TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2012-000412

En fecha 3 de abril 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 12-0457 de fecha 26 de marzo de 2012, proveniente del Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano LUIS EDUARDO AMESTICA, titular de la cédula de identidad N° 1.538.398 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 47.117, actuando en su propio nombre y representación y asistido por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 49.556, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

Dicha remisión se efectuó en virtud que en fecha 26 de marzo de 2012, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 19 de marzo de 2012, por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2012, por el mencionado Tribunal mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 11 de abril de 2012, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez Marisol Marín R., fijándose el lapso de diez (10) días de despacho para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación de la apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 18 de abril de 2012, el ciudadano Luis Eduardo Amestica, debidamente asistido por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, consignó escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de mayo de 2012, (inclusive) se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho, para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de mayo de 2012, la Abogada Eira Torres Castro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 38.854, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 10 de mayo de 2012, (inclusive) se venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.

En fecha 14 de mayo de 2012, se ordenó pasar el presente expediente a la Juez Ponente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 10 de julio de 2012, se prorrogó el lapso para decidir la presente causa, a tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 8 de octubre de 2012, se dejó constancia en actas que en fecha 3 de octubre de ese mismo año, venció el lapso de Ley otorgado mediante auto de fecha 10 de julio de 2012.

En fecha 23 de octubre de 2012, la Abogada Gregoriana Soto Velasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fecha 22 de noviembre de 2012, la Abogada Eira Torres Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.

En fechas 4 de febrero, 8 de julio y 1º de agosto de 2013, la Abogada Gregoriana Soto Velasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa y en la última de las prenombradas solicitó copias certificadas.

En fecha 5 de agosto de 2013, se acordó proveer las copias certificadas solicitadas por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.

En fechas 30 de octubre de 2013 y 13 de enero de 2014, la Abogada Gregoriana Soto Velasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte recurrente, consignó diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa y copias certificadas, respectivamente.

En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., se reconstituyó la Junta Directiva de esta Corte, quedando conformada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vice-Presidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R., Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.

En fecha 14 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 22 de enero de 2014, se acordó proveer las copias certificadas solicitadas por la Apoderada Judicial de la parte recurrente.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando integrada de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 8 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, ordenándose reanudar la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 22 de abril de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 8 de abril de ese mismo año, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las consideraciones siguientes:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 3 de mayo de 2011, el ciudadano Luis Eduardo Amestica, actuando en su propio nombre y representación y siendo asistido por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio Público, en los términos siguientes:

Manifestó, que comenzó a prestar sus servicios en la Administración Pública en fecha 16 de noviembre de 1966, en el cargo de “Aspirante Lector de Medidor”, en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, hasta su egreso en fecha 23 de marzo de 1988, cuando fue jubilado con veintiún (21) años y cuatro (4) meses de servicio.

Que, posteriormente por Resolución N° 274 de fecha 23 de mayo de 2000, notificada mediante oficio N° DSG 18600, suscrito por el Fiscal General, fue designado como Fiscal Interino en la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Apure, Región Mantecal, a partir del 1º de junio del 2000. Asimismo, en fecha 1º de noviembre de 2000, fue transferido a la Fiscalía Auxiliar Tercera de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, mediante Resolución Nº 802 de fecha 31 de octubre de 2000.

Agregó, que en fecha 20 de junio de 2001, comunicó mediante escrito “…al Director del SAMAR-MINISTERIO DEL AMBIENTE, la suspensión de la Pensión de Jubilación, otorgada por esa Institución, en consideración a que ejercía un nuevo cargo en el Ministerio Publico (sic) y establecido en la correspondencia que el fin de la suspensión: Para que se me acumule el tiempo de servicio en la Fiscalía para una nueva jubilación que me beneficie en el futuro” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Manifestó, que en fecha 3 de agosto de 2010, “…la ciudadana Fiscal General de la República mediante resolución Nº 1044 según se evidencia del oficio DSG 33.114 resolvió removerme y retirarme del cargo de Fiscal Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Yaracuy; cargo que venía desempeñando desde el 01 (sic) de Noviembre (sic) de 2000”.

En atención a lo anterior, ejerció “Recurso de Reconsideración de fecha 17 de Agosto (sic) de 2010 [expresando] que: Que (sic) para la fecha de la remoción y retiro había acumulado diez (10) años de servicio en el Ministerio Público como Fiscal y así mismo hacia del conocimiento de la Fiscal General que tenia acumulados Veintiún años de servicios en la Administración Pública y que además a la fecha de mi remoción y retiro del cargo tenía SETENTA (70) AÑOS DE EDAD, que son los requisitos fundamentales para solicitar y ser otorgada la JUBILACIÓN a un funcionario publico (sic) establecidos tanto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, para los Fiscales como en la Ley General de Pensiones y Jubilaciones del Funcionario Publico (sic). Igualmente señalé en ese mismo escrito que de conformidad a lo establecido en la Gaceta Nº 5976 extraordinaria de fecha 24 de Mayo (sic) de 2010 tenía derecho a la Homologación de la misma y así lo solicitaba” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Esgrimió, que en fecha 2 de febrero de 2011, mediante la Resolución Nº 115, se declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto, siendo notificado en fecha 16 de marzo de 2011, indicando que la mencionada resolución entre otras cosas, resolvió, remover y retirar al recurrente del cargo de Fiscal Interino en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, por cuanto él mismo “…no había ingresado por concurso de oposición a la carrera de (sic) Ministerio Público, lo cual apareja a ser removido del cargo bajo las mismas condiciones en las cuales [había sido] designado” (Corchetes de este despacho).

Afirmó, que “…para la fecha de [su] remoción y retiro había acumulado TREINTA Y UN (31) AÑOS de servicio en la Administración Pública y tenía SETENTA (70) AÑOS DE EDAD requisitos establecidos para optar a la Jubilación tanto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Publica (sic) Nacional, de los Estados y de los Municipios como en El (sic) Estatuto del personal (sic) del Ministerio Publico (sic). (…) Basado en esta fundamentación solicité que se declarará CON LUGAR EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN INTERPUESTO CONTRA LA RESOLUCIÓN 1044 DE FECHA 03 (sic) DE AGOSTO DE 2010 y que se diera como paso legal constitucional MI JUBILACIÓN y, además se homologará (sic) la misma de acuerdo a lo establecido en la Gaceta Oficial Nº 5976 EXTRAORDINARIA de fecha 24-05-2010 (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita y corchetes de esta Corte).

