TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001111
En fecha 5 de agosto de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 906-09 de fecha 21 de julio de 2009, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA FERNANDINA D’ SOUZA OLIVACCE, titular de la cédula de identidad Nº 8.932.473, debidamente asistida por la Abogada Marisela Cisneros Añez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 19.655, contra el INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.
Tal remisión, se efectuó en virtud que en fecha 21 de julio de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 14 de julio de 2009, por la Abogada Merlys Josefina Palma Rocca, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 48.878, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión de fecha 30 de junio de 2009, emanada del referido Tribunal, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de agosto de 2009, se dio cuenta a esta Corte y por auto dictado en esa misma oportunidad, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez y se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a tal efecto, se concedió el lapso de quince (15) días de despacho siguientes para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 6 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Merlys Josefina Palma Rocca, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada.
En fecha 8 de octubre de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación del recurso de apelación, el cual venció el 20 de octubre de 2009.
En fecha 20 de octubre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante.
En fecha 21 de octubre de 2009, abrió el lapso de cinco (5) días para la promoción de pruebas, el cual feneció el 28 de octubre de 2009.
En fechas 29 de octubre y 25 de noviembre de 2009, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto oral de informes.
En sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida la nueva Junta Directiva den esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 2 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 9 de febrero, 9 de marzo, 6 de mayo y 3 de junio de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto oral de informes.
En fecha 8 de julio de 2010, esta Corte en estricto acatamiento a la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, declaró la causa en estado de sentencia y ordenó pasar el expediente judicial al Juez Ponente, para que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente conforme a lo ordenado.
En fechas 7 de febrero y 28 de noviembre de 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En sesión de fecha 23 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva den esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 8 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 14 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 8 de abril de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 28 de enero de 2009, la ciudadana María Fernandina D’ Souza Olivacce, debidamente asistida de la Abogada Marisela Cisneros Añez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Señaló, haberse desempeñado en el cargo de Abogada IV adscrita a la Consultoría Jurídica del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda.
Adujo, que su ingreso se realizó como personal contratado; el primer contrato tuvo vigencia desde el 30 de agosto de 2005, hasta el 31 de diciembre de 2005; el segundo contrato, desde el 1º de enero de 2006, hasta el 30 de junio de 2006; el tercer contrato, desde el 1º de julio de 2006, hasta el 31 de diciembre de 2006; el cuarto contrato, desde el 1º de enero de 2007, hasta el 31 de diciembre de 2007 y, el quinto contrato, desde 1º de enero de 2008, hasta el 31 de julio de 2008.
Explanó, que en fecha 1º de agosto de 2008, mediante nombramiento contenido en el oficio S/N de fecha 29 de octubre de 2008, comenzó a ostentar el cargo de Abogado IV.
Esgrimió, que en fecha 18 de septiembre de 2008, la Jefe de la División de Recursos Humanos del Instituto y el Director Presidente y Primer Comandante del Instituto querellado, le participaron mediante el oficio S/N de fecha 18 de septiembre de 2008, cuáles serían las actividades inherentes al cargo que desempeñaría.
Expuso, que las actividades encomendadas a su cargo las venía desempeñando desde la fecha de su ingreso a la Institución como contratada; sin embargo, en fecha 29 de octubre de 2008, el Director Presidente del Instituto querellado, le notificó la decisión tomada en su contra de revocarle el nombramiento del cargo de Abogada IV, por no haber consignado -durante el período de prueba- los exámenes médicos reglamentarios.
Añadió, que su permanencia en el Instituto fue ininterrumpida por un lapso comprendido entre el 30 de agosto de 2005, hasta el 29 de octubre de 2008, superando cualquier período de prueba destinado a comprobar si estaba capacitada para desempeñar sus labores y cumplir con los requisitos para ser titular del cargo, a tenor de lo previsto en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Afirmó, que para la procedencia de la revocatoria de nombramiento debe existir una evaluación negativa, tal como lo estipula el artículo 143 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, pero en su caso, no existía dicha evaluación, sino la renovación ininterrumpida del contrato de trabajo que evidenciaba que su trabajo había sido satisfactorio.
