JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-G-2012-000992
En fecha 19 de noviembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 429/2012 de fecha 28 de septiembre de 2012, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos y subsidiariamente medida de embargo, por los Abogados José Pedro Barnola Díaz, María Fernanda Zajía y Juan Carlos Balzán Pérez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 55.899, 32.501 y 64.246, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil PROCTER & GAMBLE INDUSTRIAL, S.C.A. (antes denominada PROCTER & GAMBLE DE VENEZUELA, C.A.), Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas e inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda el 19 de junio de 1991, bajo el Nº 42, Tomo 141-A Sgdo., cuya última modificación a su documento constitutivo, fue efectuada el 15 de enero de 2007, quedando inscrita bajo el Nº 44, tomo 14-A-Sgdo., contra la Resolución Nº 000163, de fecha 3 de octubre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del BANCO NACIONAL DE VIVIENDA Y HÁBITAT (BANAVIH).
Dicha remisión se efectuó en virtud del auto dictado por el mencionado Juzgado Superior, en fecha 13 de noviembre de 2012; mediante la cual ordenó la remisión de la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, en acatamiento a lo ordenado mediante Sentencia Nº 00739 de fecha 21 de junio de 2012, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 20 de noviembre de 2012, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 17 de diciembre de 2012, esta Corte dictó decisión Nº 2012-2099, mediante la cual se declaró competente y ordenó remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que se pronunciara sobre la admisión.
En esa misma fecha, se ordenó librar las notificaciones ordenadas.
En la fecha antes prenombrada, se libraron las notificaciones ordenadas.
En fecha 4 de febrero de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), la cual fue recibida en fecha 25 de enero de 2013.
En esta misma fecha, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la imposibilidad de practicar la notificación a la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A.
En fecha 20 de marzo de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 5 de marzo de 2013.
En fecha 8 de abril de 2013, vista la exposición del ciudadano Alguacil de esta Corte, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación de la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada Sociedad Mercantil, para ser fijada en la sede de este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., para ser fijada en la cartelera de esta Corte.
En fecha 8 de mayo de 2013, el Secretario de este Órgano Jurisdiccional dejó constancia de la fijación en la cartelera de esta Corte boleta librada en fecha 8 de abril de 2013, para notificar a la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A.
En fecha 27 de mayo de 2013, el Secretario de esta Corte dejó constancia del vencimiento del término de los diez (10) días de despacho a que se refiere la boleta fijada en fecha 8 de mayo del año en curso, para notificar a la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A.
En fecha 11 de junio de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a la parte demandante en su Edificio Sede ubicado en la calle Altagracia con Calle el Hatillo, Urbanización Sorocaima, Urbanización La Trinidad, en aras de garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A.
En fecha 12 de agosto de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida a la Sociedad Mercantil Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., la cual fue recibida en fecha 9 de agosto de 2013.
En fecha 24 de septiembre de 2013, notificadas como se encuentran las partes de la sentencia dictada por esta Corte en fecha 17 de diciembre de 2013, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación.
En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
En fecha 26 de septiembre de 2013, se recibió el expediente en el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, asimismo se dejó constancia que al día de despacho siguiente a esta fecha, comenzaría el lapso de tres (3) días de despacho para pronunciarse sobre la admisión de la presente demanda.
En fecha 2 y 8 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte difirió para el tercer (3) día de despacho siguiente a esta fecha la oportunidad para proveer acerca de la admisibilidad de la presente demanda de nulidad.
En fecha 14 de octubre de 2013, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte Admitió la presente demanda de nulidad y ordenó notificar de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los ciudadanos Fiscal, Procurador General de la República y al Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).
En fecha 15 de octubre de 2013, se libraron las notificaciones ordenadas en fecha 14 de octubre de 2013.
En esta misma fecha, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte abrió cuaderno separado, en cumplimiento a lo acordado mediante auto de admisión dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de octubre de 2013.