Solicitó, la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 1044 de fecha 3 de agosto de 2010, mediante la cual se le remueve y retira del cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, y la Resolución 511 de fecha 2 de febrero de 2011, relativa a la declaración Sin Lugar del recurso de reconsideración interpuesto. Asimismo, solicitó se ordene su reincorporación al cargo que venía ejerciendo en la referida fiscalía “…como paso previo para que el Ministerio Público proceda a otorgarme la JUBILACIÓN que [le] corresponde” (Mayúsculas de la cita y corchetes de esta Corte).

Por último, requirió el pago de los salarios y demás beneficios dejados de percibir desde el 3 de agosto de 2010, hasta que efectivamente se proceda a su jubilación.

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 8 de marzo de 2012, el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, con fundamento en lo siguiente:

“Solicita el actor la nulidad de la Resolución N° 1044 de fecha tres (03 (sic)) de agosto de dos mil diez (2010), mediante la cual se le removió y retiro (sic) del cargo de Fiscal Auxiliar interino en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy; así como del acto administrativo contenido en la Resolución N° 115 de fecha dos (02 (sic)) de febrero de dos mil once (2011), mediante la cual se declaró SIN LUGAR el recurso de reconsideración; y en consecuencia se ratifica la remoción y retiro de la que fue objeto.
Fundamenta su pretensión de nulidad argumentando que ambos actos vulneran su derecho a la seguridad social, por cuanto para la fecha en la que se produjo el primero de los mencionado contaba con un tiempo de servicio de diez (10) años en el Ministerio Público, y de veintiún (21) años y cuatro (4) meses, en la Administración Pública, estos últimos desempeñados como personal obrero, Aspirante Lector de Medidor, en el INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS, (INOS-ACUEDUCTOMETROPOLITANO), del que fue jubilado, siendo suspendida su pensión de jubilación por solicitud que formulara en fecha veinte (20) de junio de dos mil uno (2001), cuando le notificó al Director del SAMAR- MINISTERIO DEL AMBIENTE, en atención al nuevo cargo que desempeñaba en el Ministerio Público, y siendo el único fin de la suspensión la acumulación del tiempo de servicio en la Fiscalía para una nueva jubilación que le beneficiare en el futuro.
Alegato que fue rebatido por la representación judicial del Ministerio, argumentando que no se infringió el derecho a la seguridad social, garantías y principios consagrados en los artículos 80, 86 y 147 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dado que el Estatuto de Personal del Ministerio Público, por cuanto el artículo 137, establece una prohibición expresa en cuanto al pago de sumas de dinero por concepto de `variaciones o complementos´ provenientes de jubilaciones otorgadas por organismos distintos al Ministerio Público, resultando en consecuencia imposible homologar la pensión de jubilación del ciudadano LUIS EDUARDO AMÉSTICA, a tal efecto citó jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, relacionada con recurso de revisión de decisión N° 1553-2003 dictada por la Sala Político Administrativa.
Expuestos los términos de la controversia, este Tribunal estima oportuno citar el contenido del artículo 86 de la Constitución de la República de Venezuela, que dispone:
(…Omissis…)
En relación con el contenido y alcance de la referida norma constitucional la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia, ha sostenido que `La seguridad social, por su parte, consiste en un conjunto de medios previsibles que tienden a asegurar a los habitantes de un país los medios económicos idóneos para lograr las condiciones mínimas de comodidad, salud, educación, vivienda y recreación necesarias, así como también, las providencias contra una serie de riesgos inherentes a la vida moderna, tales como el desempleo, la enfermedad profesional o de otro origen, la invalidez, la ancianidad, la educación y las derivadas de la muerte de quien fuera el sustento económico de familia,’ forma parte integral de dicha concepción del Estado y es una institución que tiende a la garantía de los derechos humanos, los cuales dan sentido a la actuación del mismo.´ (Vid. Sentencia dos 829 de diciembre de 2002)
Por su parte, el artículo 80 eiusdem, dispone que (…Omissis…)
Así, la jubilación constituye un derecho humano que nace por haber prestado un tiempo considerable de su vida activa al servicio de Administración, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en la ley, i) edad ii) tiempo de servicios.
En cuanto al contenido y alcance del aludido derecho, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido:
(…Omissis…)
En el caso de autos tal y como se desprende del contenido de las documentales aportadas por el recurrente anexas al escrito libelar, y de las contenidas en el expediente administrativo, quedó demostrado:
1. Que efectivamente el ciudadano LUIS AMESTICA, ingresó a la Fiscalía General de la República, en fecha veintitrés (23) de mayo de 2000;
2. Que su ingreso a la Fiscalía General de la República, se produjo para desempeñar el cargo de Fiscal Auxiliar Interino;
3. Que su egreso del referido Organismo, se produjo en fecha tres (3) de agosto de 2010;
4. Que prestó servicio al referido Organismo por un espacio de diez (10) años y tres (3) (sic); y
5. Que prestó servicios en el Instituto Nacional de Obras Sanitarias, como personal obrero hasta el veintitrés (23) de marzo de 1988, fecha para cual egresa con motivo al otorgamiento de jubilación.
Con el propósito de emitir el pronunciamiento solicitado esta Sentenciadora cita el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia N°01022 de fecha treinta y uno (31) de julio de 2002, caso: Carmen Susana Urea Melchor Vs. Dirección General Sectorial de los Servicios de Inteligencia y Prevención, en el que señaló que los funcionarios públicos puedan volver a prestar funciones públicas, por habilitación legal en acatamiento del mandato constitucional de no limitar la voluntad de todo ciudadano que desee trabajar y que se encuentre apto para ello, sino también, (…) por la circunstancia de que, habiendo sido objeto de un beneficio por el transcurso de los años de servicio prestados, el aludido funcionario debe considerarse como un baluarte de experiencia y conocimientos que no deben desperdiciarse en áreas tan importantes como la académica, de investigación, asesoramiento o inclusive, en prestación directa de funciones específicas en donde los cánones de mayor rendimiento y capacidad sean los perseguido´.
Estableciendo además la referida doctrina jurisprudencial que `(...) el Estado debe procurar algún beneficio o incentivo a los funcionarios jubilados que deseen reingresar a la Administración luego de haber sido jubilados, con el objeto de continuar la prestación de sus servicios, ‘pues de lo contrario ninguno o muy pocos se atreverían a dejar su beneficio de jubilación y el tiempo de disfrute que ello comporta sin que a cambio -además de la vocación por el trabajo- no se les reconozca el nuevo tiempo de servicio y la homologación de la pensión conforme al último sueldo devengado´.
En el caso sub Iudice tal y como lo indica el recurrente en el escrito libelar y así quedó demostrado, para el momento en que se produjo su ingreso a la Fiscalía General de la República, ostentaba una jubilación, en virtud de la prestación de sus servicios como personal obrero, específicamente, en el INSTITUTO NACIONAL DE OBRAS SANITARIAS, siendo suspendida dicha pensión jubilatoria, ante la solicitud realizada en virtud de su designación como Fiscal.
Sobre el particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en un caso similar al de autos en el que estableció:
(…Omissis…)
En el caso de autos la pretensión de nulidad de los actos impugnados se fundamenta en la vulneración del derecho a la seguridad social, y que una declarada la nulidad de tales actos se produzca el reingreso; y en consecuencia se computen los años de servicios prestados en la Fiscalía General de la República, a fin de que se le otorgue una nueva jubilación.
Esta Juzgadora a la luz de la interpretación jurisprudencial realizadas por el Máximo Tribunal de la República, tanto en Salas Constitucional y Político Administrativa, concluye que en el presente caso, no resulta procedente la denuncia de violación del derecho a la seguridad social, formulada por el ciudadano LUIS AMESTICA, ya que para el momento de su ingreso, disfrutaba de una jubilación, aunado a que tal y como quedó establecido en los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos en materia de jubilaciones, la norma que rige al Ministerio Público, no establece obligación para el referido Ministerio, de otorgar jubilaciones o asumir el complemento de las ya otorgadas al personal jubilado de otros organismo públicos, que hubieren reingresado posteriormente al referido Ministerio, para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción, correspondiéndole en todo caso al actor solicitar la reactivación de la ya otorgada, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y al efecto requerir al ente que lo jubiló o quien asumió las obligaciones de éste en virtud de su liquidación, tomar en consideración los años de servicios prestados y el último sueldo devengado, a efectos de la homologación de la pensión correspondiente. Así se establece.
Finalmente, vista la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo de Fiscal, que desempeñaba el actor la cual no fue discutida a lo largo del presente proceso, esta Juzgadora concluye que la Resolución N° 1044 de fecha tres (03 (sic)) de agosto de dos mil diez (2010) mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar interino en la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy; así como del acto administrativo contenido en la Resolución N° 115 de fecha dos (02 (sic)) de febrero de dos mil once (2011), se encuentran ajustados a derecho, razón por la que se declara la legalidad de los mismos, así se decide.
V
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la abogada (sic) GREGORIANA SOTO VELASCO, (…) contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones 1044 de fecha tres (03 (sic)) de agosto de dos mil diez (2010) y 511 de fecha dos (02 (sic)) de febrero de dos mil once (2011), ambas emanadas del MINISTERIO PÚBLICO” (Mayúsculas y negrillas de la instancia).

