JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2008-000003
En fecha 8 de enero de 2008, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 07-2313 de fecha 13 de diciembre de 2007, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana MIRTHA JOSEFINA CASTILLO ALEMÁN, titular de la cédula de identidad Nº 11.551.053, debidamente asistida por la Abogada María González, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 25.200, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 13 de diciembre de 2007, el recurso de apelación ejercido en fecha 7 de noviembre de 2007, por la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 31 de octubre de 2007, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 11 de enero de 2008, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente a la Juez Neguyen Torres López, se concedió un (1) día correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.
En fecha 18 de diciembre de 2008, fue constituida la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Andrés Brito, Juez Presidente; Enrique Sánchez, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 4 de febrero de 2009, la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó el abocamiento en la presente causa.
En fecha 5 de febrero de 2009, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa y se ordenó la notificación de los ciudadanos Prefecto y Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas.
En fecha 11 de marzo de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Prefecto del Municipio Vargas del estado Vargas.
En fecha 6 de abril de 2009, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Vargas del estado Vargas.
En fecha 14 de mayo de 2009, la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 20 de mayo de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 27 de mayo de 2009.
En fecha 27 de mayo de 2009, los Abogados Luis García y Jhon Suárez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 28.808 y 121.977, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, presentaron el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de junio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 8 de junio de 2009.
En fechas 9 de junio y 8 de julio de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación del Acto de Informes.
En fecha 13 de julio de 2009, se fijó para el día 29 de septiembre de 2009, la celebración del Acto de Informes.
En fecha 29 de septiembre de 2009, se llevó a cabo el Acto de Informes en la presente causa, dejándose constancia de la incomparecencia de la parte actora y de la comparecencia de la parte recurrida.
En fecha 30 de septiembre de 2009, la Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Andrés Brito, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En fecha 6 de octubre de 2009, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 20 de enero de 2010, fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en virtud de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, quedando integrada su Junta Directiva de la manera siguiente: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 25 de febrero de 2010, el Abogado Luis García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó copia certificada del “Manual de Procedimiento para Comisarios”.
En fecha 11 de mayo de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 18 de mayo de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.
En fecha 8 de diciembre de 2010, el Abogado Luis García, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 13 de diciembre de 2011, la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 14 de diciembre de 2011, el Abogado Jhon Suárez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrida, consignó la diligencia mediante la cual solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 1º de marzo de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fechas 30 de octubre de 2012, 6 de junio de 2013 y 21 de enero de 2014, la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, consignó las diligencias mediante las cuales solicitó se dictara sentencia en la presente causa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.
En fecha 14 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 2 de noviembre de 2006, la ciudadana Mirtha Josefina Castillo Alemán, debidamente asistida por la Abogada María González, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, reformado en fecha 16 de abril de 2007, contra la Gobernación del estado Vargas, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Expuso que, “Ingresé en la Gobernación del estado Vargas, Prefectura del Municipio Vargas, el once de julio de 2005, desempeñando el cargo de Comisario de Caserío I, cumpliendo a cabalidad con todas y cada una de las funciones encomendadas por los supervisores inmediatos de turno, devengando una remuneración mensual de NOVECIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 900.000,00)…” (Mayúsculas del original).
Que, “...el día primero (1º) de noviembre de 2006, el Prefecto del Municipio Vargas, adscrito a la Gobernación del estado Vargas, (…) [me informó] que estaba removida de mi cargo…” (Corchetes de esta Corte).
Manifestó que, “La Prefectura del estado Vargas en la persona de El (sic) Prefecto del Municipio, pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el status del cargo que ocupo, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, al ser funcionaria de carrera. Para poder ser removida de mi cargo se ha debido realizar un procedimiento conforme a la Ley…”.
Alegó que, “…el acto administrativo presenta inmotivación por cuanto en el mismo señala que el cargo es de confianza y de Libre Nombramiento y Remoción pero sin señalar en forma clara y precisa por qué es de confianza, cuáles son las funciones del cargo o por ende de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…el cargo que ejercía en dicha Prefectura era de Comisario de Caserío I, mas no puede desprenderse de esa denominación que se trate de un cargo de Libre Nombramiento y Remoción, por el contrario se evidencia claramente que el cargo que ejercía no está estipulado (…) como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerarse el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Prefecto debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo y justificar así la razón por la cual dicho cargo debe ser considerado de Libre Nombramiento y Remoción…”.