Solicitó, que sean reconocidos sus intereses y derechos como funcionaria, invocando a su favor el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las apariencias o formas, siendo que a su decir, venía desempeñando funciones y cumpliendo obligaciones propias de un funcionario público, en este caso de Abogado IV.
Precisó, haber superado el lapso previsto en el artículo 141 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, así como el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establecen los períodos de prueba.
Por último, peticionó la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio S/N de fecha 29 de octubre de 2008, notificado en la misma fecha, suscrito por el Director Presidente y Primer Comandante del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda y en consecuencia, se le restituya en el cargo que desempeñaba y se le cancelen los sueldos dejados de percibir, así como todos los beneficios socioeconómicos que no requieran la prestación efectiva del servicio.
-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 30 de junio de 2009, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:
“Para decidir al respecto, observa este Tribunal que en el presente caso se discute acerca de la revocatoria del cargo de Abogado IV, catalogado como de carrera, por parte del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Miranda a la hoy querellante, por supuestamente no haber superado el período de prueba que establece la Ley, por no consignar un eco y un exámen (sic) oftalmológico requerido por el Instituto (folio dos (02) del expediente administrativo de la querellante), y en virtud de ello observa este Juzgador que el período de prueba está relacionado íntimamente con la verificación de las aptitudes, actitudes y capacidad de la persona en el cargo que ejerce o que le fuere asignado, todo con la finalidad de verificar su desempeño en dicho cargo, tal como lo prevé el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 142 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; por consiguiente el período de prueba en nada tiene que ver con que la persona no haya consignado la totalidad de los exámenes médicos, ya que con ello no se mide la capacidad, aptitud y actitud de la persona en el ejercicio del cargo, más aún cuando dichos exámenes para optar a un cargo público están legalmente prohibidos a excepción de los previstos en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, relativo a los exámenes de pre-empleo, pre-vacaciones, post-vacaciones y post-empleo.

Así mismo del expediente administrativo de la querellante no se desprende que la actora haya sido sometida ha proceso de evaluación que haya dado como resultado algún tipo de evaluación negativa sobre el desempeño de las funciones que le hayan sido encomendadas, tampoco se acompañó al expediente el resultado de la evaluación de los objetivos de desempeño individual que le fueran asignados. Igualmente se observa del contenido de los contratos de trabajo celebrados entre la querellante y el Instituto querellado, los cuales rielan a los folios siete (07) al veintidós (22) del presente expediente, los cuales no fueron desconocidos, tachados o impugnados por el ente querellado, que las funciones que cumplía la querellante estando contratada eran las mismas que le fueron asignadas al momento de otorgarle el cargo de Abogado IV, es decir, ‘ASESORAR Y ASISTIR ADMINISTRATIVAMENTE AL INSTITUTO, EN TODOS LOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA GESTIÓN DE ASESORÍA LEGAL DEL INSTITUTO, ASÍ COMO CUALQUIER OTRA ACTIVIDAD QUE LE ASIGNE EL INSTITUTO’.

En tal sentido y de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que los funcionarios públicos gozarán de los beneficios acordados en ese Cuerpo (sic) Normativo (sic) en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos jurídicos por los cuales se rige la relación funcionarial, en ese orden de ideas este Tribunal acogiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde ha aplicado supletoria o analógicamente la Ley Orgánica del Trabajo en materia funcionarial (…) Este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente lo previsto en el Parágrafo Primero, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma antes transcrita ha de inferirse y en aplicación al caso que nos ocupa, que habiendo sido la hoy accionante contratada por más de tres (03) ejercicios fiscales para desempeñar las mismas funciones que se le asignaron al momento de otorgársele el cargo de carrera de Abogado IV, sin que durante el tiempo de su contratación se le hayan realizado observaciones relativas al desempeño de esas funciones, no tenía dicha funcionaria que ser sometida al período de prueba al cual se hace alusión en el acto cuestionado, más aún cuando los fundamentos de no haber superado dicho período de prueba, tal como se mencionara anteriormente, no están referido a funciones inherentes al cargo de carrera que se le otorgara puesto que el fundamento fáctico para revocar su designación fue el hecho de no haber consignado un eco y un exámen (sic) oftalmológico.