-III-
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 18 de abril de 2012, el ciudadano Luis Eduardo Amestica, actuando en su propio nombre y representación y siendo asistido por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en el cual expresó lo siguiente:

Consideró, que “…la Jueza del Tribunal Tercero de lo Contencioso Administrativo, debió analizar, PRIMERO: Que el recurrente solicitaba, que se realizara si estaban dadas las condiciones para que el recurrente fuese jubilado por el Ministerio por cumplir los requisitos del 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. SEGUNDO: que después del análisis, cual (sic) era el caso que debía decidir acerca de la homologación y cual (sic) seria (sic) el ente que debía hacer los reajustes correspondientes, de acuerdo a lo que establece el artículo 13 del decreto, que esta (sic) establecido en la GACETA OFICIAL NO 5.976 DE FECHA 24 DE MAYO DEL AÑO 2010, ya que la representante de la Fiscalía solo (sic) SE OPONÍA ERA QUE EL MINISTERIO PUBLICO (sic) DE ACUERDO A LOS ESTATUTOS DEL MISMO NO TENIA (sic) COMPETENCIA PARA HACER LA HOMOLOGACIÓN, TERCERO: La jueza se pronuncia sobre la nulidad de los dos actos administrativos, pero no hace un pronunciamiento expreso, positivo y preciso tal y como lo señala el Articulo 243 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar las dudas, las imprecisiones, insuficiencias y ambigüedades, SOBRE LA JUBILACIÓN Y SOBRE LA HOMOLOGACIÓN SOLICITADOS, AL MINISTERIO Y EXPLANADO EN LA QUERELLA” (Mayúsculas, negrillas y resaltado de la cita).

Argumentó, que “…la Jueza incurre en una INCONGRUENCIA NEGATIVA, pues no considero (sic) en LA DISPOSITIVA, cada uno de los puntos o aspectos considerados en la motiva y suficientemente explanado por el recurrente su (sic) recurso funcionarial y establecer de conformidad con su análisis todo lo legal y concerniente a lo solicitado para que el RECURRENTE ACTÚE CONTRA EL ENTE QUE DEBA HOMOLOGAR O AJUSTAR, tal y como si estáñese (sic) en la motiva” (Mayúsculas, negrillas y resaltado de la cita).

Solicitó, que “…se establezca el derecho Social y Constitucional al reajuste (homologación) de la pensión de la jubilación, que como funcionario Jubilado y reingresado al (sic) del Ministerio publico (sic), tiene el recurrente, pues cumple con todos los requisitos establecidos para tal efecto…”.

