TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-001383
En fecha 2 de noviembre de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TSSCA-1433-2009 de fecha 13 de octubre de 2009, proveniente del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 12.322 y 19.591, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano CLAUDIO RASETTA DI MEO, titular de la cédula de identidad Nº 6.550.849, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.
Dicha remisión, se efectuó en virtud que en fecha 13 de octubre de 2009, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 4 de agosto de 2009, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la querellante, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2009, por el mencionado Juzgado Superior, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 4 de noviembre de 2009, se dio cuenta a esta Corte.
En fecha 12 de noviembre de 2009, esta Corte ordenó practicar las notificaciones de las partes, por cuanto constató que había transcurrido un lapso superior a los treinta (30) días entre la fecha en que se oyó la apelación y la fecha en que se dio cuenta a la Corte. Una vez practicada las referidas notificaciones, comenzarían a computarse los diez (10) días continuos para la reanudación de la causa en el estado procesal en que se encontraba y vencido éste se fijaría por auto separado el inicio del procedimiento de segunda instancia, establecido en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En esa misma fecha, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 1º de noviembre de 2009, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación del ciudadano Ministro del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda y de la parte querellante, a cuyos efectos consignó sendos ejemplares del oficio y boleta con sello y rúbricas estampadas por sus destinatarios como prueba de recibo.
En fecha 27 de enero de 2010, el Alguacil de esta Corte dejó constancia de haber practicado la notificación de la ciudadana Procuradora General de la República, a cuyos efectos consignó el ejemplar del oficio con sello y rúbrica estampadas por su destinataria como prueba de recibo.
En sesión de fecha 20 de enero de 2010, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando reconstituida de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 22 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 3 de marzo de 2010, esta Corte ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a cuyos efectos, fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación. Asimismo, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez.
En fecha 18 de marzo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación de la apelación presentado por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante.
En fecha 7 de abril 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación del recurso de apelación, el cual feneció el 14 de abril de 2010.
En fecha 15 de abril 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció el 26 de abril de 2010.
En fechas 27 de abril y 26 de mayo de 2010, esta Corte difirió la oportunidad para fijar el acto oral de informes.
En fecha 15 de julio de 2010, esta Corte ordenó pasar el expediente judicial al Juez Ponente de conformidad con lo previsto en la Disposición Transitoria Quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En esa misma fecha, se pasó el expediente judicial conforme lo ordenado.
En sesión de fecha 23 de enero de 2012, se reconstituyó esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., quedando integrada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, advirtiendo su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de abril de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el análisis correspondiente de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, pasa a decidir lo conducente sobre la base de las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
FUNCIONARIAL
En fecha 5 de noviembre de 2008, los Abogados Alexis Pinto D’Ascoli y Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Claudio Rasetta Di Meo, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), persiguiendo como pretensión el reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por el personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). A tal efecto explanaron lo siguiente:
Que, “[el querellante] estuvo al servicio de la Administración Pública Nacional como funcionario público durante veintiún (21) años, siendo su último cargo el de Jefe de División, en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), donde disfrutaba de todos los beneficios socio-económicos que las autoridades (…) habían ido aprobado…” (Corchetes de esta Corte, mayúscula de la cita).
Que, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), fue sometido a un proceso de liquidación y supresión, que motivó a las autoridades competentes a acordar en beneficio del querellante“…su jubilación especial (…) efectiva a partir del 1º de agosto de 2008, fecha en la que pasaría a formar parte de la Nómina (sic) del personal Jubilado (sic) del Ministerio del Poder Popular de la Vivienda y Hábitat…”.
Que, esa nueva adscripción “…significa la pérdida de prácticamente todos los beneficios socio-económicos que el personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic) [tenía] derecho a disfrutar, de conformidad con las diferentes Resoluciones adoptadas por las autoridades competentes (…) contentiva del ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’ y de la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’…” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).
Que, “La pérdida de tales beneficios se produce como consecuencia de la decisión adoptada por la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano mediante Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008…”.
Que, “En cuanto al resto de los beneficios socioeconómicos del personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic), nada se dice en la mencionada Providencia Administrativa…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del instituto en referencia informó que, habiendo sido elevada a consideración y aprobación del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat la ‘solicitud y permanencia de los beneficios socioeconómicos a favor del personal jubilado y pensionado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, así como el personal que va a ser jubilado por vía especial, reglamentaria y pensionado’ los beneficios aprobados fueron: i- el correspondiente al seguro H.C.M., (sic) seguro de vida y gastos funerarios, con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008; y ii- el beneficio de alimentación, bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por un monto mensual de cuatrocientos ochenta y tres bolívares fuertes (BsF 483,00), no sujeto a variación…”.
Que, “…en el Punto de Información de la Agenda Nº 18 presentada por el Presidente (E) de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en fecha 22 de julio de 2008, que –ante la propuesta de aprobar la permanencia de los beneficios socioeconómicos ticket-alimentación, caja de ahorro y póliza de H.C.M., (sic) seguro de vida y gastos funerarios a favor de todo el personal jubilado y pensionado del instituto, incluyendo a los trabajadores que se acogieron al plan de jubilaciones especiales, una vez que fueran absorbidos por el Ministerio a su cargo, la decisión adoptada fue la de: i- estudiar la posibilidad de mantener el monto del ticket-alimentación transformando el concepto, ii- contratar las pólizas hasta el 31 de diciembre de 2008 y iii- negar el beneficio de caja de ahorro, según Punto de Cuenta Nº 01, Agenda 043 de fecha 18/07/2008 (sic), razón por la cual informa al Ministro que el beneficio cesta ticket será denominado ‘Ayuda Económico Social’, por el monto antes indicado y no sujeto a variación…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el proceso de supresión del FONDUR (sic) debía hacerse ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos’…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…el carácter progresivo de tales derechos se vio siempre evidenciado en el devenir de la gestión administrativa de las autoridades del FONDUR (sic), a lo largo de su existencia. En efecto, en el referido instituto se dio un sostenido proceso destinado a mejorar las condiciones socio-económicas de sus funcionarios activos, aprobando paulatinamente diversos beneficios que incrementaron los sueldos en general, a saber: i) el bono de producción, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16-07-98 (sic) para todo el personal del Fondo aunque con montos diferenciados según la categoría; II) (sic) el denominado incremento salarial o incremento de sueldos, para el personal de alto nivel, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.177 de fecha 15-02-01 (sic); y iii) el denominado otras primas, por un monto equivalente al 12% sobre el sueldo básico, compensaciones e incremento de sueldos, para todas las categorías del personal, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.808 de fecha 05-09-02 (sic). Los montos de esos beneficios sufrieron diversos incrementos posteriores…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “El FONDUR (sic) también tomó en cuenta la situación de sus jubilados y pensionados, lo cual se tradujo, entre otras cosas, en la aprobación -mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-5.569 de fecha 16-07-98 (sic), de una asignación especial mensual por un monto, para ese momento, de Bs. 30.000,00, posteriormente incrementado. Pero el mayor beneficio consintió en elevar al 80% el indicador para el pago de las jubilaciones de oficio (…) a otorgarse a partir del año 2002, así como establecer como base de cálculo para las jubilaciones la remuneración correspondiente al sueldo del mes inmediato anterior a la jubilación (…) El incremento para las jubilaciones especiales fue al 75% del último sueldo devengado, aprobado mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.476 de fecha 12-03-02 (sic). Y, finalmente, a los pensionados les fue hecho extensivo este último beneficio del 75% sobre el último sueldo, mediante Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.740 de fecha 08-08-02 (sic)…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, “Tales beneficios mejoraban la situación del personal activo y de los nuevos jubilados y pensionados, pero creaba una discriminación en perjuicio de los anteriores y de algunas categorías, como la de los jubilados especiales. Con el objeto de unificar el régimen aplicable a todo el personal activo, jubilado y pensionado, la Junta Liquidadora del Fondo –respetando siempre el carácter de progresivo de estos derechos sociales- aprobó, mediante Resolución de fecha 7 de diciembre de 2006 (…) el ‘Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones’, así como la ‘Homologación de las Jubilaciones y Pensiones otorgadas en el organismo con anterioridad a 2005’ (…). En dicha Resolución se aprobó, por una parte, el mantenimiento y garantía de todos los beneficios internos para todos los tipos de jubilados –incluyendo los jubilados especiales- y pensionados del Fondo, lo que para la fecha incluía, textualmente, lo siguiente: ‘Bono Único Extraordinario, Bonificación Especial Anual y Bonificación de Fin de Año, Pólizas de HCM, Accidentes Personales, Vida y Gastos Funerarios, Caja de Ahorros (sic), Asignación Especial Mensual, Servicio de Comedor, Ticket Alimentación, Dotación Anual de Juguetes, Servicio Médico Odontológico, Factor 1:50 para cálculo de Bonos y Plan de Vivienda (con reducción de la tasa). Complemento Interno de la Jubilación o Pensión, el cual se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma, y homologación respecto a los cambios en la Escala de Sueldos y Salarios en relación al último cargo ocupado, cada vez que éstos se produzcan’…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Igualmente se aprobó la homologación de todas las jubilaciones y pensiones anteriores a la fecha de la Resolución, consistente en la inclusión, respecto de la base de cálculo del 80% sobre el sueldo del último cargo, de los siguientes conceptos, además del sueldo básico: ‘bono de producción’, ‘incremento salarial’, (…) y ‘otras primas’…”.
Que, los beneficios recibidos mensualmente recibidos eran “A- Monto de la jubilación o pensión (…) según se estableció en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, ‘se obtiene por efecto de diferenciación, al aplicarle el 80% a la Remuneración Total del mes inmediato anterior a la fecha de vigencia de la misma’, incluyendo en el cálculo el ‘bono de producción’, el ‘incremento salarial’ (…) y ‘otras primas’. [Agregaron que] la Asignación Especial Mensual fue acordada por la Junta Directiva del Fondo mediante Resolución Nº SG-6.903 de fecha 8-10-02 (sic) y (…) para el momento de la supresión del FONDUR (sic) [ascendía a] CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 125,00) mensuales. [En cuanto a la homologación], El (sic) Fondo se obligó a proceder a la revisión de los montos de las jubilaciones y pensiones cada vez que se produjeran cambios en la Escala de Sueldos y Salarios, aplicando el 80% a la remuneración total que tuviera para ese momento el último cargo ocupado por el jubilado o pensionado y sumando al complemento el 80% de los demás conceptos diferentes al sueldo básico. Este beneficio, expresamente incluido en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, (…) venía siendo aplicado en el Fondo desde el año 1995 (…) por Resolución de la Junta Administradora Nº SG-4.720 de fecha 12-12-95 (sic) (…) B- Cesta-ticket (…) Este beneficio fue hecho extensivo para los jubilados y pensionados; sin embargo, en atención a la existencia del servicio de comedor en la sede del Fondo, el beneficio se otorgaba sólo en la mitad del monto que normalmente les había correspondido (…) C- Caja de ahorros (…) [consistía] en el aporte del 10%, el 15% o el 20% del monto de la jubilación o pensión, correspondiente a un porcentaje igual que se descuenta al jubilado o pensionado. Dicho beneficio está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados…” (Corchetes de esta Corte, mayúsculas de la cita).
Que, los beneficios recibidos anualmente eran “A.- Bono Único Extraordinario. Beneficio consistente en el pago de un monto equivalente a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral (…). Desde antes de su inclusión en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones, venía siendo pagado en forma reiterada desde el año 2001, cuando el Ejecutivo Nacional le había adicionado al Fondo la misión de construcción directa de viviendas dignas. Se ratificó expresamente la condición de derecho laboral adquirido en la Resolución de la Junta Liquidadora Pto. Nº 5 de fecha 28-03-07 (sic). B.- Bonificación Especial Anual. Pago equivalente a noventa (90) días de jubilación o pensión integral (…). Se cancelaba desde 1981 y mediante resolución Nº SG-4.945 del 24-10-1996 (sic) fue considerada un derecho adquirido para los trabajadores del Fondo (…). Desde 2001, su monto fue aumentado al equivalente a noventa (90) días para todo el personal, incluyendo el jubilado y pensionado, según Resolución de la Junta Administradora Nº SG-6.311 de fecha 04-12-01 (sic). C.- Bonificación de Fin de Año. Beneficio percibido anualmente, de conformidad con lo previsto en el correspondiente Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada final de año. D.- Salario integral. Concepto que [consistía] en la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas, y que se constituye en la base para el eventual ajuste de los montos por jubilación o pensión, así como para calcular los bonos y otros pagos…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
Que, los beneficios recibidos en forma permanente eran “A.- Seguro H,C,M (sic). (…) consistente en la cobertura para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular [mantuviera] una relación estable de hecho (…) y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad, todo ello en los mismos términos y condiciones del personal activo. Comprende además el seguro por accidentes personales (…) está previsto, por lo demás, en el Contrato Marco de Empleados (…). B.- Seguro Funerario. (…) consistente en la contratación de servicios funerarios colectivos para el titular, el padre, la madre, el cónyuge o la persona con la que el titular [mantuviera] una relación estable de hecho (…) y los hijos hasta los veintisiete (27) años de edad y discapacitados que se encuentren bajo la dependencia del trabajador, en los mismos términos y condiciones que para el personal activo. Además de contemplarse en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones del FONDUR (sic), este beneficio se encuentra previsto en el Contrato Marco de Empleados (…). C.- Servicio médico odontológico. Los jubilados y pensionados tienen derecho a la atención médico-odontológica en el edificio sede de FONDUR (sic) (…). D.- Plan de vivienda. Política de financiamiento para la adquisición o mejoramiento habitacional, mediante préstamos hipotecarios a veinte (20) años, con intereses al 4% anual. (…) Además de estar incluido expresamente en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de FONDUR (sic), se encuentra plasmado en los diversos contratos individuales suscritos con jubilados y pensionados…” (Mayúsculas de la cita, corchetes de esta Corte).
Que, actualmente se desconocen tales derechos y se menoscaba lo dispuesto en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Fuerza, Valor y Rango de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, así como a los principios constitucionales de progresividad e intangibilidad de los derechos a la jubilación y a los beneficios adquiridos derivados de ella.
Por tales razones, solicitó se reconozcan los beneficios socioeconómicos adquiridos de conformidad con el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones aprobado en diciembre de 2006 y en consecuencia, se restituya el disfrute de los conceptos allí consagrados.
Igualmente, solicitaron se condene a la Administración Pública, a pagar al querellante a título indemnizatorio una cantidad de dinero equivalente a lo dejado de percibir. Por lo que a todo efectos, piden se declare Con Lugar la presente causa, se decrete la nulidad de los actos de efectos generales impugnados, así como la nulidad parcial del acto mediante el cual se otorgó el beneficio de la jubilación especial, sólo en lo que respecta al monto de la jubilación.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 21 de julio de 2009, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia definitiva en la presente causa, declarando Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en lo siguiente:
“…Omissis…