Finalmente, solicitó “…la NULIDAD DE LOS ACTOS DE REMOCIÓN Y DE RETIRO, ordenando la correspondiente reincorporación al cargo con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de mi retiro hasta la efectiva reincorporación...” (Mayúsculas del original).
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 31 de octubre de 2007, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Este Tribunal para decidir observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad por los presuntos vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo de efectos particulares y de carácter restrictivo, contenido en la Resolución Nro. 09-2006 de fecha 01 (sic) de noviembre de 2006, dictado por el ciudadano Cosme Damián Gutiérrez Castillo, en su carácter de Prefecto del Municipio Vargas, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los artículos 56 y 57 ordinal 8º, de la Constitución del Estado Vargas, mediante el cual se remueve a la querellante del cargo de Comisario de Caserío I, adscrita a la Prefectura del Municipio Vargas, de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, por ser éste un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función (sic).
Se tiene que la actora alega la violación del debido Proceso, por cuanto el ciudadano Cosme Damián Gutiérrez Castillo pretende forzar la remoción y retiro, cambiando la calificación y el estatus del cargo que ocupa, el cual está amparado por la Carrera Administrativa, al ser funcionaria de carrera, y que para poder ser removida de su cargo se ha debido realizar un procedimiento conforme a la Ley, ya que al no ser así se le está violando el derecho a la estabilidad laboral y el debido proceso tutelados en los artículos 49, 93, 137, 138, 139 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace el acto administrativo nulo de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 numeral 1ro. (sic) y 4to. (sic) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Al respecto indica la representación judicial de la parte querellada que las funciones desempeñadas por la querellante son evidentemente de confianza, toda vez, que la clasificación de un cargo como de confianza viene dado por la naturaleza de las actividades efectivamente realizadas por el funcionario, siendo éstas labores que ameritan la confianza del máximo jerarca del órgano correspondiente.
Señala este Órgano Jurisdiccional, que la remoción del cargo de Comisario de Caserío I, coloca a la funcionaria en el supuesto del ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se refleja en el oficio Nº 467, suscrito por el ciudadano anteriormente mencionado, Prefecto del Municipio Vargas (folio 30 del expediente principal), mediante el cual se evidencia la designación de la hoy querellante en el cargo de Comisario de Caserío, en la Jefatura Civil de la Parroquia de Carayaca, ´cargo de libre nombramiento y remoción´, a partir del 11 de julio de 2005, evidenciándose igualmente en copia fotostática la firma de la recurrente; lo que implica, que el máximo jerarca o quien ejerce la dirección y gestión de la función pública en el organismo respectivo, tiene la libre disposición de los cargos sin que pueda alegarse estabilidad en el ejercicio de los mismos. Del mismo modo, mal podría afectar el derecho a la estabilidad en el trabajo y el derecho al trabajo, toda vez que la relación del caso de autos es una relación funcionarial y no una relación laboral, lo cual, dentro del marco de las relaciones funcionariales, puede removerse un funcionario de su cargo e incluso retirarse, sin afectar la estabilidad ni el derecho al trabajo, por cuanto dichas instituciones se encuentran previstas en la Ley como medio de salvaguarda del derecho a la estabilidad dentro de la función pública.
Sin embargo, si la persona que ha ejercido cargos considerados como de carrera, tiene el derecho a la estabilidad en la carrera administrativa. Es decir, si el cargo ocupado por el funcionario es de carrera, tiene derecho a la estabilidad en el ejercicio del cargo; más sin embargo, si la persona ha ejercido cargo de carrera y ocupa un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción (funcionarios de carrera en el ejercicio de cargo de libre remoción), tiene derecho a la estabilidad en la carrera, más no el derecho a seguir ocupando el cargo.