Asimismo, solicitó que se declare la nulidad de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia en fecha 8 de marzo de 2012, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil.

Requirió, que se establezca el ente u órgano administrativo, que de conformidad con la Ley y la jurisprudencia vigente, le corresponda el reajuste de la jubilación.

Peticionó, que se ordene practicar una experticia complementaria del fallo para determinar la suma de dinero que le corresponde como monto de la jubilación, así como la suma adeudada que corresponda a la diferencia del reajuste de la Jubilación desde el 3 de agosto del año 2010, hasta la fecha en que sea reajustada su jubilación.

Por último, solicitó se declare con lugar el presente recurso de apelación.

-IV-
CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de mayo de 2012, la Abogada Eira Torres Castro, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del Ministerio Público, presentó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual expresó lo siguiente:

Afirmó, que la sentencia dictada por el Juzgado A quo estableció claramente los términos en los cuales quedó trabada la litis, así como también las diligencias que debería practicar el querellante ante el Órgano que le otorgó el beneficio de jubilación.

Precisó, que el recurrente no ingresó a “…la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y por ende, no gozaba de estabilidad alguna, razón por la cual, la Fiscal General de la República de acuerdo a su potestad estatutaria podía retirarle del cargo de Fiscal del Ministerio Público, que ejercía provisoriamente”.

Aseveró, que “…del contenido de la demanda del querellante, la sentenciadora A quo efectivamente estableció la solución para evitar que quedara ilusoria la demanda, al señalarle al querellante que no correspondía al Ministerio Público homologar su pensión de jubilación; en su lugar, estableció que corresponde `…en todo caso al actor solicitar (sic) la reactivación de la ya otorgada, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y al efecto requerir al ente que lo jubiló o quien asumió las obligaciones de éste en virtud de su liquidación, tomar en consideración los años de servicios prestados y el último sueldo devengado, a efectos de la homologación de la pensión correspondiente. Así se establece.´”.

Señaló, que “…la sentencia recurrida luego del análisis de la demanda, la debida valoración de las pruebas cursantes tanto en el expediente judicial, como en el Expediente Administrativo, pudo establecer que resultaba imposible para el Ministerio Público proceder a tal homologación dada la prohibición expresa de lo establecido en el artículo 137 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. En consecuencia, la Institución que representó –insisto- no transgredió al querellante el derecho constitucional consagrado en el artículo 86 del Texto Fundamental, en razón de que su solicitud debe ser resuelta por un organismo distinto al Ministerio Público”.

Por último, en virtud de los anteriores señalamientos se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se ratifique el fallo dictado por el Juzgado A quo.

-V-
DE LA COMPETENCIA

Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2012, dictada por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital. Así se declara.

-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la parte recurrente, contra la decisión dictada en fecha 8 de marzo de 2012, por el Tribunal Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del Ministerio Público, este Órgano Jurisdiccional a tal efecto observa:

El Apoderado Judicial al fundamentar el recurso de apelación interpuesto, circunscribió el mismo en la denuncia del vicio de incongruencia negativa y en este sentido, debe destacarse lo siguiente:

Con relación a este vicio, la parte apelante mencionó que “…la Jueza del Tribunal Tercero de lo Contencioso Administrativo, debió analizar, PRIMERO: Que el recurrente solicitaba, que se realizara si estaban dadas las condiciones para que el recurrente fuese jubilado por el Ministerio por cumplir los requisitos del 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. SEGUNDO: que después del análisis, cual (sic) era el caso que debía decidir acerca de la homologación y cual (sic) seria (sic) el ente que debía hacer los reajustes correspondientes, de acuerdo a lo que establece el artículo 13 del decreto, que esta (sic) establecido en la GACETA OFICIAL NO 5.976 DE FECHA 24 DE MAYO DEL AÑO 2010, ya que la representante de la Fiscalía solo (sic) SE OPONÍA ERA QUE EL MINISTERIO PUBLICO (sic) DE ACUERDO A LOS ESTATUTOS DEL MISMO NO TENIA (sic) COMPETENCIA PARA HACER LA HOMOLOGACIÓN, TERCERO: La jueza se pronuncia sobre la nulidad de los dos actos administrativos, pero no hace un pronunciamiento expreso, positivo y preciso tal y como lo señala el Articulo 243 ordinal 5to del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar las dudas, las imprecisiones, insuficiencias y ambigüedades, SOBRE LA JUBILACIÓN Y SOBRE LA HOMOLOGACIÓN SOLICITADOS, AL MINISTERIO Y EXPLANADO EN LA QUERELLA” (Mayúsculas, negrillas y resaltado de la cita).

En atención a lo anterior, es necesario señalar para esta Corte que, se ha determinado en reiteradas oportunidades que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, cuando nos indica que la decisión deber ser expresa, positiva y precisa, se ha entendido que expresa, significa que la sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos; positiva, que sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa, sin que dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades.

La omisión del aludido requisito -decisión expresa, positiva y precisa-, constituye el denominado vicio de incongruencia de la sentencia, la cual se verifica cuando el sentenciador no cumple con dos (2) reglas básicas, la cuales son: 1) decidir sólo sobre lo alegado; y, 2) decidir sobre todo lo alegado. Este requisito deviene de la aplicación del principio dispositivo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, conforme al cual el Juez debe decidir ateniéndose a lo alegado y probado en autos. De esta manera, si el Juez en su fallo resuelve sobre un asunto que no forma parte del debate judicial, incurre en incongruencia positiva; y si, por el contrario, deja de resolver algún asunto que conforma el problema judicial debatido, incurre en incongruencia negativa.