La parte querellante solicita que se ajuste la pensión de jubilación, conforme al Complemento Interno y la Asignación Especial, tal como se estableció en el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006; a tal efecto debe señalar quien aquí suscribe que la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, es el corpus jurídico por excelencia y mandato constitucional que contiene el conjunto de normas que delinean el sistema de seguridad social.

El articulo (sic) 9 de la referida Ley, prevé que el monto de la jubilación que le corresponda al funcionario lo constituye el producto de la operación obtenida al aplicar al sueldo base, el porcentaje que resulte de multiplicar el tiempo de servicio por un coeficiente de 2,5, siendo que el sueldo base consiste en el fruto de dividir entre 24 la suma de los sueldos mensuales devengados por el funcionario en los dos últimos años de servicio activo (artículo 8 eiusdem). Asimismo, señala el artículo 7 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estado y de los Municipios, que el sueldo mensual estará integrado por el sueldo básico y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente, es decir, constituidos por aquellas indemnizaciones que corresponden por el tiempo laborado en determinada institución y por la calidad del servicio prestado, todo lo cual integra el sueldo mensual.

En síntesis la Ley respectiva que regula la materia de jubilación de los empleados públicos ya sean nacionales, estadales o municipales, señala los conceptos legales que incluye el monto de la jubilación y la fórmula para el cálculo del mismo, entre otros; de allí que debe considerarse que aunque el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) haya acordado otorgar para sus trabajadores mayores o mejores beneficios e incluir conceptos que no se encuentran estipulados en la Ley que rige la materia, ello no implica consecuentemente, que debe ser considerado como un derecho adquirido, dado que reconocer la inclusión de otros conceptos que no son los legales dentro del monto de la pensión de jubilación constituiría una transgresión al marco legal correspondiente, cuyo contenido constituye materia de reserva legal, en consecuencia se ratifica que la forma de cálculo del monto de jubilación, como los conceptos que lo integran debe hacerse y acordarse de conformidad con la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios; por ello, resulta forzoso para quien aquí decide declarar improcedente la solicitud realizada. Así se decide.

En cuanto a la solicitud de pago por concepto de Asignación Especial Mensual por la cantidad de Bolívares (sic) Treinta (sic) mil con 00/100 (Bs. 30.000,00) hoy, Bolívares (sic) Fuertes Treinta (sic) con 00/100 (Bs. F. 30,00), esta Juzgadora estima que como tal concepto no integra el monto de la pensión de jubilación, de conformidad con lo estatuido en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, debe desecharse tal pedimento y declarar su improcedencia. Así se decide.

Respecto al reclamo realizado sobre el beneficio de cesta ticket, fundamentado en la extensión a los jubilados y pensionados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), y acogido y aprobado por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, para los jubilados y pensionados adscritos a ese organismo por efecto de la supresión del mencionado Fondo, pero bajo la figura de ‘Ayuda Económico-Social’, por la cantidad de Bolívares (sic) cuatrocientos ochenta y tres con cero céntimos (Bs.483,00), mensual no sujeto a variación; debe indicarse que este beneficio por ser de naturaleza social y propender a garantizar la calidad de vida del trabajador, es de otorgamiento obligatorio, según las regulaciones de la Ley Orgánica de Alimentación que faculta al empleador a determinar el modo de dar cumplimiento al beneficio de alimentación, pero bajo los términos y condiciones allí estipuladas.

El beneficio de alimentación tiene una finalidad específica, garantiza el desarrollo individual del trabajador y coadyuva al ejercicio sano de la actividad desplegada en su trabajo, la propia Ley establece que visto su naturaleza social, puede ser extendido al personal jubilado y pensionado por incapacidad, en virtud que aún cuando no realizan ningún tipo de actividad, el tiempo de vida útil fue dedicado a desempeñar una labor comprometida con el desarrollo social, en base a lo anterior el otorgamiento del beneficio alimentario se convierte en una garantía social para aquel sujeto que entregó lo mejor de su tiempo vital y ahora se encuentra en estado de retiro y descanso por efecto de la facticidad. De conformidad con la Ley, es en base a su esencia el cesta ticket no tiene incidencia salarial, no se le puede cambiar su denominación y establecer condiciones propias para su pago desconociendo su naturaleza, y debe ser cancelado de acuerdo a la unidad tributara vigente, tal como lo prevé la Ley Orgánica de Alimentación. Vista tal circunstancia a los fines de ajustar la actuación de la administración, se ordena al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, cancelar el beneficio de alimentación de la misma manera como lo realiza con el personal activo adscrito a ese organismo, es decir, a través de ticket de alimentación, de acuerdo a la regulación normativa vigente en materia de beneficio alimentario.

En ese orden de ideas, y en virtud que el beneficio de cesta ticket es una obligación que debe ser cancelada periódicamente, es decir, mensualmente a los trabajadores activos y siendo un derecho extensivo a los pensionados y jubilados, ofrece la posibilidad de ser reclamados también periódicamente si llegaren a ser desconocidos por el empleador, por ello conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se deberá aplicar el mismo lapso de tres (3) meses para el ejercicio válido de este reclamo, en consecuencia visto que se le reconoció el derecho reclamado debe ordenarse su pago desde los tres (3) meses anteriores a la fecha de interposición del presente recurso; entendiéndose que deberá computarse a partir del 31 de julio de 2008 y cancelarse de manera periódica al querellante, considerándose que se encuentra caduco el reclamo respecto al pago de los cesta ticket de los meses anteriores al 31 de julio de 2008. Así se decide.

La querellante solicita el reconocimiento del beneficio de la caja de ahorros, el cual está previsto en el Contrato Marco de Empleados. A tales fines, se hace necesario realizar a continuación algunas consideraciones de doctrina procesal:

La caja de ahorros es una asociación civil sin fines lucrativos, cuya creación depende exclusivamente de la voluntad de sus asociados, cuyo fin es incentivar el ahorro entre los mismos, y se encarga de recibir los aportes del funcionario y del empleador que aporta un porcentaje para coadyuvar con el ahorro. Pero es el caso que al ser suprimido el ente sobreviene la liquidación de la caja de ahorros, así como la devolución de los ahorros a sus asociados, a tenor de lo previsto en el numeral 4 del artículo 140 de la Ley de Cajas de Ahorro y Fondos de Ahorro, pero aún prevalece el derecho a asociarse a su voluntad no en el ente suprimido sino en el organismo que asumió los pasivos laborales, al estar en la actualidad adscritos al mismo. La inscripción en la caja de ahorros es de carácter personalísimo, sólo la voluntad individual obliga a participar como asociado de ésta, siendo todo así mal podría solicitar la querellante la permanencia de la Caja de Ahorros del ente suprimido donde laboraban sus asociados. En virtud que al ser liquidado y suprimido el ente, su naturaleza y por lo tanto su existencia pierde el sentido para el cual fue creada. Razón por la cual, a juicio de quien decide, se desecha el alegato por infundado y se declara la improcedencia de la solicitud. Así se decide.

En relación a la solicitud del reconocimiento del bono único extraordinario, el cual consiste en la cancelación de un monto que equivale a sesenta (60) días de jubilación o de pensión integral, percibido en el primer trimestre de cada año, que a decir de los coapoderados judiciales del actor, venía siendo pagado reiteradamente desde el año 2001 y ratificado como derecho laboral adquirido en la Resolución de la Junta Liquidadora Pto. Nº 5 de fecha 28 de marzo de 2007; esta Sentenciadora considera preciso señalar que el Decreto Nº 5.910, de fecha 4 de marzo de 2008, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Liquidación y Supresión del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, en su artículo 5, prevé todas las atribuciones conferidas a la Junta Liquidadora del FONDUR (sic) en su proceso de liquidación y supresión, entre las cuales están determinar los beneficios socioeconómicos a otorgarse a su personal activo, pensionado y jubilado, previa aprobación por el Ministro del Poder Popular con competencia en la materia relacionada con la vivienda y hábitat (numeral 10, artículo 5 eiusdem). De manera que aún cuando la determinación de los beneficios en materia de personal era una atribución de la Junta Liquidadora, finalmente el Ministerio referido decidía si tales beneficios eran sostenibles a nivel económico.