Tal derecho a la estabilidad en la Carrera más no en el cargo, se logra mediante la institución de las gestiones reubicatorias y la lista de elegibles, lo cual permite que en caso de existir un cargo de carrera vacante que pueda ser ocupado por el funcionario removido, éste lo ocupe garantizando así su permanencia y estabilidad en la carrera.
De manera tal que la remoción de un funcionario que ejerce el cargo de ´Comisario de Caserío I´, no lesiona per se derecho alguno de estabilidad de considerarse el cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, y toda vez que de las actas que conforman el presente expediente no se evidencia prueba alguna mediante la cual se demuestre la condición de funcionario de carrera de la querellante.
Del mismo modo, debe indicar este Tribunal ratificando su propio criterio sostenido en anteriores fallos, que en la estabilidad en el ejercicio de los cargos solo se presenta en los casos de funcionarios de carrera ejerciendo cargos de carrera, en cuyo caso, solo puede ser retirado forzosamente de la Administración en aquellos casos en que cometa una falta que pueda ser considerada como causal de destitución, reducción de personal o supresión del órgano o ente. En el primero de los casos, debe seguirse un procedimiento administrativo disciplinario, que garantice al funcionario investigado el pleno y absoluto desarrollo de su defensa y presentando descargos que desvirtúen las imputaciones que pueda hacerle la Administración. En el segundo de los casos, a los fines de garantizar la estabilidad de los funcionarios de carrera, debe en primer lugar presentarse un informe que determine la existencia de los motivos que exigen la reducción de personal, lo cual debe ser aprobado y autorizado por un órgano de control, así como el estudio de los expedientes y la determinación de los perfiles de los cargos (en los casos de reorganización) y el estudio individual de los expedientes a los fines de motivadamente, decidir que cargos serán afectados y que funcionarios que los ocupen serán removidos.
En cambio, cuando se trate de funcionarios removidos por cuanto sus cargos sean de libre nombramiento y remoción, la situación dependerá de si se trata de un funcionario de alto nivel o de confianza. Así, cuando pretende calificarse como de libre remoción un funcionario, debe ser ciertamente uno que cumpla las condiciones de esa naturaleza propia, para ser considerado como tal, toda vez que los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden serlo en condición de su ubicación dentro de la estructura organizativa del ente u órgano y el poder de decisión que pudiera tener, -alto nivel- o por las funciones que principalmente desempeñen las cuales deben enmarcar perfectamente en las disposiciones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual, debe ser analizada desde el punto de vista restrictivo, debiendo concurrir dos condiciones: 1. Que el cargo sea considerado como de confianza, según las funciones que principalmente desempeña, lo cual se obtiene con el análisis de las funciones propias del cargo con respecto a las funciones asignadas; y 2. Que el funcionario desempeñe efectiva y principalmente dichas funciones.
De allí, que el ´procedimiento´ a seguir sea el tendente a comprobar la naturaleza del cargo ejercido, sin que sea dable al funcionario presentar ´descargos´, toda vez que no se le imputa ningún hecho, ni se sanciona ni tan siquiera se le impone una carga, sino que se trata de la libre disponibilidad del cargo por parte del máximo jerarca, y la motivación, como relación sucinta de las razones de hecho y de derecho y la determinación del marco legal por lo cual se determina la competencia para actuar y la calificación como funcionario de libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, para decidir este Tribunal observa igualmente, que no hay omisión de procedimiento alguno, ya que la naturaleza del acto fue una remoción y no una destitución, por lo que al considerar la Administración que se trata de un funcionario de libre nombramiento y remoción y toda vez que no hubo imputación de falta alguna de la cual defenderse, no había en consecuencia, requerimiento legal de instruir un procedimiento administrativo disciplinario, razón por la cual deben desestimarse los alegatos formulados y así se decide.