Asimismo, cabe destacar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00776 de fecha 3 de julio de 2008 (caso: CNPC Services Venezuela LTD, S.A), estableció lo siguiente:
“…Respecto del vicio de incongruencia, dispuesto conforme a la legislación procesal, toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia (ordinal 5° del artículo 243 y artículo 12 del Código de Procedimiento Civil).
A fin de cumplir con este requisito de forma exigido para los fallos judiciales, la decisión que se dicte en el curso del proceso no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; por el contrario, el contenido de la sentencia debe ser expresado en forma comprensible, cierta, positiva, verdadera y efectiva, que no dé lugar a dudas, incertidumbres, insuficiencias, contradicciones o ambigüedades; debiendo para ello ser exhaustiva, es decir, pronunciarse sobre todos los pedimentos formulados en el debate, para dirimir acertadamente el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.
Estas exigencias de carácter legal, como requisitos fundamentales e impretermitibles que deben contener las sentencias, han sido categorizadas por la jurisprudencia como: el deber de pronunciamiento, la congruencia y la prohibición de absolver la instancia” (Resaltado de esta Corte).

Atendiendo a lo sostenido en la sentencia parcialmente citada, tenemos que la decisión dictada en el curso del proceso debe ser exhaustiva, es decir, que no debe contener expresiones o declaratorias implícitas o sobreentendidas; pronunciándose en consecuencia, sobre todos los pedimentos formulados en el debate judicial, con miras a dirimir el conflicto de intereses que constituye el objeto del proceso.

Con base en lo antes expuesto, advierte esta Corte que la congruencia, constituye una de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que éste no se satisface única y exclusivamente accediendo a la jurisdicción y obteniendo una resolución motivada y fundada en derecho, sino que además es necesario, que dicha resolución atienda sustancialmente al objeto de las pretensiones formuladas y probadas por las partes, de forma que ésta ofrezca una respuesta coherente de todo lo que ha sido planteado en el proceso; todo lo cual conduce a señalar que el sentenciador debe aplicar la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa y resolver todas las peticiones formuladas, siempre y cuando las mismas sean necesarias para las resultas del proceso (Vid. Sentencias de la Sala Constitucional Nos. 1516, 1120 y 1862 de fechas 8 de agosto de 2006 y 10 de julio y 28 de noviembre de 2008, respectivamente).

Ahora bien, visto lo expuesto en torno al vicio de incongruencia, corresponde a esta Alzada determinar si efectivamente el Juzgador de Instancia incurrió en el referido vicio, tal y como lo señalara la parte apelante.

De este modo, se observa que la presente causa versa sobre la solicitud de nulidad de los actos contenidos primero en la Resolución Nº 1044 de fecha 3 de agosto de 2010, mediante la cual se le removió y retiro del cargo de Fiscal Auxiliar interino en la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy; y segundo contra la Resolución Nº 115 de fecha 2 de febrero de 2011, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto y en consecuencia se ratificó la remoción y retiro del ciudadano Luis Eduardo Amestica.
En tal sentido, manifestó el recurrente que para la fecha de su remoción y retiro había acumulado treinta y un (31) años de servicio en la Administración Pública y tenía setenta (70) años de edad requisitos establecidos para optar a la Jubilación, tanto en la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios como en el Estatuto del Personal del Ministerio Publico, y en consecuencia le correspondía el beneficio de jubilación, por lo que ambos actos vulneran su derecho a la seguridad social.

En tal sentido, el Juzgado A quo declaró que “…no resulta procedente la denuncia de violación del derecho a la seguridad social, formulada por el ciudadano LUIS AMESTICA, ya que para el momento de su ingreso, disfrutaba de una jubilación, aunado a que tal y como quedó establecido en los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos en materia de jubilaciones, la norma que rige al Ministerio Público, no establece obligación para el referido Ministerio, de otorgar jubilaciones o asumir el complemento de las ya otorgadas al personal jubilado de otros organismo públicos, que hubieren reingresado posteriormente al referido Ministerio, para el desempeño de cargos de libre nombramiento y remoción, correspondiéndole en todo caso al actor solicitar la reactivación de la ya otorgada, de conformidad con el ordenamiento jurídico vigente, y al efecto requerir al ente que lo jubiló o quien asumió las obligaciones de éste en virtud de su liquidación, tomar en consideración los años de servicios prestados y el último sueldo devengado, a efectos de la homologación de la pensión correspondiente. Así se establece” (Mayúsculas y negrillas de la cita).
De lo anteriormente expuesto, observa esta Corte que el Juzgado A quo en su sentencia se pronunció sobre los planteamientos del actor en su escrito de demanda. No obstante, a los fines de una tutela judicial efectiva, considera esta Corte, traer a los autos la Resolución Nº 115 de fecha 2 de febrero de 2011, dictada por la Fiscal General de la República, la cual señala lo siguiente:

“REPÚBLICA. BOLIVARIANA DE VENEZUELA
MINISTERIO PÚBLICO
Despacho de la Fiscal General de la República
Caracas, 02 de febrero de 2011
Años 200º y 151°
RESOLUCIÓN N°115
LUISA ORTEGA DÍAZ
Fiscal General de la República