En virtud de lo antes expuesto considera quien aquí decide que el hecho de que la hoy querellante no haya consignado los exámenes médicos supuestamente solicitados por el Instituto querellado no tiene nada que ver con los requisitos que se establecen para superar el período de prueba, aparte del hecho de que la querellante venía desempeñándose como contratada desde el año 2005 en el mismo cargo en el que fue nombrada como Abogado IV, por lo tanto mal puede la Administración alegar tal supuesto para revocar el nombramiento de la ciudadana MARÍA FERNANDINA D` SOUZA OLIVACCE, de allí que el acto administrativo mediante el cual se revocara su designación en el cargo de carrera, adolece del vicio de falso supuesto de hecho consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual se configura cuando la Administración da por demostrado unos hechos que no ocurrieron o que de haber ocurrido estos no sucedieron como los apreció la Administración; igualmente el acto adolece del vicio de desviación de poder previsto en el artículo 259 Constitucional, al haber quedado demostrado que la máxima autoridad del ente hizo uso de la competencia que le acordara el Ordenamiento Jurídico para un fin distinto al establecido, ya que el acto impugnado se fundamentó en motivos completamente distintos a los previstos en las normas relativas al procedimiento que consagra el período de prueba, por consiguiente se subsume en el numeral 1º del artículo 19 de Ley (sic) antes referida, por lo que se declara la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, ordenándose su reincorporación al cargo que ostentaba de Abogado IV, así como el pago de los salarios dejados de percibir, desde la revocatoria del cargo hasta su efectiva reincorporación, con los aumentos que haya experimentado y que no requiera la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En cuanto a lo manifestado por la representante legal del ente querellado relativo a que no se menciona los vicios de los cuales adolece el acto impugnado, ha sido criterio uniforme o reiterado de los Órganos Jurisdiccionales en materia Contenciosa Administrativa que en aplicación del principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), con fundamento en el artículo 259 Constitucional el cual le confiere amplios poderes al juez (sic) Contencioso (sic) administrativo, no es necesario que se le señale la norma jurídica que acarrea la ilegalidad o inconstitucionalidad del acto o actuación de la Administración, bastando sólo para ello que se señalen los hechos por los cuales se consideran que el acto es contrario al ordenamiento Jurídico (sic) correspondiéndole al Juez subsumir los hechos en los supuestos de hechos normativos e identificar a la norma que lo consagra, por consiguiente este Tribunal desecha lo manifestado por la representante legal del ente querellado en el sentido de que no se señaló en el escrito libelar las normas o vicio de los cuales adolecía el acto impugnado, y así se decide.

En lo atinente a la petición de la querellante de que se cancelen todos aquellos beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio, este Tribunal observa que tal solicitud resulta genérica por cuanto la querellante no señala cuales (sic) son aquellos beneficios socio económicos que le corresponderían, por lo tanto su solicitud resulta genérica, y así se decide.

II
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta (…).

SEGUNDO: Se declara nulo el acto administrativo de fecha 29 de octubre de 2008, (…) mediante la cual se ordenó revocar el nombramiento de la querellante del cargo de Abogado IV, adscrito a la Consultoría Jurídica de dicha Institución, por lo tanto se ordena al referido Instituto reincorporar a la querellante al cargo que desempeñaba de Abogado IV, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y para los cuales no se requiera la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: Se niega el pago de los beneficios socio económicos que no requieran de la prestación efectiva del servicio solicitados por la querellante por la motivación ya expuesta…” (Negrillas y mayúsculas del original).

-III-
FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 6 de octubre de 2009, la Abogada Merlys Josefina Palma Rocca, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, presentó el escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:
Alegó, que la actora no gozó de la condición de funcionaria, sino que prestó sus servicios como personal de apoyo contratado, quedando excluida del ámbito de aplicación del régimen funcionarial, puesto que su ingreso no se realizó por concurso.
Aseveró, que el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no le era aplicable a la situación de la querellante, por cuanto en su caso, la norma que regulaba el período de prueba está prevista en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Refirió, que el Juez de Instancia en la oportunidad de declarar el vicio de falso supuesto y desviación de poder, no explicó en qué consistió ni la manera en cómo la Administración incurrió en ellos.
Por último, denunció que el Juez de Instancia omitió el pronunciamiento sobre la condición cuestionada de la recurrente y en razón de ello, solicitó se Revoque la decisión apelada y se declare Con Lugar la apelación.