Vale destacar asimismo, que el suprimido Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), era un ente con personalidad jurídica y presupuesto propio, y que como tal ejecutaba actividades especiales entorno a la materia de vivienda y hábitat, contaba con capacidad presupuestaria para concederle a sus trabajadores beneficios socioeconómicos anuales; al ser suprimido no es plausible mantener la continuidad y permanencia de tales beneficios, por cuanto al momento de la supresión el otorgamiento de los mismos dependerá de la capacidad presupuestaria del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, organismo encargado de asumir los pasivos laborales del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto Nº 5.910 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano; razón por la cual debe desestimarse la procedencia del bono reclamado. Así se decide.

En cuanto a la bonificación especial anual, que correspondía al pago equivalente a noventa (90) días de jubilación pensión integral, percibido en el mes de octubre de cada año, que se reflejaba en la capacidad de pago para el Plan de Vivienda; tal como se consideró ut supra el otorgamiento de bonos especiales depende de la capacidad presupuestaria del ente que los concede, por constituir este tipo de pagos, beneficios adicionales a los estatuidos legalmente, en tal sentido al ser suprimido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), no es factible que se mantenga el bono aquí reclamado, en razón a ello, se niega dicho pedimento. Así se decide.

Con respecto al reconocimiento de la bonificación de fin de año como beneficio percibido anualmente, conforme a lo estipulado en el Decreto dictado por el Ejecutivo Nacional cada fin de año; debe indicarse que por ser un bono de carácter similar a los conceptos antes solicitados, esta Sentenciadora con fundamento en los argumentos expuestos para las declaratorias anteriores, considera forzoso declarar la improcedencia del mismo. Así se decide.

En lo referente al reclamo de los beneficios de seguro H.C.M., seguro funerario y servicio médico odontológico; se evidencia al folio 29 del expediente judicial principal que consta Punto de Información S/n, Agenda Nº 0018, de fecha 22 de julio de 2008, suscrito por el Presidente de la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano dirigido al Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante el cual se somete a consideración de éste los beneficios socioeconómicos a ser acogidos por ese Órgano, tales como ticket de alimentación, caja de ahorros, póliza de HCM, seguro de vida y gastos funerarios hasta el 31 de diciembre de 2008; de los cuales fueron aprobados a partir del 1 de agosto de 2008, los cesta ticket con otra denominación, conjuntamente con el seguro de H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha de supresión del referido ente.

Así las cosas, se evidencia entonces que al ser suprimido el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) donde la (sic) querellante prestó sus servicios, y posteriormente resultó jubilada se liquidaron los contratos de pólizas de seguros suscritos por el ente suprimido y el organismo que absorbió los pasivos laborales y al personal activo, pensionado y jubilado de éste, acogió algunos beneficios tales como: seguro H.C.M., seguro de vida y gastos funerarios, y su nueva cobertura dependerá de las partidas presupuestarias, del contrato de póliza de seguro colectivo adquirido y de los beneficios que corresponda otorgar por ley al personal activo, jubilado y pensionado del organismo absorbente, para evitar una discriminación dentro de éste. Con fundamento en lo anterior resulta improcedente el pedimento formulado. Así se decide.

En relación al reconocimiento del ajuste de los montos de jubilación o pensión que resulta de la aplicación del factor 1:50 sobre las jubilaciones o pensiones percibidas y que es la base de cálculo de los bonos y otros pagos.

Ratifica quien aquí suscribe que la base para calcular el monto que corresponderá al funcionario por concepto de jubilación, está fijada en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, tal como lo señala en sus artículos 7, 8 y 9 y artículo 15 de su Reglamento; y a los fines del cálculo se toma en cuenta el sueldo básico, y las compensaciones por antigüedad y servicio eficiente y no el sueldo integral tal como lo solicita el accionante. En atención a ello, resulta forzoso declarar la improcedencia dicha petición. Así se decide.

Con fundamento en las disertaciones expuestas ut supra y visto que sólo prosperó un reclamo, este Órgano Jurisdiccional debe declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad de la decisión contenida en el Punto de Cuenta Nº 1, de la Agenda 43 de fecha 18 de junio de 2008 y en consecuencia ratificar la improcedencia del reconocimiento de los beneficios socioeconómicos relativos a: el ajuste de monto de la pensión de jubilación, caja de ahorros, bono único extraordinario, bonificación especial anual, bonificación de fin de año, seguro H.C.M., seguro funerario, servicio médico odontológico y plan de vivienda, ajuste del monto de la pensión de la jubilación conforme al factor 1:50; exceptuando el beneficio de cesta ticket el cual deberá ser pagado a la querellante a partir del 13 de agosto de 2008 y cancelarse de manera periódica través de ticket de alimentación, de conformidad con la Ley Orgánica de Alimentación, tal como se estableció anteriormente. Así se decide.

En lo respecta a la solicitud de nulidad parcial del acto administrativo de fecha 31 de Julio (sic) de 2008 mediante el cual se le otorgó la jubilación especial al querellante, con un monto de bolívares fuertes tres mil cuatrocientos veinte y tres con ocho céntimos (Bs. F. 3.423,08) por el error cometido por la Administración en el cálculo del porcentaje aplicado, ya que se estableció en el previsto en la escala contenida en la Providencia Administrativa Nº 066 de fecha 2 de mayo de 2008 y no como lo señalaba el Instructivo Interno de Jubilaciones y Pensiones de 2006, esto es, en base al 80% sobre el último sueldo devengado, esta Sentenciadora observa de la revisión de los autos que cursan en el presente expediente que consta a los folios 37 y 38 copia de la notificación de fecha 31 de julio de 2008, efectuada al ciudadano Claudio Rasetta Di Meo, de la aprobación de su Jubilación Especial, del cargo de Jefe de División, acordada mediante Punto de Cuenta N 004-2008, de fecha 2 de julio de 2008, por cumplir con los parámetros establecidos en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, (45 años de edad y 21 años de tiempo de servicio), con un monto mensual de Bolívares tres mil cuatrocientos veintitrés con ocho céntimos (Bs. 3.423,08), de conformidad con lo establecido en el artículo 6 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias y Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, en concordancia con el Plan de Jubilaciones Especiales presentados por la Junta Liquidadora del FONDUR (sic), ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, cuya Supresión y Liquidación fue acordada por el Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Nº 5.910 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación de fecha 4 de marzo de 2008.

Que la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), dictó Providencia Administrativa Nº 066, de fecha 2 de mayo de 2008, mediante la cual estableció los beneficios socioeconómicos que se otorgarían a los trabajadores de FONDUR (sic) con ocasión al Decreto de Supresión y Liquidación del mismo y en materia de jubilaciones especiales, el porcentaje a aplicar dependiente del tiempo de servicio prestado, entre ellos, el 70% para la escala de 21 años de servicio obtenido por la multiplicación del sueldo promedio de los últimos 24 meses; circunstancia que evidencia que dicho Plan de Jubilaciones Especiales fue dictado de conformidad con los artículos 6 y 9 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, en cuanto a la forma de cálculo del monto de la pensión de la jubilación, así como en el porcentaje a aplicar en base al tiempo de servicio prestado ya que el artículo 6 Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, faculta al Presidente de la República para acordar jubilaciones especiales a aquellos que tienen más de quince (15) años de servicio, cuando circunstancias excepcionales así lo justifiquen, y señala que las jubilaciones especiales deben ser calculadas conforme a lo establecido en el artículo 9 de la norma in commento. Esto es, en base a la fórmula del cálculo para determinar el monto de la pensión de jubilación, al resultado de aplicar al sueldo base, el porcentaje que arroje la multiplicación de los años de servicio por el coeficiente de 2,5 y establece como escala máxima para la jubilación el 80 % del sueldo base.

