consideraciones de índole doctrinal y jurisprudencial sobre las instituciones jurídicas del derecho cautelar, por lo cual resulta imposible considerar la amenaza de daño irreparable y la presunción de buen derecho, ya que ambos requisitos deben estar sustentados en un hecho cierto y comprobable que conduzca a obtener la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva, requisitos que no fueron demostrados por la parte recurrente.
De tal manera, que no existe en autos prueba alguna que lleve a la convicción de que la medida cautelar solicitada resulta necesaria para evitar un daño irreparable, por lo que la misma debe declararse improcedente. Así se declara”.

Ello así, debe señalarse que el requisito del “fumus boni iuris”, -cuya concurrencia con el requisito del “periculum in mora” es necesaria para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos- consiste en la verificación por parte del juzgador, de la existencia de apariencia de buen derecho, por lo que puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados a los fines de indagar si de estos últimos se desprende que la pretensión anulatoria de la recurrente podría resultar eventualmente procedente.

Resulta lógico entonces la circunstancia de que para determinar las probabilidades de éxito que tiene el recurrente respecto de un recurso de nulidad, “el análisis que el órgano jurisdiccional pudiera efectuar a los alegatos esgrimidos por la recurrente, para sustentar como sostuvo el a quo, la presunción de buen derecho que se reclama, no implica necesariamente un pronunciamiento sobre el fondo, por el contrario, en esta etapa del proceso se lleva a cabo un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumusboni iuris, con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable a la solicitante, análisis que no tuviera en todo caso carácter definitivo”, siendo entonces que el juzgador para determinar si existe una presunción de buen derecho a favor del solicitante, puede y debe realizar un estudio preliminar respecto de los recaudos aportados, sin que ello implique un adelantamiento del recurso principal. (vid. sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 171 del 1° de febrero de 2007).

En razón de lo expuesto, considera esta Corte respecto a la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la Asociación de Vecinos de la Urbanización Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (ASOLIMA), contra la Resolución Nº J-DIM-023/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta, que declaró la Constatación de Uso para la actividad de la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A, que la suspensión de los efectos de los actos administrativos se constituye como una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad de los actos administrativos como consecuencia de la presunción de legalidad de la cual están investidos tales actos, se procura la paralización temporal de los efectos de los mismos, para evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto.

En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de elementos concretos que hagan nacer en el Juzgador la convicción de un posible perjuicio real para el recurrente, no subsanable por la decisión definitiva.

Por tanto, la medida preventiva de suspensión de efectos procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio y adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar y que reiteradamente han sido expuestos por la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama. (Vid. Sentencia Nº 448 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 26 de mayo de 2010, caso: “Global Ingeniería, C.A.”).

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada, requiere además de la verificación del “periculum in mora”, la determinación del “fumus boni iuris” pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o como consecuencia de la tardanza del proceso. Adicionalmente, lo antes expuesto se encuentra inmerso en las exigencias requeridas en el aparte 21 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, aplicable rationae temporis, cuando dispone que la medida ha de ser acordada “teniendo en cuenta las circunstancias del caso”.

Ahora bien, Con referencia a uno de los requisitos indicados, a saber, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina, su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo. Pero, a diferencia de la apariencia de buen derecho, en el supuesto del periculum es necesario que se desprenda del expediente elementos probatorios suficientes (principio de prueba) que hagan suponer el daño denunciado por el solicitante. CALAMANDREI lo explica así: “…Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir... la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo…” (ob. cit. p. 78). En lo que respecta al ámbito singular del contencioso administrativo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente jurisprudencial citado supra, en línea con las consideraciones expuestas afirmó:

“…En lo que se refiere al requisito del periculum in mora agrega este Órgano Jurisdiccional, que no existe elemento probatorio consignado por la parte actora que lleve a la convicción de esta Sala acerca de un daño irreparable o de difícil reparación que se le estaría ocasionando a la recurrente en caso de no suspenderse los efectos del acto.
Sobre el anterior particular, es relevante destacar que esta Sala en sentencia Nº 1087 del 11 de mayo de 2000 (Aerovías Venezolanas S.A. Avensa) señaló que ‘corresponde a la demandante alegar y demostrar cuanto fuere necesario para concluir en la existencia real de un daño y en la irreparabilidad del mismo. Sólo así se justificaría que la ejecución del acto recurrido, pudiere, por excepción, ser suspendida’.
De tal manera que, la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, por tanto, no es suficiente alegar los presuntos daños sino que debe traerse a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Negrillas de esta Corte).

Por consiguiente, la acreditación de este extremo del periculum exige, de una parte, que el solicitante cumpla con la carga tanto de alegar como de probar -prueba suficiente, dice la Sala- la existencia real y concreta del daño o su inminencia, así como su naturaleza irreparable o de difícil reparación. De otra parte, en el ánimo del juez, como resultado de que la alegación del daño se sustenta en un hecho cierto y susceptible de comprobación, debe surgir no una mera presunción sino incluso -la certeza- de que la suspensión es imprescindible para evitar el daño y de que éste es irreversible o de difícil reparación.