Visto el recurso de reconsideración ejercido por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, (…), quien solicita a este Organismo la homologación de la pensión de jubilación asignada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en virtud de que a través de Resolución Nº 1044 de fecha 03 (sic) de agosto de 2010, este Despacho resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, se exponen a continuación los argumentos presentados por el recurrente a los fines del análisis respectivo.
Señala el ciudadano Luis Eduardo Amestica, lo siguiente:
`PRIMERO: Dure (sic) el lapso de 10 años ininterrumpidos, luego ceso en mis funciones como Fiscal Auxiliar, el día 3 de agosto de 2010, es decir, acumule (sic) 10 años de servicio, asimismo le hago saber que desde el año 1996 estuve como obrero 21 años en el fenecido INOS, para un total de 31 años al servicio prestado a la administración publica (sic), y tengo 70 años de edad, años de servicio mas la edad son requisitos suficientes para que se pueda y deba optar por una jubilación, ahora bien la Gaceta Oficial N° 5976 extraordinario de Fecha (sic) 24-de mayo del 2010, el cual establece en sus artículos 3, 10, 11 y 13, son estas modalidades por las cuales solicito muy gentilmente que se me homologue mi jubilación con el ultimo (sic) cargo que desempeñe (sic) como fiscal de acuerdo al articulo (sic) 13 de la nueva resolución de pensionados y Jubilados (sic), que es la única reconsideración que solicito, pues tengo todos los elementos para optar por dicha Jubilación (sic).. ´ (Énfasis de la cita).
Se desprende de los argumentos esgrimidos por el recurrente, que solicita a este Despacho que `(…) se me homologue mi jubilación con el ultimo (sic) cargo que desempeñe (sic) como fiscal…´; fundamentando su solicitud en `(…) la Gaceta Oficial N° 5976 extraordinario de Fecha (sic) 24-de mayo del 2010, el cual establece en sus artículos 3, 10, 11 y 13...´.
En tal sentido, a los fines de analizar la solicitud formulada, estimó pertinente esta Decisora verificar cuál es el contenido de la Gaceta Oficial a la que hace referencia el recurrente, pudiéndose constatar que en la misma se encuentra publicada la Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios.
Es así como puede entender esta Superioridad, que el ciudadano Luis Eduardo Amestica, estima que respecto de la solicitud de homologación de pensión de jubilación que formula ante este Despacho, le es aplicable los artículos 3, 10, 11 y 13 de la referida Ley.
De la revisión de la referida Ley, se pudo constatar que el artículo 2 establece de manera expresa los órganos y entes a los cuales es aplicable el contenido de la misma, en los siguientes términos:
(…Omissis…)
Se desprende de la norma antes citada, que el Ministerio Público no aparece incluido como un (sic) de los órganos a los cuales le es aplicable el contenido de la Ley en comento, y esto es así, porque este Organismo es un órgano dotado de autonomía funcional de conformidad con lo previsto en los artículos 273 y 284 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales disponen, lo siguiente:
(…Omissis…)
Asimismo, el artículo 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público dispone, lo siguiente:
(…Omissis…)
Se desprende de las normas antes citadas, que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como la Ley Orgánica del Ministerio Público invisten a este Organismo de autonomía funcional, la cual está presente en órganos que aun cuando forman parte de la Administración Pública en sentido amplio, no guardan ningún tipo de dependencia jerárquica ni de ninguna otra naturaleza con los demás órganos del Poder Público Nacional, pues su marco contralor está constituido por la Constitución y las leyes que los crean.
La autonomía funcional se asimila con la independencia o libertad de actuación que poseen ciertos órganos en el ejercicio de las funciones y en este sentido, el máximo representante del Organismo, es decir, la Fiscal General de la República, dentro del marco constitucional y legal aplicable, tiene autonomía funcional, financiera y administrativa, lo cual le permite entre otras cosas, dictar sus propios reglamentos internos en materia de seguridad social.
Sobre el particular, conviene hacer referencia a la sentencia emanada de la Sala Constitucional de fecha 11 de abril de 2002, contenida en el expediente N° 01-1429, en la cual se precisó lo siguiente:
(…Omissis…)
Es así como la normativa aplicable a los funcionarios adscritos al Ministerio Público en materia de régimen de jubilaciones y pensiones, se encuentra contenido en el Título V, Capítulo III del Estatuto de Personal del Ministerio Público, artículos 133 al 139, el cual fue dictado a través de Resolución N° 60 de fecha 04 (sic) de marzo de 1999, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 36.654 de la misma fecha, razón por la cual, la solicitud formulada por el ciudadano Luis Eduardo Amestica no puede ser analizada por esta Superioridad en atención a las normas contenidas en Reforma Parcial de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias, Empleados o Empleadas de la Administración Pública Nacional. Y ASÍ SE DECLARA.
Ahora bien, visto que la solicitud formulada por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, se concreta en que este Despacho `(...) homologue mi jubilación con el ultimo (sic) cargo que desempeñe (sic) como fiscal…´ pasará esta Decisora a verificar la procedencia o no de tal requerimiento, en atención a las normas contenidas en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.
Como primer aspecto, debe indicarse que el ciudadano Luis Eduardo Amestica, se desempeñó en este Organismo como Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy, cargo del cual fue removido y retirado a través de Resolución N° 1944 de fecha 03 de agosto de 2010, razón por la cual, en virtud de su egreso, solicita a este Despacho que se homologue la pensión de jubilación que le fue asignada por el Ministerio de Poder Popular del Ambiente con el sueldo que devengaba como Fiscal Auxiliar Interino.
Al efecto, el recurrente con su escrito recursivo anexó copia fotostática de los `ANTECEDENTES DE SERVICIO PERSONAL OBRERO´, de fecha 17 de enero de 2008, suscrito por la Directora de Recursos Humanos del Ministerio del Popular para el Ambiente, a través del cual deja constancia que el ciudadano Luis Eduardo Amestica, prestó servicios en el suprimido Instituto Nacional de Obras Sanitarias, desde el 16 de noviembre de 1966 hasta el 23 de Obras Sanitarias, desde el 16 de noviembre de 1966 hasta el 23 de marzo de 1988, fecha en la que egresó del referido Organismo por vía de la jubilación que se le otorgó.
Es así como a la fecha, la situación administrativa del referido ciudadano es que es personal jubilado por parte del referido Ministerio, no obstante ello, solícita a este Organismo que se le homologue la pensión de jubilación que percibe en el referido Ministerio con el monto de la remuneración del último cargo que desempeñó en el Ministerio Público, razón por la cual, debe esta Superioridad verificar si tal solicitud es procedente o no de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal del Ministerio Público.
En tal sentido, el artículo 137, Parágrafo Cuarto del referido Estatuto, dispone lo siguiente:
(…Omissis…)
A mayor abundamiento es propicio hacer referencia a la sentencia N° AA5O-T-2005-000243 de fecha 02 de marzo de 2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ocasión del recurso de revisión intentado por el Dr Julián Isaías Rodríguez, de la sentencia N° 01556 del 15 de octubre de 2003, dictada por la Sala Político Administrativa, en la cual se acotó lo siguiente: (…Omissis…)
De esta manera la sentencia parcialmente transcrita, enlaza la posibilidad de otorgar un complemento a la jubilación previamente otorgada a favor de un funcionario por otro por (sic) Organismo de la Administración Pública que se encuentra prestando servicios en el Ministerio Público a la circunstancia que el Estatuto de Personal del Ministerio Público así lo permita; y siendo que el artículo 137, Parágrafo Tercero de dicho Estatuto excluye tal posibilidad al prever que `(...) En ningún caso, corresponderán al Ministerio Público las erogaciones, derivadas de variaciones o complementos de aquellas jubilaciones´, es por lo que debe forzosamente esta Superioridad desestimar la solicitud formulada por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, a través de la cual solicitó a este Despacho la homologación de la pensión de jubilación asignada por otro Organismo de la Administración Pública. Y ASÍ SE DECIDE.
Sobre la base de las consideraciones que anteceden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, resuelvo:
Primero: Declarar Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, a través del cual solicitó la homologación de la asignación mensual otorgada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente por concepto de jubilación conferida a su favor por el referido Ministerio (…)” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Al respecto, es menester señalar para esta Corte el criterio establecido por nuestro Máximo Tribunal, en el caso bajo estudio en que un particular jubilado reingresa a prestar servicio en la Administración Pública, mediante la cual determinó que:

“Con motivo de dicha interpretación se reconoce la existencia de una potestad reglamentaria, atribuida directamente por la Constitución, a los órganos con autonomía funcional, para dictar sus propios reglamentos en materia de previsión y seguridad social, sin que ello implique violación a la reserva legal. Esa potestad reglamentaria atribuida a los órganos con autonomía funcional, encuentra plena vigencia en el actual ordenamiento constitucional, ya que la Constitución de 1999, en su artículo 147 no sometió expresamente a estos órganos a la ley nacional que `…establecerá el régimen de las jubilaciones y pensiones de los funcionarios públicos y funcionarias públicas nacionales, estadales y municipales´, ley que aún no ha sido dictada y que no podrá incluir a este tipo de órganos con autonomía funcional, dentro de los cuales se encuentra el Ministerio Público, tal como así lo prevé el artículo 273 del Texto Fundamental. (Vid. Sentencia de esta Sala del 11 de abril del año 2002, caso: `Clodosbaldo Russian Uzcátegui´).
Así, la posibilidad de establecer estas normativas especiales deviene de la imposibilidad de una norma constitucional de abarcar expresamente todos los supuestos sometidos a su ámbito de aplicación, debido a su vocación intemporal, general y condicionante del resto de la retícula normativa de un determinado sistema jurídico.
De ello resulta, que no es posible extraer bajo ningún parámetro interpretativo de las normas constitucionales, que los entes u órganos que incorporan a jubilados deban asumir o soportar necesariamente las cargas derivadas de la jubilación otorgada previamente por otro ente u órgano de la Administración Pública; por lo que el juez o la Administración en cada caso, deben atender a las normas que se dicten en ejecución de la Constitución relacionadas con el supuesto planteado (Vgr. Jubilación).
Asumir la interpretación realizada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, comportaría la nulidad por inconstitucionalidad de todas aquellas normas o actos de ejecución de las primeras, que establecen la imposibilidad, en el organismo receptor, de asumir los pasivos de las jubilaciones otorgadas por otro ente u organismo e, incluso, una constante reorganización del personal jubilado que reingrese a la Administración Pública en un órgano u ente distinto al que le otorgó la jubilación.
En tal sentido, la Sala advierte que resulta una obligación ineludible del juez que pretende sentar un nuevo criterio jurisprudencial por medio del análisis de las normas o principios constitucionales e incluso de las interpretaciones vinculantes establecidas por esta Sala, que el mismo se realice ponderadamente sobre la base de criterios de razonabilidad en cuanto a la procedencia, necesidad y consecuencias jurídicas del cambio de criterio sobre la realidad social.
(…Omissis…)
Sobre la base de las consideraciones expuestas, la Sala advierte que debido a que el entonces Consejo de la Judicatura le concedió al recurrente el beneficio de jubilación en fecha 16 de septiembre de 1980, y el 29 de marzo de 1984 fue designado por el extinto Congreso de la República como Fiscal General de la República para el período constitucional 1984-1989, la pensión de jubilación, por definición, debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma y asumida en el presente caso por el órgano que acordó la jubilación -sin perjuicio que existan supuestos en los cuales la normativa aplicable permita un traslado entre órganos o entes de la obligación de cancelar una jubilación- (Cfr. Sentencia de esta Sala del 11 de diciembre de 2003, caso: `Hugo Romero Quintero´). Así se declara.
(…Omissis…)
Así, en el caso bajo análisis al evidenciarse que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas, fue jubilado mientras ejercía el cargo de juez superior (Anexo D del escrito contentivo del recurso de revisión interpuesto), resultaban plenamente aplicables los principios antes expuestos y en particular lo siguiente:
Como supuestos relacionados con el órgano o ente que recibe al funcionario que reingresa a la Administración Pública -en el presente caso el Ministerio Público-, los siguientes:
(i) El ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, deberá asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada, si así expresamente lo reconoce su estatuto.
(ii) El reingreso de un funcionario jubilado a la Administración Pública como personal activo, no lo excluye del régimen general que tutela sus derechos como trabajador -desde el punto de vista constitucional y legal- y, en consecuencia, al derecho de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, las cuales de conformidad con la normativa aplicable corresponden al órgano u ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público), salvo el supuesto de pagos previos por otros organismos y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(iii) En caso de asumir el ente u órgano en el cual reingresa un particular jubilado, el pago la pensión de jubilación; comporta que la pensión anterior se extinga.
(iv) Si el órgano o ente en el cual reingresa un jubilado a la Administración Pública, permite según sus estatutos que se le conceda al jubilado un complemento de la jubilación, la misma es procedente y no implica la renuncia de la jubilación ya otorgada. Pero en este supuesto, no procede un recálculo de la pensión de jubilación, a cargo del ente u órgano que otorgó originalmente la jubilación.
Por otra parte, en cuanto al órgano o ente que otorga originalmente la jubilación y asume los pagos de la pensión correspondiente –en el caso concreto, el extinto Consejo de la Judicatura, actualmente Dirección Ejecutiva de la Magistratura-; se debe tener en consideración lo siguiente:
(i) El derecho del trabajador de percibir las prestaciones correspondientes por concepto de antigüedad, corresponde satisfacerla al órgano o ente en el cual prestó sus servicios (en el caso en concreto, el Ministerio Público) y no en aquél en el cual se le otorgó la jubilación.
(ii) En términos generales el recálculo sobre la base del último sueldo procede, siempre y cuando la participación como trabajador activo no sea consecuencia de la ocupación de un cargo como contratado en la Administración; es decir, el recálculo se producirá si se verifica efectivamente el reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iii) En caso que el estatuto del órgano o ente en el que se produce el reingreso del funcionario jubilado se encuentre una prohibición de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación previamente acordada; el órgano u ente que otorgó la jubilación, necesariamente debe asumir la correspondiente variación que se produzca como resultado del reingreso del funcionario a la Administración Pública.
(iv) Considera esta Sala que en el supuesto en el que ambos órganos u entes -en el que se produce el reingreso y el que originalmente otorgó la jubilación- se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como resultado del reingreso, dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional (derecho a la seguridad social), por lo que obligatoriamente deberá asumir la correspondiente variación el organismo que otorgó la jubilación -en el presente caso, la Dirección Ejecutiva de la Magistratura-.
De la lectura de las actas del expediente y de la normativa aplicable, se evidencia que el ciudadano Héctor Augusto Serpa Arcas en su condición de funcionario jubilado por el entonces Consejo de la Judicatura, al momento de cesar la prestación de sus servicios en el cargo de Fiscal General de la República, se encontraba en el derecho de reactivar su beneficio de pensión por jubilación y se efectuara el respectivo recálculo a dicha pensión, tomando en consideración el último salario devengado y computando el tiempo de servicio prestado en el Ministerio Público.(…)” Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 165, de fecha 2 de marzo de 2005, caso: Julián Isaías Rodríguez Díaz.