En razón de ello, el monto de pensión de la Jubilación Especial debe ser el resultado de la aplicación de los parámetros de cálculo y otorgamiento establecidos en la Providencia Administrativa N° 066, de fecha 02 (sic) de Mayo (sic) de 2008 dictada en base a dispuesto en la Ley ut supra señalada y no en base a lo señalado en el Instructivo Interno de Pensiones y Jubilaciones de 2006, por cuanto su aplicación constituiría una transgresión a la Ley Nacional especial que rige la materia y a la naturaleza de los planes de jubilaciones especiales que están dirigidos a los funcionarios o empleados que tienen más de quince (15) años de servicio, pero que no reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios; con fundamento en las disertaciones ut supra explanadas, debe forzosamente desestimarse dicha solicitud y declarar su improcedencia. Así se decide.

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Órgano Jurisdiccional declara Parcialmente Con Lugar el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El 18 de marzo de 2010, el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano Claudio Rasetta Di Meo, presentó el escrito de fundamentación al recurso de apelación incoado contra el fallo de fecha 21 de julio de 2009, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a cuyos efectos señaló lo siguiente:
Que, el Iudex A quo desconoció principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos sociales, por cuanto “…los derechos de los jubilados y pensionados son derechos humanos, (…) amparados por el principio de progresividad contemplado en el artículo 19 de la Constitución (…) [siendo que] (…) cualquier circunstancia sobrevenida podrá mejorar su situación jurídica (…) en virtud del principio de progresividad, pero en ningún caso podría disminuirla, perjudicarla o menoscabarla…” (Corchetes de esta Corte).
Que, existe violación de la norma protectora de los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados prevista en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, por cuanto “La sentencia apelada viola, por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, según fue reformada mediante el Decreto-Ley N° 5.750 de 27 de diciembre de 2007. Efectivamente, dicha norma faculta al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del FONDUR (sic), de mutuo acuerdo con ellos, ‘sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente’. Es de hacer notar que esta norma sustituyó la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, de 2005, que ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “La última frase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, de conformidad a la normativa vigente, no podría nunca ser entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad…”.
Que, “…tal como antes se señaló al comienzo de esta sección, la Ley original, de 2005, ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’. El cambio de la redacción, para una frase que remite a ‘la normativa vigente’ sólo es una manera de expresar, de manera más simple, la misma idea: deben ser respetados todos los beneficios económicos y sociales establecido en todas las normas aplicables al FONDUR (sic), independientemente de su rango, puesto que tanto valor normativo tiene una ley (sic) como un reglamento y, en esta materia, las convenciones colectivas. La nueva ley no restringe los beneficios a los previstos en la normativa de rango legal, sino que se refiere a toda la normativa. Y no ‘podría ser de otra manera, porque, de interpretarse que la nueva ley (sic) lo que pretendió en este punto fue reducir o minimizar el alcance de la protección que ya la ley (sic) de 2005 había acordado, se estaría concluyendo que la nueva ley (sic) estaría violando frontalmente los principios constitucionales de progresividad y de intangibilidad de estos derechos…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
Que, el Iudex A quo violentó normas sobre la extinción de las obligaciones, toda vez que, “La supresión de un instituto autónomo, como lo era el FONDUR (sic), no puede significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas queden sin ser cumplidas o se extingan. (sic) Ley Orgánica de la Administración Pública se preocupa por regular la supresión de los institutos públicos y los institutos autónomos (artículo 100 de dicha ley (sic), y ordena que ese proceso se haga mediante una ley (sic) especial; es obvio que en dicha ley (sic) tienen que ser establecidas las reglas mediante las cuales se garantice el cumplimiento de las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el ente que va a ser suprimido. Es evidente que, al desaparecer el ente, su patrimonio, obligaciones y derechos remanentes pasan a la persona pública territorial que lo había creado y ahora lo hace desaparecer -en este caso, la República-, a menos que se disponga la creación de un nuevo ente que haya de sucederlo, lo cual no ocurrió en el caso del FONDUR (sic)…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “En el caso específico de las obligaciones, las mismas no pueden ser extinguidas sino por los medios establecidos por la ley (sic), tal como de manera genérica lo establece el artículo 1282 (sic) del Código Civil, que en esta materia es aplicable al ordenamiento jurídico en general y no sólo a las obligaciones contraídas en un contexto de derecho civil. A pesar de ello, el fallo apelado aplicó medios diferentes a los previstos en los textos legales para dar por extinguidas las obligaciones adquiridas por el FONDUR (sic) -así como por su o sus sucesores- frente a su personal jubilado y pensionado…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “…los beneficios económicos y sociales otorgados por las autoridades legítimas del FONDUR (sic), en uso de sus facultades legales, constituían para dicho ente unas verdaderas obligaciones que debían ser cumplidas tal como fueron contraídas, por el mismo ente o para quien se constituyera en el futuro sucesor. Así lo entendió el legislador cuando dispuso la supresión y liquidación de dicho instituto autónomo. La Disposición Transitoria Tercera de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, reformada mediante Decreto-Ley N° 5.750 de 2007, estableció que el proceso de supresión y liquidación del FONDUR (sic) debía efectuarse con recursos propios del ente; pero previó igualmente que, para el supuesto de (sic) que tales recursos propios resultaran insuficiente, los ministerios con competencia en materia de vivienda y hábitat y en materia de finanzas debían ‘garantizar y aportar los recursos necesarios para la adecuada culminación’ del proceso. [Agregó que,] Ello indica claramente que el legislador estaba consciente del deber de la República, como entidad sustituta del ente suprimido, de asumir las obligaciones propias de éste, en las mismas condiciones en que ellas habían sido contraídas…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “La supresión de un instituto autónomo no puede constituirse en medio de extinción de sus obligaciones, lo cual implicaría correlativamente una burla para los derechos de sus acreedores. Por ello, el legislador previó en este caso, no sólo el respeto para los derechos económicos y sociales adquiridos para el personal adscrito al FONDUR (sic), sino también la obligación -para el FONDUR (sic) y para quien lo sucediera en sus derechos y obligaciones- de hacer frente a los mismos con recursos propios del ente o con recursos de la República, que fue la entidad que lo creó y ahora decidía eliminarlo-…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “A pesar de todo ello, la sentencia impugnada afirma en reiteradas ocasiones que los beneficios otorgados al personal jubilado y pensionado por el FONDUR (sic) estaban condicionados a la disponibilidad presupuestaria y a la existencia misma del ente. De aceptarse tal afirmación, habría que concluir que existe una manera absolutamente sencilla para cualquier ente de la Administración que pretenda desconocer derechos: bastaría con no presupuestarlos para que la obligación desapareciera, o con prever una partida presupuestaria menos, para que el monto de la obligación disminuyera. Algo similar cabría decir para la República, a cuyas autoridades les bastaría -para hacer ilusorios los derechos de jubilados y pensionados de un instituto autónomo u otro ente descentralizado- con no aprobar las previsiones presupuestarias suficientes para hacer frente a tales derechos o, más drásticamente, suprimir el ente y adscribir su personal a otro ente o a un órgano de la propia República…” (Mayúsculas de la cita).
Que, “Carece, pues, de fundamento jurídico la afirmación sobre la cual basó la sentencia apelada el desconocimiento de los beneficios económicos y sociales adquiridos por el personal jubilado y pensionado del FONDUR (sic), así como su personal activo al momento de su supresión, para quienes la ley ordenó respetar esos mismos derechos adquiridos…” (Mayúsculas de la cita).
Finalmente, solicitó se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto y como consecuencia de ello, se Revoque el fallo apelado, para que conociendo del fondo del asunto se declare Con Lugar la querella interpuesta.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencia de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones y consultas obligatorias de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En consecuencia, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir en segundo grado de jurisdicción, el recurso de apelación interpuesto, así como de la consulta obligatoria que corresponda conocer, respecto con lo decidido en la sentencia de fecha 21 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó el pretendido reconocimiento y restablecimiento de los beneficios socioeconómicos adquiridos por el hoy querellante en el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), que a su decir, hoy día le fueron modificados con fundamento en el proceso de supresión y liquidación que sufrió el organismo, luego de ser beneficiado con una jubilación especial y transferido como personal pensionado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
En tal sentido, se constató que el Juzgado Iudex A quo declaró Parcialmente Con Lugar las pretensiones perseguidas, empero la parte querellante ejerció recurso de apelación. Así, a los fines de esclarecer los términos en que quedó planteada la disconformidad con respecto al fallo apelado, pasa de seguida esta Instancia Jurisdiccional a pronunciarse de la manera siguiente:
I.- Del presunto desconocimiento de los principios constitucionales de intangibilidad y progresividad de los derechos adquiridos y carácter contradictorio del fallo.
Alegó la apelante, que cualquier circunstancia sobrevenida puede mejorar la situación jurídica de los jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), pero en ningún caso disminuirla, perjudicarla o menoscabarla, como presuntamente ocurrió en el presente caso, puesto que éstos venían percibiendo una serie de beneficios socioeconómicos reconocidos por ese organismo, que luego del proceso de supresión y liquidación al que fue sometido, fueron afectados al punto de no percibir en la actualidad tales beneficios, trayendo como consecuencia, una desmejora y disminución en el concepto de pensión de jubilación y demás conceptos sociales.
Al respecto, el Iudex A quo efectivamente señaló que las pensiones de jubilación debían calcularse conforme a la normativa que rige la materia, esto es, la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, toda vez que no era potestativo para las partes modificar o relajar materia de estricta reserva legal, porque aunque existiese la posibilidad y ello fuere una práctica reiterada de algunos Órganos y Entes de la Administración Pública, de conceder beneficios extra legem a los trabajadores, éstos no pueden ser considerados como derechos adquiridos (Ver folio 112 de la primera pieza del expediente judicial, parte final de la página 11 del fallo apelado).
En tal sentido, para resolver el punto, se invoca lo dispuesto en el artículo 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 147. (…Omissis…)
La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales” (Negrillas de esta Corte).
El dispositivo constitucional en cuestión, permite colegir que el tema de las pensiones y jubilaciones pertenece a la reserva legal, quedando atribuida en la Asamblea Nacional la reglamentación del mencionado régimen. Así, es como surge la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, cuyo contenido regula lo concerniente al tema.
De modo tal, si bien existe un reconocimiento constitucional de los principios presuntamente vulnerados, no obsta a que su aplicación tenga limitaciones, ya que ha sido el propio Legislador quien ha establecido restricciones a los alcances dado a tales principios cuando de jubilación se trata.
En el caso concreto, la parte apelante pretende conferir a los beneficios socioeconómicos conquistados en su oportunidad –vía administración interna- a favor de los jubilados del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), el carácter de derechos adquiridos y por ende no susceptibles de ser desmejorados, desconocidos o afectados en situaciones sobrevenidas y futuras. Sin embargo, esta Corte conteste con el razonamiento efectuado por el A quo, considera que es menester delimitar cuáles son tales beneficios y si los mismos tienen o no carácter vinculante dentro del marco jurídico y no vulneran la reserva legal que al efecto a consagrado el Legislador.
Así, se evidencia que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), durante su existencia concedió beneficios socioeconómicos internos a favor de sus funcionarios (activos, jubilados y pensionados), empero esas concesiones tal como puede constatarse de las actas procesales cursantes en autos, se realizaron a través de instructivos internos o resoluciones de la Junta Administradora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), tomando como base su liberalidad y disponibilidad presupuestaria.
En ese sentido, no pueden considerarse infringidos los principios de progresividad e intangibilidad de beneficios socioeconómicos concedidos en una determinada oportunidad, cuando tal reconocimiento, devino con carácter interno y no vinculante, menos aún cuando dependieron de la disponibilidad presupuestaria del organismo del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), pues fueron esa capacidad de recursos económicos, de la existencia propia del Ente y la falta de fijación de un sistema legal concreto, la que determinaron el carácter temporal de los beneficios socioeconómicos.
Así, mal puede conferirse categoría de derechos adquiridos a una serie de conceptos que no formaron parte en forma definitiva dentro de las esferas del beneficiado, pues su percepción estuvo sometida a factores mutables, como los antes mencionados.
En razón de lo cual, esta Alzada estima infundada la denuncia formulada por la Representación Judicial de la parte querellante y considera ajustado a derecho el pronunciamiento de Iudex A quo relativo con que la normativa aplicable para el tema de la jubilación es la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios. Así se declara.
II.- De la presunta violación de la norma protectora de los derechos adquiridos de los jubilados y pensionados previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.
La Representación Judicial de la parte apelante señaló que, la sentencia impugnada infringió por incorrecta aplicación, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, reformada mediante el Decreto-Ley N° 5.750 de 27 de diciembre de 2007, ya que dicha norma facultó al Ejecutivo Nacional para otorgar jubilaciones especiales a los trabajadores del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), “sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad a la normativa vigente”.
Abundó su denuncia, alegando que esta norma había sustituido la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat de 2005, que ordenaba no menoscabar “…los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado…”.
De igual modo, expresó que “La última frase de la Disposición Transitoria Quinta, después de la reforma de 2007, ‘de conformidad a la normativa vigente’, no podría nunca ser entendida en forma restrictiva como alusiva sólo a los beneficios previstos en normas de rango legal, porque ello se constituiría en una nueva violación a los principios de progresividad e intangibilidad (…) la Ley original, de 2005, ordenaba no menoscabar ‘los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado’…”.
Con relación a tal denuncia, es menester indicar que el artículo 9 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.883 de fecha 4 de marzo de 2008, dejó establecido lo siguiente:
“Los beneficios a ser percibidos por los trabajadores y trabajadoras del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, serán determinados por la Junta Liquidadora, los cuales no podrán ser en ningún caso inferiores a los estipulados por el ordenamiento jurídico.