-IV-
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 20 de octubre de 2009, la Abogada Marisela Cisneros Añez, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, presentó el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:
Afirmó, que la querellante había ingresado bajo la modalidad de contratada, pero el 1º de agosto de 2008, se produjo su nombramiento al cargo de Abogada IV, el cual fue revocado el 29 de octubre del mismo año.
Explanó, que el período de prueba había sido superado en virtud que antes del nombramiento formal al cargo de Abogada IV, la querellante venía desempeñando como contratada las funciones propias del cargo y además agregó que nunca se produjo una evaluación negativa por el ejercicio de las funciones inherentes.
Advirtió, que eran claras las razones del A quo para determinar la existencia del vicio de falso supuesto en el acto impugnado, en el sentido de haber considerado que revocar un nombramiento por la no presentación de un examen oftalmológico y un eco, no constituía un motivo legal suficiente para ajustar la actuación, puesto que ello, no evaluaba la aptitud y capacidad en el desempeño de las funciones que realizaba la querellante.
Precisó, que en caso de dudas en cuanto al ingreso de la querellante a un cargo de carrera, se debe aplicar el principio in dubio pro operario, así como los principios generales de derecho, en el sentido, que debe privar la realidad sobre las apariencias.
Finalmente, solicitó se declarara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique el fallo apelado.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-VI-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa, se aprecia esta Alzada que la parte querellante ocurrió a la jurisdicción contencioso administrativa, en la oportunidad de interponer, como en efecto interpuso, recurso contencioso administrativo funcionarial, cuyas pretensiones constituyeron las siguientes:
(i) La nulidad absoluta del acto administrativo contenido en el oficio S/N del 29 de octubre de 2008, suscrito por el Director Presidente del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del estado Bolivariano de Miranda, que resolvió revocar el nombramiento efectuado a la querellante en el cargo de Abogada IV, adscrita a la Consultoría Jurídica del mencionado organismo;
(ii) Se ordene su reincorporación al cargo que detentaba como Abogada IV.
(iii) Se condene a la Administración Pública al pago de los sueldos dejados de percibir.
(iv) Se condene a la Administración Pública al pago de los “demás beneficios socioeconómicos” que no impliquen prestación efectiva del servicio.
De la controversia antes descrita, correspondió conocer en primer grado de jurisdicción al Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien luego de tramitar el procedimiento establecido en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resolvió declarar Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, según decisión de fecha 30 de junio de 2009, impugnada por la parte querellada a través del recurso de apelación interpuesto tempestivamente.
Ahora bien, a los fines de abordar los argumentos que sostienen el recurso de apelación, esta Corte pasa a resolverlos en los términos que se circunscriben a continuación:
1.- De la condición funcionarial de la querellante.
Se observa que la Representación Judicial de la parte querellada, denunció que el Juzgado A quo no se pronunció sobre la condición que detentaba la querellante dentro del organismo recurrido, toda vez que a su decir, la recurrente habría ingresado a la Administración Pública bajo la modalidad de contratada y no bajo el régimen concursal.
Sobre tal particular, cabe referir que dentro del lapso establecido para dar contestación al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, la Administración Pública por intermedio de su Representación Judicial, no dio contestación a la querella, considerándose contradicha en todas y cada una de sus partes a tenor de lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal como fuere decretado por el Tribunal A quo ab initio de su silogismo jurídico.
Asimismo, se observa que el Juzgado A quo no pasó inadvertido el hecho que la querellante prestó sus servicios a la Administración Pública en calidad de contratada desde el 30 de agosto de 2005, hasta el 31 de julio de 2008.
Al contrario, aclaró que la recurrente posteriormente recibió su nombramiento en el cargo de carrera como Abogado IV, tal como en efecto se deduce del anexo marcado “G” cursante al folio veintidós (22) del expediente judicial, donde se desprende “…su nombramiento provisional como Abogado IV, adscrito a la Consultoría Jurídica, [con] vigencia desde el primero (01) de agosto del corriente año [2008]…” (Corchetes de esta Corte).
De manera tal, si bien es cierto, la querellante prestó sus servicios inicialmente como contratada, no menos cierto resulta que, la Administración procedió posteriormente a realizar su nombramiento provisional en el cargo de Abogado IV.