Por último, como ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el precedente supra citado, a la constatación de las condiciones de procedencia de la medida de suspensión de efectos indicadas (fumus boni iuris y periculum in mora) habrá de “agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado”. En otras palabras, se han de ponderar los intereses en juego y, en particular, la medida o intensidad en que el interés público requiere la ejecución del acto administrativo, en razón de que la Administración actúa en principio, de acuerdo a su posición constitucional e institucional, en función de la gestión de los intereses generales o colectivos con fundamento en el marco del Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia, proclamado como principio fundamental por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por ello, independientemente del desenlace del proceso en lo que hace a la relación procesal trabada entre el recurrente y la Administración Pública, la apreciación judicial sobre el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión, debe abarcar adicionalmente la evaluación judicial sobre el impacto que la posposición de la ejecución del acto pueda generar en el plano de los intereses generales, o incluso en la esfera de los derechos de terceros, ajenos a la controversia.

De modo que, circunscribiéndonos al caso sub examine, esta Corte advierte que la Representación Judicial de la Asociación de Vecinos de la Urbanización Santa Rosa de Lima y Las Mesetas (ASOLIMA) alegó en su escrito de apelación con respecto al periculum in mora que, “…está totalmente comprobado que hay una AMENAZA CIERTA en el funcionamiento de una clínica privada con HOSPITALIZACIÓN EN UN CENTRO COMERCIAL, (negado por Ingeniería municipal)…” (Mayúsculas de la cita).
En ese sentido, esta Corte considera oportuno traer a colación lo expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante decisión Nº 604 de fecha 11 de mayo de 2011 (caso: Interbank Seguros, S.A.), que señala lo siguiente:

“En cuanto a las exigencias anteriormente mencionadas, cabe destacar que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar, tales probanzas deben acreditarse en autos. Al respecto, el juzgador debe verificar en cada caso, a los efectos de decretar la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues no bastarán los simples alegatos sobre la apariencia de derecho, o sobre la existencia de peligros derivados por la mora en obtener sentencia definitiva y de grave afectación de los derechos e intereses del accionante”. (Negrillas de la Corte).

Ello así, observa esta Corte que como elementos probatorios cursantes a los autos corre inserto el oficio Nº 1776, emanado de la Dirección de Ingeniería Municipal del Municipio Baruta del estado Miranda de fecha 30 de agosto de 2006, mediante el cual se declaró no procedente la Constatación de Uso para la actividad de Clínica, solicitada en su oportunidad por la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A., la Resolución Nº 196, de fecha 13 de febrero de 2007, mediante la cual se declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra el Oficio Nº 1776; y la Resolución Nº J-DIM-023/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Miranda, mediante la cual se otorgó la Constatación de Uso solicitada por la Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A, además de diversas exposiciones de carácter doctrinal y jurisprudencial sobre la materia del derecho cautelar, asimismo, riela a los folios veinticinco (25) al veintisiete (27) fotografías que poco permiten determinar a ciencia cierta la afectación de la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A.

Aunado a ello, es importante señalar, que luego de realizar un estudio exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, se pudo evidenciar de forma preliminar que la Sociedad Mercantil Unidad Clínico Quirúrgico Santa Rosa de Lima, C.A., lleva ejerciendo su actividad de manera pacífica e ininterrumpida durante veinticinco (25) años, siendo esto así, no se explica de qué forma se pudiera configurar el daño irreparable en tiempo presente, cuando ya la misma lleva tantos años en funcionamiento, (dejando a un lado su legalidad o no en cuanto al uso de la actividad), además, se evidencia en prima fase que de las pruebas consignadas, no se desprende de las mismas elemento probatorio alguno que demuestre el daño irreparable, así como tampoco presentó elementos de convicción que permitan a esta Corte constatar, que pudiese quedar ilusorio el fallo como consecuencia de la ejecución del acto impugnado, por cuanto debió demostrar fehacientemente lo antes mencionado.

En virtud de lo anteriormente expuesto, resulta evidente la ausencia del requisito relativo al periculum in mora. Así se declara.

Visto que los requisitos para la procedencia de la solicitud cautelar de suspensión de efectos deben configurarse de manera concurrente, resulta inoficioso para esta Corte pronunciarse sobre la existencia del requisito relativo al “fumus boni iuris”. Así se decide

En razón de que no se estiman cumplidos los requisitos de procedencia de la protección cautelar solicitada, debe esta Corte declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y Confirmar en los términos expuestos, el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Contencioso Administrativo de la Región Capital, que estimó Improcedente la medida cautelar de suspensión de efecto solicitada por la parte actora. Así se declara.

-VI-
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de mayo de 2009, por la Abogada Aracelis Acosta, actuando con el carácter de Representada Legal de la ASOCIACIÓN DE VECINOS DE LA URBANIZACIÓN SANTA ROSA DE LIMA Y LAS MESETAS (ASOLIMA), contra la sentencia dictada en fecha 26 de mayo de 2009, por el mencionado Juzgado, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nº J-DIM-023/08 de fecha 10 de junio de 2008, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

2.- SIN LUGAR la apelación ejercida.

3.- CONFIRMA la sentencia apelada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-000996
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,