Alega la actora la inmotivación del acto administrativo por cuanto en el mismo se señala que el cargo es de confianza y de libre nombramiento y remoción pero no señala en qué forma clara y precisa, porque (sic) es de confianza, cuales son las funciones del cargo que lo hace de confianza o por ende de libre nombramiento y remoción, lo que conlleva a violación en el derecho a la defensa de sus derechos e intereses tutelado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo alega que el cargo que ejercía en dicha Prefectura era de Comisario de Caserío I no pudiéndose desprender de esa denominación que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción, que por el contrario se evidencia claramente que el cargo que ejercía no está estipulado en la Ley del Estatuto de la Función Pública como cargo de alto nivel, ni están dados los supuestos para considerarse el mismo como de confianza, pues de haberlo considerado de tal naturaleza, el Prefecto debió motivar correctamente el acto de acuerdo a las funciones que ejercía en dicho organismo.
Por su parte la representación de la parte recurrida, expresa que es evidente que el acto administrativo cuestionado y objeto de la presente querella esta ajustado a las previsiones señaladas al efecto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Ley del Estatuto de la Función Pública en desarrollo cónsono con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Del mismo modo indica que el citado instrumento administrativo señala que las funciones desarrolladas por la querellante implicaban un alto grado de confiabilidad ante la máxima autoridad administrativa del despacho, añadiendo que las mismas son de empleados de confianza y por lo tanto de libre nombramiento y remoción a tenor de los establecido en los artículo 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto señala este Juzgado que el acto impugnado contiene los elementos de hecho y de derecho en que se fundamenta la decisión de remoción; es decir, el cargo desempeñado y el por qué la Administración; esto es, al considerar que el cargo ejercido se encuentra inmerso en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y que por consiguiente cumple con los requisitos previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Del mismo modo, la propia actora señala que la notificación, emitida por la Prefectura del Municipio Vargas, no fue firmada; pero sin embargo (sic) la actitud de la recurrente se subsume en la aceptación a la notificación, al indicar en juicio que: ´…el día primero (1) de noviembre de 2006, el Prefecto del Municipio Vargas, adscrito a la Gobernación del Estado (sic) Vargas, ciudadano Cosme Damián Gutiérrez Castillo, a través de otro funcionario… me comunica verbalmente que debía entrevistarse con este a una reunión de trabajo… que al llegar al Despacho del Prefecto… habló el Prefecto informándome que estaba removida de mi cargo, dando lectura a la Resolución… no firmé el recibo de dicha Resolución, sin embargo se levanta un acta de negativa a firmar...´, por lo que cumple igualmente con lo previsto en el artículo 73 de la misma Ley, por tal razón mal puede producirse el efecto dispuesto en el artículo 74 ejusdem.
Igualmente se desprende del acto impugnado que la Administración fundamentó su decisión aduciendo que se trata de un funcionario que ejerce funciones de seguridad de estado, lo cual de acuerdo a las previsiones del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, son elemento definitorios de un cargo de confianza
Adicionalmente al inexistente vicio denunciado, se observa que la parte actora demostró no solo que conoce el contenido del acto, sino que lo tenía en su poder y lo consignó a la querella interpuesta y conoce igualmente de los motivos y razones en que se funda, este Juzgado en consecuencia desecha la solicitud de la recurrente en cuanto a la inmotivación del acto y así se decide.
Señala la actora que la inexistencia del expediente administrativo de carácter disciplinario que se le debió instruir de haber estado verdaderamente incursa en causal de destitución constituye otro vicio grave de nulidad a tenor de la previsión del artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública agravando de esta manera la violación del debido proceso y la legítima defensa a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En relación a tal alegato es de hacer notar por este Tribunal, que la actora confunde la categoría del acto, ya que de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se desprende que el acto administrativo impugnado es una remoción, y es así como el iter de formación de un acto de remoción, se basa en el supuesto de la libertad de la autoridad que tenga atribuida la Administración del personal, de disponer libremente de dicho cargo; sin menoscabo del ejercicio de la potestad sancionatoria, en aquellos casos de comisión de una falta.