En razón de lo cual, entiende esta Corte que no existió duda alguna respecto a la condición funcionarial de la querellante, quien con su nombramiento provisional en un cargo de carrera, se desvinculó del contrato de trabajo al que alude la Administración Pública, por tanto, el argumento esbozado por la Representación Judicial de la parte querellada, destinado a cuestionar la falta de pronunciamiento por parte del Juzgado A quo con respecto a la condición funcionarial de la querellante, debe desestimarse por carecer de asidero fáctico. Así se declara.
En cuanto al argumento sostenido por la Representación Judicial de la parte querellada, referido a que no se materializó el ingreso de la querellante por un régimen concursal, cabe advertir que desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), fue abandonada la tesis del ingreso simulado o tesis de la simulación contractual, o bien, tesis del funcionario de hecho, toda vez que a consideración de este Organismo Jurisdiccional fue el desarrollo de un ingreso irregular de funcionarios dentro de la Administración Pública, en contraposición a la forma establecida legalmente para ingresar a la Administración, es decir, el concurso público de oposición.
De allí pues, que se considere evidente que la Carta Magna pretende con la exigencia del cumplimiento del concurso público de oposición, que el funcionario que ingrese a la Administración Pública, disfrute de la garantía de estabilidad en el cargo que ocupa. (Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Adicionalmente, se estableció que en principio todos los cargos que conforman la función pública son de carrera, evitando así, la discrecionalidad en la toma de decisiones respeto a los funcionarios calificados como de libre nombramiento y remoción.
En tal sentido, esta Corte señala que la realización del concurso es una carga de la Administración (Artículo 41 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y la falta de realización del mismo, no debe constituir una razón válida para que los distintos Órganos y Entes Públicos decidan el egreso de los funcionarios, so pretexto de que éstos, no hayan adquirido la condición de funcionarios de carrera, dada la falta del referido concurso, cuya carga no es del particular, sino de la Administración.
Sobre la base de lo anterior, se estableció como criterio que, el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozará de estabilidad provisional o transitoria en su cargo, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público o en su defecto, no supere el período de prueba.
En efecto, dicha estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público, toda vez que dicha estabilidad provisional o transitoria, es un derecho que debe reconocérsele al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera.
Ahora bien, según la tesis en comento aquél funcionario que se encuentre en situación de provisionalidad tendría derecho a participar en el concurso público que convoque la Administración para proveer definitivamente el cargo que ocupa, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para ocuparlo, por lo que la Administración tiene el deber de considerar el tiempo de servicio y el desempeño que dicho funcionario tuvo en el ejercicio del cargo.
En este mismo orden de ideas, es pertinente manifestar que tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso, sólo es aplicable dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ocurre en el caso de marras, existiendo determinados casos en los cuales no puede ser aplicada, toda vez que están exceptuados de su aplicación: (a) aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza) y; (b) el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la Legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).
Ello así, esta Corte considera que a pesar que el Iudex A quo no fundamentó su análisis en la posición jurisprudencial expuesta, su decisión no contradice el criterio de esta Alzada, en el sentido, que si bien la querellante no ingresó por un régimen concursal sino sobre la base de un nombramiento provisional sujeto a período de prueba, es lo cierto que, no puede imputársele su no participación en concurso público, puesto que ello es carga de la Administración, quien está obligada a garantizar la estabilidad provisional del funcionario hasta tanto haga el llamado a concurso público, salvo en aquellos casos que el funcionario no supere el lapso de prueba establecido o por las causas previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de lo cual, esta Instancia Jurisdiccional desestima la denuncia esbozada por la Representación Judicial de la parte querellada resuelta en este punto. Así se declara.
2.- Sobre la falta de explicación de los vicios delatados por el Juez de Instancia.
Se advierte que la Representación Judicial de la parte querellada, refirió que el Juez de Instancia en la oportunidad de declarar el vicio de falso supuesto y desviación de poder, no explicó en qué consistió ni la manera en cómo la Administración incurrió en ellos.