En fecha 6 de noviembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida a la ciudadana Fiscal General de la República, la cual fue recibida en fecha 5 de noviembre de 2013.
En fecha 13 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida al ciudadano Procurador General de la República, la cual fue recibida en fecha 4 de diciembre de 2013.
En fecha 27 de enero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte dejó constancia de la práctica de la notificación dirigida al ciudadano Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVITH), la cual fue recibida en fecha 8 de noviembre de 2013.
En fecha 4 de febrero de 2014, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, notificadas como se encuentran las partes del auto dictado por este Juzgado en fecha 14 de octubre de 2013, se ordenó remitir el presente expediente a la Corte.
En esa misma fecha, se remitió a la Corte Primera de lo Contencioso el presente expediente.
En fecha 5 de febrero de 2014, se recibió en esta Corte el expediente.
En fecha 10 de febrero de 2014, se fijó la oportunidad para que tuviera lugar la celebración de la Audiencia de Juicio, de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 20 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Carlos Balzán Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 64.246, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., mediante la cual desistió de la presente demanda de nulidad.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA DEMANDA DE NULIDAD
En fecha 14 de enero de 2008, los Apoderados Judiciales de Procter & Gamble Industrial, S.C.A., presentaron escrito contentivo de la demanda incoada contra la Resolución Nº 000247 de fecha 6 de diciembre de 2007, emitida por la Gerente de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), mediante la cual se formuló reparo fiscal en contra de la accionante por la cantidad de Bs. 1.551.010.924,82 (Bs.F. 1.551.010,092) por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondientes a los períodos comprendidos entre julio de 2001 y junio de 2007 y se determinaron rendimientos a depositar por la cantidad de Bs. 317.464.997,12 (Bs.F. 317.464,10).
Expusieron, que”…en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización y de manera totalmente informal, esto es, sin la debida notificación de un acta de requerimiento, la ciudadana (…) actuando en representación del BANAVIH (sic) solicitó a P&G (sic) la entrega de documentación…” (Mayúscula del original).
Que, “P&G (sic) suministró [a la representante del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] la totalidad de la información que le fuera verbalmente solicitada, a excepción de las nóminas de trabajadores. En tal sentido, en lugar de entregar la nómina requerida por el BANAVIH (sic) nuestra representada suministró erróneamente, un resumen de los asientos o registros (positivos y negativos deudores y acreedores) que afectan la cuenta contable de nómina, resumen cuyo saldo en modo alguno reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios de los trabajadores de P&G (sic)” (Mayúsculas y negrillas del original y Corchetes de Corte).
Que, “el 1 de marzo de 2007, [se] levantó el Acta de Fiscalización S/N, [en la cual] como consecuencia del error en el que incurrió nuestra representada al suministrar la información requerida (…) declaró la existencia de una exorbitante y erróneamente determinada supuesta deuda de P&G (sic) al FAOV (sic)” (Mayúsculas del original y Corchetes de Corte).
Que, “El 12 de julio de 2007, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) notificó a P&G (sic) el acto administrativo identificado con las siglas y números GF/O/2007-010 de fecha 2 de julio de 2007 (…) en tal sentido, la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic) confirmó la determinación de la diferencia de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) supuestamente dejados de efectuar por nuestra representada…” (Mayúscula del original).
Que, “en fecha 3 de agosto de 2007 P&G (sic) ejerció recurso jerárquico en contra el Acto (sic) del 2 de julio de 2007 (…) independientemente de la interposición del recurso jerárquico y como quiera que nuestra representada había incurrido en un error involuntario al suministrar una información (…) que no reflejaba el monto real de los pagos correspondientes a sueldos y salarios devengados por los trabajadores de P&G (sic) durante los períodos fiscalizados, lo que a su vez había dado lugar a la errónea determinación del reparo formulado en contra P&G (sic), nuestra representada decidió solicitar a la Gerencia de Fiscalización en fecha 20 de agosto de 2007 la REVOCATORIA del Acto del 2 de julio de 2007 y del Acta de Fiscalización del 1º de marzo de 2007…”. (Mayúsculas y negrillas de origen).