De allí, que resultan impertinentes los alegatos con los cuales comienza la relación de los hechos, toda vez que a la actora no se le retiró de la Administración por haber cometido alguna falta, sino que fue removida en razón de que la Administración consideró que el cargo ejercido por la actora, era de tal naturaleza; es decir, que el motivo de la remoción es el hecho de ocupar un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute a la actora, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio. La jurisprudencia ha entendido que la remoción no es una sanción ante un funcionario que haya incurrido en faltas, por lo que este Juzgado quiere dejar claro que el acto impugnado es una remoción y no una destitución, por tanto el alegato formulado carece absolutamente de asidero jurídico, razón por la cual debe desestimarse el mismo, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto y no habiendo sido determinado la existencia de los vicios denunciados por la actora ni de ningún otro que por ser de orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declarara Sin Lugar la querella ejercida en cuanto se refiere al acto de retiro, y en consecuencia, negar la solicitud de declaratoria de nulidad del referido acto, así como la reincorporación al cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir, y así se decide.” (Mayúsculas del original).
III
DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 14 de mayo de 2009, la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, presentó el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…el Tribunal A quo da por cierto que las funciones de mi representada se ajustaban a un cargo de libre nombramiento y remoción, con el solo hecho de que la ´Administración fundamentó su decisión aduciendo que se trata de un funcionario que ejerce funciones de seguridad de estado´ sin aportar el querellado pruebas que evidenciaran tal comportamiento…”.
Que, “…al no constar en autos las pruebas que demuestren las responsabilidades y funciones desempeñadas por la Querellante (sic), el Tribunal A quo no puede fundamentar dicha decisión en situaciones que no ocurrieron…”.
Finalmente, solicitó que “…sea REVOCADA LA SENTENCIA APELADA y se restituya a la querellante al cargo de Comisario de Caserío I de la Gobernación del estado Vargas, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, vacaciones, bonificación de fin de año y otros beneficios que le adeudan, hasta la definitiva reincorporación…” (Mayúsculas del original).
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de mayo de 2009, los Abogados Luis García y Jhon Suárez, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la parte recurrida, presentaron el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Sostuvo que, “…el Prefecto del Municipio Vargas del estado Vargas, en ejercicio de sus funciones que la otorga la ley (sic), mediante Resolución Nº 09-2006, de fecha 1 de noviembre de 2006, remueve a la querellante del cargo de Comisario de Caserío I, por ser este un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) rechazamos y contradecimos que la querellante tenga derecho a la estabilidad, por cuanto ella, cuando fue designada al cargo de Comisario de Caserío I, sabía que la estaban nombrando en un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Que, “…la Administración Pública del estado Vargas, probó que el cargo que ejercía la querellante era de un funcionario de libre nombramiento y remoción por ser de los denominados de confianza, el cargo de Comisario de Caserío I, realiza funciones propias de los funcionarios de confianza, quien bajo supervisión realiza trabajos por su naturaleza funcional y operativas, así como el manejo de información relacionado con la toma de decisiones generales que requieren confiabilidad y confianza…”.
Finalmente, solicitó que “…declare SIN LUGAR la apelación interpuesta…” (Mayúsculas del original).
V
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de noviembre de 2007, por la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 31 de octubre de 2007. Así se declara.
VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los términos siguientes:
El Juzgado A quo declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, con fundamento en que “…a la actora no se le retiró de la Administración por haber cometido alguna falta, sino que fue removida en razón de que la Administración consideró que el cargo ejercido por la actora, era de tal naturaleza; es decir, que el motivo de la remoción es el hecho de ocupar un cargo considerado como de libre nombramiento y remoción, sin que se impute a la actora, la comisión de ninguna falta que ameritara el seguimiento de dicho procedimiento sancionatorio. La jurisprudencia ha entendido que la remoción no es una sanción ante un funcionario que haya incurrido en faltas, por lo que este Juzgado quiere dejar claro que el acto impugnado es una remoción y no una destitución, por tanto el alegato formulado carece absolutamente de asidero jurídico, razón por la cual debe desestimarse el mismo, y así se decide.
En atención a lo anteriormente expuesto y no habiendo sido determinado la existencia de los vicios denunciados por la actora ni de ningún otro que por ser de orden público deba ser conocido de oficio por el Tribunal, es por lo que se declarara Sin Lugar la querella ejercida…”.