En tal sentido, cabe señalar que el Juzgado de Instancia se refirió con respecto a tales vicios en los términos siguientes:
“En virtud de lo antes expuesto considera quien aquí decide que el hecho de que la hoy querellante no haya consignado los exámenes médicos supuestamente solicitados por el Instituto querellado no tiene nada que ver con los requisitos que se establecen para superar el período de prueba, (…) por lo tanto mal puede la Administración alegar tal supuesto para revocar el nombramiento (…) de allí que el acto administrativo mediante el cual se revocara su designación en el cargo de carrera, adolece del vicio de falso supuesto de hecho (…) igualmente el acto adolece del vicio de desviación de poder (…) al haber quedado demostrado que la máxima autoridad del ente hizo uso de la competencia que le acordara el Ordenamiento Jurídico para un fin distinto al establecido, ya que el acto impugnado se fundamentó en motivos completamente distintos a los previstos en las normas relativas al procedimiento que consagra el período de prueba”.
Del extracto precedentemente citado, se observa con meridiana claridad que el Juez de Instancia palpó la existencia de los vicios de falso supuesto y desviación de poder, por cuanto la Administración revocó el acto de nombramiento provisional, argumentando para ello, que la querellante no superó el período de prueba al no haber consignado un examen médico que le fue exigido.
Así, se evidencia que el vicio de falso supuesto, se vio configurado a decir del A quo, en la oportunidad en que la Administración utilizó como fundamento para revocar el nombramiento provisional de la querellante, el hecho de no haber superado el período de prueba por no haber consignado un eco y un examen oftalmológico requerido. Siendo el caso, que el período de prueba no está dirigido a evaluar la consignación de exámenes médicos del funcionario, sino a apreciar la capacidad, actitud y aptitud del funcionario en ejercicio del cargo al que ha sido designado, es decir, a la eficiencia en el desempeño de las labores inherentes.
Mientras que el vicio de desviación de poder, se vio configurado a decir del A quo, en la oportunidad en que la Administración con fundamento en lo anterior, hizo uso de la competencia que le acuerda el ordenamiento jurídico para un fin distinto al establecido, en el sentido, que el acto impugnado se fundamentó en motivos completamente distintos a los previstos en las normas relativas al procedimiento que consagra el período de prueba, es decir, se sustentó en la no consignación de un eco y examen oftalmológico y no propiamente en las evaluaciones practicadas a la querellante sobre su capacidad, aptitud y actitud para desempeñar el cargo.
De manera tal, que no existen dudas sobre las razones que permitieron al Juez de Instancia colegir la existencia de los vicios sub iudice, pues de manera clara e inequívoca expresó los motivos por los cuales arrojó a esa conclusión, en virtud de lo cual esta Corte estima infundada la denuncia sostenida en este sentido. Así se declara.
Para mayor abundamiento, esta Corte es conteste con la posición asumida por el Juzgado A quo en cuanto a que el período de prueba está destinado a evaluar el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones, puesto que la evaluación del funcionario nombrado en período de prueba no es discrecional ni potestativa de la Administración, sino que obedece a parámetros objetivos que permiten determinar cuantitativamente (respaldado en documentos que lo soporten) el desempeño de éste. Ello en virtud, que el funcionario que ingresa a la Administración Pública en período de prueba, si bien no ha ingresado plenamente por cuanto debe superarlo, tampoco debe tenerse como que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que la evaluación que se realice debe basarse en objetivos específicos de desempeño, los cuales deben ser plenamente comprobables de conformidad con lo establecido en el artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En efecto, toda evaluación debe estar diseñada para conocer el nivel, calidad y eficiencia del funcionario en el ejercicio de sus funciones, toda vez que todo acto que eventualmente pueda afectar la esfera jurídica del funcionario, debe respetar el derecho a la defensa de los funcionarios evaluados, razón por la cual cuando la Administración Pública emprende períodos de evaluación debe garantizar al evaluado, que éste pueda ejercer la plena defensa de sus intereses, a fin de garantizar la legalidad y transparencia de tales procedimientos, ya que de estas evaluaciones surgen actos administrativos que sin duda deben ser objeto de tutela para garantizar así la defensa del funcionario evaluado en período de prueba.
Asimismo, debe indicarse que la Administración antes de revocar el nombramiento como consecuencia de un resultado negativo de la evaluación a un funcionario sometido a período de prueba, debe notificarle los resultados obtenidos por éste, acompañando los documentos que fundamentan los resultados negativos y permitirle ejercer su derecho a la defensa.