Que, “considerando lo antes planteado (…) la Gerente de fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, actuando por delegación de la Junta Directiva de este Instituto (…) RESUELVE: REVOCAR el contenido de los Actos Administrativos (…) Oficio de Notificación No. GF/O7-2007-010, dirigido a la empresa Procter & Gamble Industrial S.C.A, (…)” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de origen).
Que, “En atención al contenido del Acta Nº 1, en fecha 13 de septiembre de 2007 P&G (sic) desistió del recurso jerárquico ejercido en contra del Acto del 2 de julio de 2007 (…) y, por su parte, el BANAVIH (sic) una vez más en ausencia de una providencia administrativa mediante la cual se diera inicio a un procedimiento de verificación o fiscalización, procedió a ‘refiscalizar’ (sic) a nuestra representada (…) y, a tal efecto levantaron en fecha 22 de noviembre de2007 el Acta de Fiscalización Nº GF-002-2007 (…) a través de la cual se (i) se formuló un reparo a nuestra representada (…) por concepto de una supuesta deuda detectada por diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda (FAOV) correspondiente a los períodos comprendidos entre julio 2001 y junio 2007 y, (ii) determinaron rendimientos a depositar (…) originados por la supuesta deuda detectada por la tasa de interés promedio de los seis (6) bancos principales del país…”(Mayúsculas de origen).
Exponen, que a criterio del ente accionado, “…P&G (sic) debió calcular los aportes al FAOV (sic) con base en el ‘ingreso total mensual’ del trabajador (…) en lugar de utilizar como base de cálculo en salario normal, concepto en el que no están incluidas las cantidades correspondientes a pagos por participación en los beneficios y utilidades, bono vacacional, horas extras y bono nocturno, entre otros conceptos, las cuáles fueron erróneamente tomadas en cuenta por [el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat] a los fines del cálculo y/o determinación del reparo fiscal formulado a través del acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…” (Mayúsculas de origen).
Que, “… habiendo transcurrido tan sólo diez (10) días desde la emisión del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y por tanto no habiéndose ni siquiera terminado el lapso de quince (15) días hábiles a que se refiere el artículo 185 del COT (sic) para ‘pagar el tributo resultante’ y mucho menos iniciado el sumario administrativo y, por ende, el lapso de veinticinco días hábiles para la interposición de descargos en contra del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 conforme a lo dispuesto en el artículo 188 del COT (sic), violándose así una vez más el derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic), la Gerencia de Fiscalización dictó en fecha 6 de diciembre de 2007 la Resolución Impugnada, mediante la cual decidió ratificar el Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007…”.
Frente a la Resolución impugnada, sostienen en primer lugar el carácter tributario de los aportes del Fondo de Ahorro Voluntario de Vivienda, del mismo modo sostienen que la misma es “…nula por haber sido dictada en franca y abierta violación del derecho a la defensa y al debido proceso de P&G (sic) la oportunidad de alegar y probar cuanto estimare conveniente en contra del Acta de Fiscalización del 22 d noviembre de 2007 [pues] el BANAVIH (sic) no se sujetó al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria legalmente establecido en los artículos 177 y siguientes del COT (sic) a los fines de la formulación del reparo fiscal”(Negrillas de origen, corchetes de la Corte).
Exponen, que también está viciada de nulidad absoluta dado que se “…pretende determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de Aportes correspondientes a períodos comprendidos en el año 2002, los cuales, aun en el supuesto negado en el que fueran procedentes, ya fueron extinguidos como consecuencia de la prescripción” (Negrillas de origen).