Ahora bien, la Representación Judicial de la parte actora alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…el Tribunal A quo da por cierto que las funciones de mi representada se ajustaban a un cargo de libre nombramiento y remoción, con el solo hecho de que la ´Administración fundamentó su decisión aduciendo que se trata de un funcionario que ejerce funciones de seguridad de estado´ sin aportar el querellado pruebas que evidenciaran tal comportamiento…”.
Asimismo, la Representación Judicial de la parte recurrida alegó en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, que, “…rechazamos y contradecimos que la querellante tenga derecho a la estabilidad, por cuanto ella, cuando fue designada al cargo de Comisario de Caserío I, sabía que la estaban nombrando en un cargo de libre nombramiento y remoción…”.
Ello así, en virtud de los alegatos esgrimidos por la parte recurrida en su escrito de fundamentación de la apelación, considera este Órgano Jurisdiccional, en virtud del principio iura novit curia (el Juez conoce el derecho), que lo planteado se circunscribe a la denuncia del vicio de falso supuesto de hecho.
Ahora bien, es menester invocar lo establecido en sentencia de esta Corte Nº 2011-0629, de fecha 1º de junio de 2011 (caso: Dirección Ejecutiva de la Magistratura), con relación al vicio de falso supuesto en sede judicial, estableció:
“…´el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)´.
En tal sentido, de la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que, el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (falso supuesto de derecho).” (Destacado de esta Corte).
De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se desprende que el vicio de falso supuesto se configura de dos formas, la primera de ellas conocida como falso supuesto de hecho, que se da cuando la Administración al momento de dictar el acto administrativo lo fundamenta en hechos falsos o inexistentes, y la segunda es el llamado falso supuesto de derecho, que se configura cuando la Administración subsume los hechos ocurridos en un norma errada.
Ello así, pasa esta Corte a revisar el contenido de la Resolución Nº 09-2006 de fecha 1º de noviembre de 2006, contentiva de la remoción de la ciudadana Mirtha Josefina Castillo Alemán, en la cual se resolvió:
“ARTÍCULO 1: Se remueve a la ciudadana: MIRTHA JOSEFINA CASTILLO ALEMÁN, titular de la cédula de identidad No. V- 11.551.053 de COMISARIO DE CASERIO I, adscrito a la Prefectura del Municipio Vargas, de la Secretaría de Seguridad Ciudadana, cargo este de Libre Nombramiento y Remoción, carácter este, de confianza en atención a que las funciones desempeñadas son predominantemente relativas a la Seguridad del Estado y la Ciudadanía, de conformidad con lo previsto en los artículos 20 y 21 ‘in fine’, de la Ley del Estatuto de la Función Pública; el cual venía desempeñando desde el Once (11) de Julio del año Dos Mil Cinco (2005), según lo establecido en la Resolución N° 467 de fecha Once (11) de Julio del año Dos Mil Cinco (2005).
ARTICULO 2: Queda excluido del beneficio de disponibilidad y reubicación establecido en la Ley, en virtud de no existir prueba alguna que demuestre su condición de Funcionario de Carrera, en consecuencia se procede a su inmediato retiro”. (Mayúsculas de la Resolución).
Ahora bien, considera necesario esta Corte traer a colación los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales sirvieron de fundamento del acto administrativo impugnado, que establecen:
“Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía”.
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De las normas anteriormente transcritas, se evidencia que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones entre los cuales se encuentran los cargos de alto nivel o de confianza.
Ahora bien, corresponde a esta Corte analizar si el cargo desempeñado por la recurrente para el momento en que fue separado del mismo, corresponde a un cargo de confianza.
Ello así, evidencia este Órgano Jurisdiccional que riela a los folios treinta y uno (31) al treinta y seis (36) del expediente judicial, “Manual de Procedimientos para Comisarios” de la Prefectura del estado Vargas, en el cual se señala que:
“Las funciones inherentes a los cargos de Comisarios de Parroquia y Caseríos I, son cargos de confianza o de alto nivel por tratarse de funciones relacionadas con la Seguridad y Defensa del Estado Vargas
(…)
“FUNCIONES DE LOS COMISARIOS DE CASERIOS:
1. Practicar las citaciones y levantar las actas respectivas cuando la persona denunciada no sea localizada o se niegue a recibirla.