La Junta Liquidadora tiene amplias facultades para suscribir las transacciones, finiquitos o acuerdos con los trabajadores o trabajadoras, del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano que al efecto sean requeridos, sin necesidad de ninguna otra formalidad…” (Negrillas de esta Corte).
Así, se desprende que la norma en cuestión facultó a la Junta Liquidadora del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para establecer los beneficios que correspondían al personal que laboraba en el mismo, siempre y cuando no fueran inferiores a los reconocidos en el ordenamiento jurídico.
De igual modo, se constata que el artículo 11 ibídem, hizo mención al tema relativo de los pasivos laborales, disponiendo que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, asumiría las obligaciones de finiquitar los conceptos generados en favor de los funcionarios públicos a ser reubicados y los que quedaren pendientes en razón del proceso de liquidación, así como aquellos derivados del otorgamiento de pensiones y jubilaciones, a cuyos efectos, se tomaría en consideración lo previsto en la Convención Colectiva Marco de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional.
Así, la Junta Liquidadora creada con el fin de llevar a cabo el proceso de supresión y liquidación, en conjunto con el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, eran los encargados de determinar cuáles serían los beneficios socioeconómicos que se reconocerían al personal jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), para de ese modo, honrar los compromisos legales asumidos.
Ahora bien, el contenido de la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.182, de fecha 9 de mayo de 2005, mencionada por el apelante en su fundamentación, establecía lo siguiente:
“Cuarta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes mencionados en la Disposición Transitoria Primera que hayan laborado no menos de quince años en la administración pública, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, según la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios de la Administración Pública Nacional de los estados y municipios, reglamentos vigentes, contratos colectivos, el Convenio Marco de los Empleados de la Administración Pública y el Convenio Marco de los Obreros al Servicio del Estado”.
Esta disposición fue modificada con posterioridad, quedando reflejada en la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867 de fecha 28 de diciembre de 2007, en los términos siguientes:
“Quinta: El Ejecutivo Nacional podrá otorgar, de mutuo acuerdo con los trabajadores, jubilaciones y pensiones especiales a los trabajadores adscritos a los entes que se refieren las disposiciones primera y segunda, sin menoscabo de los derechos económicos y sociales adquiridos, de conformidad con la normativa vigente”.
De lo anterior, se colige la facultad expresamente otorgada por el Legislador al Ejecutivo Nacional, para que durante el proceso de liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), acordara de mutuo acuerdo con los interesados, las jubilaciones y pensiones especiales de quienes estuvieren adscrito a ese organismo y cumplieran con los requisitos mínimos allí establecidos.
En el caso de marras, la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (2005), no se transgredió en forma alguna, toda vez que no era aplicable al caso concreto al no encontrarse vigente, precisamente por haber sido objeto de enmienda y quedar sustituida por la Disposición Transitoria Quinta del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat Nº 5.750 de fecha 27 de diciembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.867 de fecha 28 de diciembre de 2007.
En consecuencia, ha sido el propio Legislador y no el A quo quien ha considerado pertinente demarcar el sentido y alcance de la disposición en referencia, limitando el reconocimiento de los derechos económicos y sociales adquiridos conforme a la normativa vigente (Convención Colectiva y Leyes Marco), sin que esta restricción pueda considerarse lesiva a los principios constitucionales en comento, ya que lo contrario implicaría infracción a la reserva legal, motivo por el cual se desestima la presente denuncia. Así se declara.
III.- De la presunta violación a las normas sobre extinción de las obligaciones.
Con respecto a este punto, se observa que la Representación Judicial de la parte querellante, denunció que el fallo recurrido violó normas relacionadas con la extinción de las obligaciones, toda vez que a su decir, la supresión de un Instituto Autónomo como el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), no podía significar que las obligaciones legalmente contraídas por sus autoridades legítimas, quedaran sin ser cumplidas o se extinguieran, agregando que la Ley Orgánica de la Administración Pública, se preocupaba por regular el proceso de supresión ordenando que se hiciera mediante una Ley especial.
Asimismo, señaló que la Ley Orgánica de la Administración Pública, establecía en su artículo 100 las garantías que debían cumplirse en cuanto a las obligaciones y demás responsabilidades asumidas por el Ente objeto de liquidación, pues lo contrario, implicaría correlativamente una burla para los derechos de sus acreedores.
De igual modo, agregó que el patrimonio del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), así como sus obligaciones y derechos remanentes debían pasar a la persona pública territorial que los había creado, en este caso a la República por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, a menos que se dispusiera la creación de un nuevo Ente. Por ello, el Legislador previó en este caso, no sólo el respeto para los derechos económicos y sociales adquiridos para el personal adscrito al Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), sino también la obligación de quien lo absorbiera de hacer frente a los mismos con recursos propios del Ente o con recursos de la República.
En tal sentido, luego del análisis correspondiente efectuado al fallo apelado, colige esta Instancia Jurisdiccional que el Iudex A quo consideró con respecto a los beneficios derivados de la jubilación que se encontraban previstos en la Ley que rige la materia, que éstos debían ser respetados por mandato constitucional.
Por otra parte, el Iudex A quo indicó que aquellos beneficios socioeconómicos reconocidos legalmente al personal pensionado y jubilado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), serían asumidos por el organismo absorbente siempre que estuvieran legalmente previstos en las Leyes Marcos.
Partiendo de tal circunstancia, el A quo determinó con exactitud quién asumiría las cargas pasivas del personal jubilado del FONDUR y no exoneró a la Administración Pública de las obligaciones que por derecho habrían de respetarse, lo que en principio, desvirtúa la supuesta extinción de los compromisos legales reconocidos a la masa de funcionarios pensionados.
No obstante lo anterior, el apelante manifiesta que el pronunciamiento de instancia vulneró concretamente el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo tenor es el siguiente:
“Artículo 100. Los institutos públicos sólo podrán ser suprimidos por ley, la cual establecerá las reglas básicas de la disolución, así como las potestades necesarias para que el respectivo Ejecutivo nacional, estadal, del distrito metropolitano o municipal proceda a su liquidación”.
De la referida disposición, se evidencia que para proceder a la liquidación y supresión de algún Instituto Público, como lo era el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), era necesaria la existencia de una Ley especial que estableciera las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el aludido proceso.
En el caso concreto, advierte esta Alzada que fue dictada la normativa legal que reguló lo concerniente a la disolución del FONDUR y muy concretamente lo correspondiente a los pasivos laborales de los funcionarios jubilados y pensionados de ese organismo. Así, el Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo de Desarrollo Urbano, vino a constituir el cuerpo normativo de carácter especial que dio cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuyo artículo 11 precisó lo siguiente:
“Artículo 11. El Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, u otro órgano o ente de la Administración Pública Nacional, asumirá la obligación de cancelar los pasivos laborales que se hayan generado a favor de los funcionarios públicos y funcionarias públicas, que sean reubicados o reubicadas.