Siendo ello así, por cuanto en la presente causa tal como lo sostuviera el Juzgado A quo, la Administración Pública pretendió desnaturalizar el período de prueba, argumentando que la querellante no lo superó por no haber consignado un eco y un examen oftalmológico, sin evaluar objetivamente los niveles de calidad y eficiencia de la querellante, es por lo que esta Corte considera ajustada a derecho la posición asumida por el Tribunal de Primera Instancia. Así se declara.
3.- De lo previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.
Por último, se advierte que la parte apelante denunció que el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, no le era aplicable a la situación de la querellante, por cuanto en su caso, la norma que regulaba el período de prueba estaba prevista en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, se observa que el Juzgado de Primera Instancia efectivamente consideró lo siguiente:
“… de conformidad con lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que prevé que los funcionarios públicos gozarán de los beneficios acordados en ese Cuerpo (sic) Normativo (sic) en todo lo no previsto en aquellos ordenamientos jurídicos por los cuales se rige la relación funcionarial, en ese orden de ideas este Tribunal acogiendo la doctrina jurisprudencial de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, donde ha aplicado supletoria o analógicamente la Ley Orgánica del Trabajo en materia funcionarial (…) Este Órgano Jurisdiccional trae a colación lo previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo específicamente lo previsto en el Parágrafo Primero, el cual establece lo siguiente:

(…Omissis…)

De la norma antes transcrita ha de inferirse y en aplicación al caso que nos ocupa, que habiendo sido la hoy accionante contratada por más de tres (03) ejercicios fiscales para desempeñar las mismas funciones que se le asignaron al momento de otorgársele el cargo de carrera de Abogado IV, sin que durante el tiempo de su contratación se le hayan realizado observaciones relativas al desempeño de esas funciones, no tenía dicha funcionaria que ser sometida al período de prueba al cual se hace alusión en el acto cuestionado…”.
En tal sentido, puede colegirse que el Juez de Primera Instancia quiso ahondar sus consideraciones respecto a la situación de la querellante en período de prueba, en el sentido, de estimar que la misma no estaba obligada a cumplir con el referido lapso de evaluación establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que venía de ejercer como contratada las mismas funciones a las que fue designada como funcionaria, en atención a lo previsto en el artículo 25 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, que estatuye lo siguiente:

“Artículo 25: (…)

Parágrafo Primero: Será nula la estipulación que establezca un período de prueba cuando el trabajador o trabajadora hubiere desempeñado las mismas o similares funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad…”
En ese sentido, es menester precisar que ciertamente en el ámbito laboral se admite la prohibición de establecer un período de prueba cuando el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad. No obstante, esta Corte disiente de esa postura para el ámbito de las relaciones de empleo público, puesto que se ha mantenido el criterio referido a que el contrato no constituye una forma de ingreso a la Administración Pública, siendo que quien reciba un nombramiento en un cargo de carrera, debe sujetarse al período de prueba que establece la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa (todo en cuanto resulte aplicable), pues admitir lo contrario, sería desnaturalizar los criterios que se han establecido en cuanto a la función pública.
En este contexto, si bien es cierto que el apelante acierta con su reclamo en este punto en concreto, no menos cierto es que, esta Corte considera que tal cuestión no resulta determinante en la dispositiva del fallo, puesto que tal como se indicara precedentemente, la Administración erró al revocar el nombramiento de la querellante sin ceñirse a los parámetros objetivos establecidos en la Ley en lo concerniente al período de prueba y evaluación de la funcionaria.
En virtud de lo cual esta Corte estima forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación y como consecuencia de ello, CONFIRMA con reforma el fallo apelado. Así se declara.
-VII-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 14 de julio de 2009, por la Abogada Merlys Josefina Palma Rocca, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, contra la decisión de fecha 30 de junio de 2009, emanada del referido Tribunal, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MARÍA FERNANDINA D’ SOUZA OLIVACCE, debidamente asistida por la Abogada Marisela Cisneros Añez, contra el referido Instituto.
2.- SIN LUGAR el recurso de apelación incoado.
3.- CONFIRMA con reforma el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001111
MB/9
En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,