Del criterio anteriormente transcrito, se aprecia que la Sala Constitucional estableció unos supuestos que deben cumplirse en los casos de que algún funcionario jubilado reingrese a la Administración Pública, en lo referente al organismo que tiene que asumir las variaciones como consecuencia del recálculo de la pensión de jubilación o de los complementos que surjan como consecuencia de la prestación de servicio por parte de un personal jubilado en situación de reingreso. Al efecto, debe precisarse que el referido fallo establece tres (3) supuestos que determinan el órgano al cual le corresponde asumir las variaciones ocasionadas como consecuencia del reingreso del personal jubilado, en tal sentido tenemos los siguientes:

i) Que el órgano receptor, asuma las variaciones o complementos, incluso la totalidad de la jubilación por cuanto así expresamente lo reconoce su estatuto.
ii) El órgano que otorgó originalmente la jubilación, está en la obligación de asumir la correspondiente variación como consecuencia del reingreso cuando el estatuto del órgano receptor o que produce el reingreso exista una prohibición expresa de asumir los complementos o la totalidad de la jubilación.
iii) Cuando en los estatutos de ambos órganos se excluya la posibilidad de asumir cualquier variación como consecuencia del reingreso, deberá obligatoriamente asumir el ente que originalmente otorgó la jubilación las consecuencias del reingreso del jubilado, por cuanto dicha normativa debe considerarse contraria al ordenamiento jurídico constitucional, específicamente, el derecho a la seguridad social.

En atención a los argumentos anteriormente expuestos, tenemos que en el presente caso el Ministerio Público, órgano que considera el recurrente debe homologar el beneficio de jubilación otorgado por el Ministerio del Ambiente (hoy Ministerio del Poder Popular para el Ambiente), en virtud que éste fue el último organismo en que laboró por objeto de una designación que causó la suspensión del referido beneficio, observa esta Corte que, el Estatuto de Personal del Ministerio Público en el parágrafo cuarto del artículo 137, establece que:

Párrafo Cuarto: “Quienes siendo jubilados por otro ente público, ingresen al Ministerio Público para desempeñar un cargo de libre nombramiento y remoción, por contrato o sujeto a período constitucional, no tendrán derecho a la concesión de una nueva jubilación, por parte de la Institución, concurrente o sustitutiva de aquélla que estuviere disfrutando (…)” (Resaltado de esta Corte)

De la normativa legal parcialmente transcrita se evidencia que el Ministerio Público no prevé en su estatuto la posibilidad de que los sujetos que ingresan al referido Ministerio luego de habérsele otorgado el beneficio de jubilación por otro organismo del Estado, pudiesen tener derecho a que se les conceda una nueva jubilación.

En atención a lo anterior, evidenciándose que el ente querellado no consagra en sus estatutos la posibilidad de otorgar una nueva jubilación en virtud de haber ejercido un cargo, en el presente caso de libre nombramiento y remoción, considera esta Alzada que el Ministerio Público actuó ajustado a derecho cuando declaró Sin Lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, quien solicitó “…la homologación de la pensión de jubilación asignada por el Ministerio del Poder Popular para el Ambiente, en virtud de que a través de Resolución Nº 1044 de fecha 03 de agosto de 2010, este Despacho resolvió removerlo y retirarlo del cargo de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy”, tal y como fue considerado por el Juzgado A quo. En consecuencia, esta Instancia Jurisdiccional declara que el alegato esgrimido por la representación judicial de la parte accionante en lo relacionado al vicio de incongruencia negativa, resulta ser infundado, puesto que el Juzgado de Instancia decidió de conformidad con lo alegado y probado en autos. Así se declara.

Con fundamento en todo lo anterior, debe esta Corte declarar SIN LUGAR la apelación ejercida y CONFIRMAR, la decisión dictada en fecha 8 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Luis Eduardo Amestica, contra el Ministerio Público. Así se decide.

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Gregoriana Soto Velasco, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano LUIS EDUARDO AMESTICA, en contra de la sentencia dictada en 8 de marzo de 2012, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por el referido ciudadano, contra la República Bolivariana de Venezuela por Órgano del MINISTERIO PÚBLICO.

2. SIN LUGAR la apelación interpuesta.

3. CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2012-000412
MEBT/7

En fecha __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) ________________ de la _______________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ______________.

El Secretario,