Si para la fecha en que se concluyera la liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, quedaren pendientes obligaciones laborales, derivadas del proceso de liquidación, el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de vivienda y hábitat, asumirá dichas obligaciones, incluso las previstas en la Convención Colectiva Marco de la Administración Pública Nacional. De igual modo, asumirá las que se deriven del otorgamiento de pensiones y jubilaciones”.
De modo pues, queda claro que con la Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), no se vulneró lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, puesto que efectivamente fue dictada una normativa especial de rango legal, estableciendo las condiciones sobre las cuales se llevaría a cabo el proceso de supresión de dicho organismo y que previó el destino de aquellos pasivos laborales y obligaciones pendientes adeudadas y reconocidas al personal pensionado y jubilado, las cuales serían asumidas por el Ministerio del ramo de la Vivienda y Hábitat. En consecuencia, mal podría hablarse de una extinción de obligaciones, tal como es denunciada por la parte apelante, cuando esa situación ya fue prevista en la normativa legal que reguló el proceso de supresión y liquidación al establecer que el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, honraría los pasivos laborales pendientes, máxime cuando el propio A quo condenó el pago de uno de los conceptos reclamados.
Ahora bien, siendo que la denuncia viene dirigida en un doble sentido y que la extinción de las obligaciones, según el argumento del apelante versa sobre los beneficios contenidos en el Instructivo Interno de Jubilaciones del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), esta Corte debe indicar que el mencionado organismo fue creado bajo la forma de Instituto Autónomo mediante Ley de fecha 1º de septiembre de 1975, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 30.790 del 9 de septiembre de 1975, dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, con autonomía financiera y presupuestaria que le permitía de acuerdo al ejercicio de sus potestades y dentro del marco legal dictado al efecto, establecer incentivos o beneficios tanto para su personal activo como jubilado, dado que contaba con recursos propios, pero al desaparecer producto de la supresión y liquidación de la que fue objeto a través de la normativa legal antes esbozada, las obligaciones laborales pendientes y legalmente contraídas serían asumidas por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, tal y como quedó determinada en el fallo apelado.
Sin embargo, este Tribunal Colegiado debe reiterar que conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 5 y artículo 9 eiusdem, la Junta Liquidadora en principio estaba facultada para determinar cuáles beneficios socioeconómicos seguirían percibiendo los funcionarios a ser transferido por el Ente liquidado al Ministerio absorbente, dejando claro que tales no podían ser en ningún caso inferiores a los establecidos en el ordenamiento jurídico (Convención Colectiva).
Así, en atención al artículo 11 ibídem estima esta Corte que, contrario a lo señalado por la parte apelante, no se configuró la supuesta extinción de las obligaciones, pues el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda, en virtud de la normativa ut supra citada, asumió los pasivos laborales reconocidos con carácter legal y así lo dejó asentado el fallo recurrido, por consiguiente, resulta forzoso desestimar la denuncia alegada en este sentido. Así se declara.
Con fuerza en los razonamientos antes expuestos, dado que se han desestimado las denuncias formuladas por la parte querellante, es por lo que esta Corte estima forzoso declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y por cuanto no se constató vulneración alguna al orden público ni contradicción a los criterios vinculantes establecidos por el Máximo Tribunal de la República, esta Corte declara FIRME el fallo sólo con respecto a los conceptos que fueron analizados precedentemente y negados por el Tribunal de Instancia. Así se declara.
No obstante, cabe destacarse que en la presente causa resultó parcialmente vencida la parte querellada al ser condenada a pagar retroactivamente el beneficio de alimentación, a través de los conocidos cupones o tickets canjeables por alimentos; por lo que debe atenderse a las prerrogativas procesales establecidas a favor de la República, en el caso que así proceda.
En efecto, el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), se constituyó como un fondo con personalidad jurídica y patrimonio propio, autónomo e independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y posteriormente al Ministerio del Poder Popular para Obras Públicas y Vivienda, hoy Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, cuya liquidación fue ordenada mediante Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Supresión y Liquidación del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano, por lo que dada la condenatoria recaída en la presente causa sobre la República, en ausencia del recurso de apelación por parte de la querellada, corresponde la consulta del fallo (Vid. Sentencia Nº 1.107 de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, de fecha 8 de junio de 2007, caso: Procuraduría General del estado Lara), lo cual pasa esta Corte a resolver de la manera siguiente:
Ahora bien, con relación a la condena que hiciere el Juzgado de Primera Instancia en contra de los intereses de la República, al declarar procedente el reconocimiento y restitución del beneficio de alimentación a través de los cupones denominados “Cestas Tickets”, esta Corte se pronuncia en los términos siguientes:
El artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.094, de fecha 27 de diciembre de 2004, aplicable al caso de autos rationae temporis, estatuye que:
“Artículo 2.- A los efectos de cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público o del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”.
Asimismo, el artículo 5 eiusdem expresa:
“Artículo 5. El beneficio contemplado en esta Ley no será considerado como salario de conformidad a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, salvo que en las convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos individuales de trabajo se estipulo lo contrario:

Parágrafo Primero: en caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en la Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un cupón o tickets, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T)”.
Por su parte, el artículo 14 del Reglamento de la Ley de Alimentos para los Trabajadores, publicada mediante Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006, prevé que:
“Artículo 14.- Trabajadores y trabajadoras beneficiarios. Los trabajadores y trabajadoras que devenguen un salario normal mensual que no exceda de tres (3) salarios mínimos urbanos son beneficiarios de la ley de alimentación para los trabajadores, siempre que laboren para empleadores o empleadoras con veinte (20) o más trabajadores y trabajadoras. Para la determinación del número de trabajadores y trabajadoras se incluirán los aprendices”
De lo anterior, se infiere que el pago del beneficio en referencia, por responder a la previsión expresa del beneficio de alimentación, no reviste carácter remunerativo, debiendo cancelarse sólo con ocasión de la prestación efectiva del servicio. Así, el pretender reconocer este concepto a la querellante, tal como lo acordó el Iudex A quo, implicaría –en principio- desnaturalizar el propósito y fin para el cual se creó en la Ley, ya que es evidente que por su condición de funcionaria jubilada no presta jornadas efectivas de trabajo y de los autos no se evidencia que se haya reconocido este beneficio a través de Convención Colectiva.
En efecto, esta Corte por notoriedad judicial tiene conocimiento que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), mediante comunicación de fecha 12 de febrero de 1998, signado con la nomenclatura SG-5.384, “vía administración interna” extendió a los jubilados la cancelación de un bono bimestral por un monto de veinte cuatro mil bolívares exactos (24.000,00), por concepto del “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS con la empresa CENTRAL MADEIRENSE”, empero la cancelación de este programa alimenticio tuvo una temporalidad de vigencia desde el 1º de enero de 1998, hasta el 31 de diciembre de 1998, pudiendo el patrono en los años subsiguientes rescindir de la extensibilidad de este programa, dado que sólo por Ley era obligatorio cancelarlo a los trabajadores que cumplían con la jornada de trabajo (Vid., Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sentencias de fechas 16 y 29 de marzo de 2012, caso: Lila Savino Vs. Junta Liquidadora del FONDUR y Yamilex Garmendia Vs. Junta Liquidadora del FONDUR, respectivamente).
Sin embargo, tal como acaba de indicarse esto no es óbice para que la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal, sin más limitaciones que las establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley de Alimentación para los Trabajadores, pueda extender el pago del beneficio de los Tickets de Alimentación a los jubilados, a través de la celebración de convenciones colectivas, acuerdos colectivos o decisiones unilaterales entre el patrono y los empleados públicos (Vid., Art. 15 del Reglamento de la Ley de Alimentación).
Empero es el caso, que esta Alzada no pudo constatar de los autos ni por notoriedad judicial que el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR), haya suscrito convenciones colectivas, acuerdos colectivos o contratos unilaterales, con los trabajadores adscritos al referido Fondo. Por lo tanto, al no aportar la parte accionante más elementos de convicción que le permitan demostrar, que el “PROGRAMA PROVISIÓN DE COMIDAS Y ALIMENTOS”, perduró en el tiempo, siendo el mismo extendido a los jubilados y no habiendo esta Alzada constatado en las planillas de movimientos al personal, que tal beneficio haya continuado con el pasar de los años, resulta contradictorio que el Juzgado A quo haya ordenado la restitución del concepto en los mismos términos como venían percibiéndolos antes de la supresión.
Al ser ello así, mal pudo condenarse el pago de cupones de alimentación sujeto a los cambios de la unidad tributaria, pues quedó demostrado en autos, que el reconocimiento del beneficio a favor de los jubilados, fue efectuado de manera interna por el Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR) y no por medio de formas vinculantes dentro del marco jurídico, que en tal caso, habría podido obligar al Ministerio absorbente a su reconocimiento y continuidad en el pago.
Con mérito de lo anteriormente expuesto, esta Corte luego de haber efectuado la consulta obligatoria del fallo, estima correcto REVOCAR PARCIALMENTE el fallo de fecha 21 de julio de 2009, dictado por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, sólo en lo que respecta a los conceptos acordados en la dispositiva y como consecuencia de ello, declarar SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al considerar que los demás pedimentos negados por el Iudex A quo se encuentran ajustados a derecho, cuyo pronunciamiento hace propio esta Corte y da por reproducido. Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación e interpuesto el interpuesto el 4 de agosto de 2009, por el Abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano CLAUDIO RASETTA DI MEO, contra la sentencia dictada en fecha 21 de julio de 2009, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la referida ciudadana, contra la JUNTA LIQUIDADORA DEL FONDO NACIONAL DE DESARROLLO URBANO (FONDUR), a través de la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat.
2.- REVOCA PARCIALMENTE en Consulta el fallo apelado, sólo con respecto al pronunciamiento dado con respecto al beneficio de alimentación.
3.- SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO.

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-001383
MB/9

En fecha _________________ (_____) de _______________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________________ de la ___________ se publicó y registró la anterior decisión bajo el Nº________________.

El Secretario,