2. Brindar apoyo a todas las Misiones Sociales en el ámbito de su jurisdicción.
3. En caso de presentarse situaciones de emergencias como consecuencia de las lluvias, terremotos, deslizamientos, crecidas de rías (sic), vientos, huracanes o cualquier fenómeno natural que afecte la seguridad, la vida de las personas, deberá activar con los demás Organismos de Seguridad y Protección Civil, el plan de evacuación y atención inmediata.
4. Deberá tener un censo actualizado de todos los habitantes de su sector, en base a su edad, sexo, dirección, estado civil y nacionalidad.
5. Deberá llevar un libro de control de novedades diarias en el mismo reflejara todo lo que ocurra en el área de su jurisdicción y presentarlo todo los viernes al Jefe (a) Civil.
6. Como líder de su comunidad deberá promover las asambleas de Ciudadanos (as), contribuir o crear a fomentar las mesas de aguas, comité de salud, de tierras, consejos comunales y en general ser portavoz de su comunidad.
7. Planificar acciones a favor de los Niños y Adolescentes especialmente aquellos encaminados a lograr la vigencia plena y efectiva de sus derechos y garantías.
8. En caso que se tenga que remitir algún expediente a Fiscalía deberá llevarlo personalmente, previa revisión del procedimiento.
9. Velar por el orden público, en el recinto de la Jefatura Civil
10. Ser agentes inmediatos del Jefe Civil de la Parroquia.
11. Cumplir y hacer cumplir la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Constitución del Estado Vargas, Decretos, Reglamentos Nacionales y Estadales, las órdenes y resoluciones que en uso de sus facultades legales que dicte el Gobernador del Estado.
12. Reportarse diariamente al Jefe Civil de la Parroquia.
13. Llevar un Libro de remisiones y Denuncias.
14. Tener comunicación directa con la Asociación de Vecinos del sector a fin de obtener información de las necesidades y novedades.
15. Mantener una conducta intachable.
16. Ser respetuoso y atento en el trato con el público en general.
17. Remitir a la Consultoría Jurídica de la Prefectura a la brevedad posible copias de las citaciones practicadas por esa División y en su defecto, original y copia del Acta respectiva.
18. Llevar el control del trabajo social de la Parroquia.
19. Presentar un informe semanal del trabajo realizado al Comisario de Parroquia.
20. Obligatoriedad de portar el Carnet identificador del Cargo.
21. Tendrá un Registro actualizado de los Ciudadanos (as) extranjeros ubicados en su jurisdicción, con todos sus datos personales, dirección etc.; y enviará mensualmente al Jefe (a) Civil de su Parroquia en informe del movimiento de entrada y salida de personas de otras nacionalidades que visiten o pernocten en el lugar.
22. Será el enlace entre los diferentes Institutos Autónomos del estado (Hidrocapital, Alcaldía, Corpovargas, Seniat, Tránsito Fuerza Armada, Policía, etc.)
23. Estará atento al funcionamiento de los Servicios (aguas blancas, servidas, basura, electricidad, caminerías, gas, etc., en caso de alguna novedad reportarlo de inmediato al organismo correspondiente e informar al Jefe (a) Civil para la solución del caso.
24. Será el responsable por la Gobernación del Estado (sic) Vargas de brindarle el apoyo a las Misiones Sociales, e impulsadas muy especialmente en lo referente a la motivación e inserción de la población en las mismas.
25. Ante cualquier caso de atención médica a persona de su Comunidad deberá canalizar la misma con los órganos competentes y comunicarle a Jefe (a) Civil.
26. En caso de fallecimiento de una persona en su jurisdicción, deberá comunicarse al Jefe (a) Civil y se requiere la atención de las autoridades en materia de ayuda, solicitaría de acuerdo a las indicaciones o lineamientos establecidos para tal fin.
27. Hacer recorridos permanentes en el área de su jurisdicción con el fin de verificar y constatar la problemática o necesidades de su sector.
28. Estar atento de cualquier violación a la normativa Legal vigente, especialmente a los espectáculos públicos que de una u otra manera alteran la tranquilidad y el orden público, igualmente el cumplimiento de las normas en materia de venta de bebidas alcohólicas, permanencia de Niños y Adolescentes en lugares no aptos para ellos.
29. Será responsable de supervisar el funcionamiento de las Escuelas, centro de Salud y otras, en el área de su jurisdicción, y reportar al Jefe (a) Civil cualquier anormalidad que puedan presentarse.
30. Debe ser una persona culta, educada, responsable, es decir, un ejemplo de su comunidad.
31. Deberá estar pendiente en todos los eventos de importancia que se realicen en su jurisdicción
32. Deberá estar atento a cualquier llamado que se le haga a reuniones, talleres, mesas de trabajo, etc. De igual manera deberá tener preparado un personal de ciudadanos para cualquier situación que se pueda presentar.
33. Será responsable de preservar y conservar el medio ambiente en su zona, evitando tala indiscriminada, incendios forestales, uso inadecuado de plaguicidas y sustancias químicas que puedan causar daños al ecosistema de la zona.
34. No permitir la invasión de predios rústicos y privados ni la construcción de das en zonas de riesgo.
35. Mantendrá un control permanente de Niños y Adolescentes que no han sido presentados en el Registro Civil y promoverá Jornadas Especiales de inscripción y cedulación, en el área de su competencia.
36. Solicitará Jornadas Especiales de fumigación y Saneamiento ambiental.
37. Velará por que (sic) se garanticen los derechos de los Niños y adolescentes, consagrados en la Ley Orgánica de Protección al mismo.
38. Mantendrá un Censo actualizado del adulto mayor y promoverá Jornadas Especiales de atención al mismo.
39. Informará al Jefe Civil de cualquier situación de problemas con la vialidad derrumbes, fallas de borde, etc., que puedan alterar el libre tránsito automotor.
40. Mantendrá contacto permanente con las Juntas de Vecinos. Comité de Tierra, de Salud, Círculos Bolivarianos, Circulo (sic) Patrióticos, Mesas de Aguas, consejos Comunales, etc.
41. Llevará un Registro y Control de la Producción Agrícola de su Jurisdicción indicándola por rubros, cantidad y destino.
42. Velará porque el transporte colectivo cumpla con las rutas establecidas y la prestación de un buen servicio.
43. Otras que a bien tengan dispensar las instancias respectivas de la Gobernación del Estado Vargas.
44. Velará porque en los días de fiesta Patria, sea izado el tricolor venezolano, en todas las viviendas, negocios, oficinas públicas y privadas”.
De tales funciones se evidencia, que las tareas desempeñadas por la parte actora eran de tipo técnicas, de coordinación y planificación, siendo que la querellante ejercía algunas funciones que revisten carácter de confidencialidad; en ese sentido, dichas funciones comprenden actividades relativas a fiscalización, inspección, registro y control de extranjeros.
Ello así, al estar demostrado para este Órgano Jurisdiccional que las funciones que la querellante cumplía requerían de un alto grado de confianza necesario a los fines de la aplicación de la normativa contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública, podía ser removida de su cargo sin un procedimiento previo, por lo que resulta forzoso para esta Corte declarar, tal como lo señaló el A quo, que el acto administrativo impugnado está ajustado a derecho. Así se decide.
De otra parte, observa esta Corte del acto administrativo impugnado que el mismo señaló que “…queda excluido del beneficio de disponibilidad y reubicación establecido en la Ley, en virtud de no existir prueba alguna que demuestre su condición de Funcionario de Carrera, en consecuencia se procede a su inmediato retiro…”.
Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional no constata de la revisión exhaustiva realizada al presente expediente, que la ciudadana Mirtha Josefina Castillo Durán, haya ocupado un cargo de carrera, razón por la cual considera esta Corte que la misma no tenía el derecho al lapso de disponibilidad, y por tanto, a las gestiones reubicatorias, por lo que se considera que la actuación de la Administración estuvo ajustada a derecho. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 7 de noviembre de 2007, por la Abogada María González, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MIRTHA JOSEFINA CASTILLO ALEMÁN, contra la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2007, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la prenombrada Abogada contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO VARGAS.
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
Ponente
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2008-000003
EN/
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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