Que, “La Resolución Impugnada se encuentra viciada de nulidad absoluta y por tanto, la supuesta deuda determinada en contra de nuestra representada resultaba improcedente toda vez que fue dictada sobre la base de un falso supuesto de derecho al considerar como base imponible a los efectos de la determinación de los Aportes, la noción de ‘ingreso total mensual’, desconociendo con ello las disposiciones establecidas tanto en la LOSSS (sic), como en la Ley Orgánica del Trabajo” (Negrillas y mayúsculas de origen).
Insisten en la nulidad de la Resolución atacada toda vez que, según expresan, “…los cálculos que dieron lugar al reparo fiscal formulado a través del Acta de Fiscalización del 22 de noviembre de 2007 y ratificado en su totalidad mediante la Resolución Impugnada, se deduce que, en criterio de la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH (sic), los Aportes previstos en la Ley de vivienda y Hábitat no tienen tope o límite para su cálculo” (Mayúsculas y negrillas de origen).
Del mismo modo, solicitó medida de suspensión de efectos del acto impugnado conforme a los requisitos previstos en el Código Orgánico Tributario (COT) y que en el supuesto “…absolutamente negado en el que (…) se considere improcedente la medida cautelar [por no cumplir los requisitos del Código Orgánico Tributario] solicitamos que, en virtud de lo dispuesto en los artículos 585 y 588 (parágrafo primero), ambos del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, decrete la suspensión de efectos previa constitución de garantía suficiente por parte de nuestra representada…”.
Finalmente, requirió la parte actora que se declare con Lugar en la definitiva el recurso en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto impugnado y, por tanto la improcedencia de la deuda o reparo fiscal formulado.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada la competencia de esta Corte mediante decisión de fecha 17 de diciembre de 2012, pasa de seguidas a decidir el fondo del asunto, en los siguientes términos:
En fecha 26 de marzo de 2014, el Abogado Juan Carlos Balzán Pérez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, consignó la diligencia mediante la cual manifestó lo siguiente:
“DESISTO formal y expresamente del recurso interpuesto por mi representada en fecha 14 de enero de 2008”. (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
En consecuencia, pasa esta Corte a examinar la procedencia de la homologación solicitada respecto del desistimiento en la demanda interpuesta, y al efecto, se observa lo siguiente:
A los fines que las partes puedan desistir de una determinada acción deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 264, 265 y 266 del Código de Procedimiento Civil, aplicables supletoriamente conforme a lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen lo que de seguidas se transcribe:
“Artículo 264: Para desistir de la demanda y convenir en ella se necesita tener capacidad para disponer del objeto sobre que verse la controversia y que se trate de materias en las cuales no estén prohibidas las transacciones”.
“Artículo 265. El demandante podrá limitarse a desistir del procedimiento; pero si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación de la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”.
“Artículo 266. El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”.
Se desprende de las normas anteriormente transcritas, que dichos requisitos se circunscriben a lo siguiente: (i) que la parte esté expresamente facultada para desistir; (ii) que el desistimiento verse sobre derechos y materias disponibles para las partes y (iii) que no se trate de materias en las que esté involucrado el orden público.
Ahora bien, en ese sentido observa esta Corte, que riela en los folios ciento diez (110) al ciento catorce (114) del expediente judicial, poder otorgado por el ciudadano Juan Carlos Camargo, colombiano, titular de la cédula de identidad Nº E 82.253.824, en su carácter de mandatario de la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., a los Abogados Emilio J. Roche, José Enrique D’ Apollo, Ronald E. Evans Márquez, José P. Barnola Díaz, Manuel Marín P., Humberto Briceño León, María Fernanda Zajia, Margot Huen Rivas, María Eugenia Salazar Furiati, Juan Carlos Balzán Pérez, Martha Cohen y María Andrea Lomonaco, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Procter & Gamble Industrial, S.C.A., donde le confiere la facultad de “…convenir, transigir, desistir, conciliar”.
En consecuencia, visto el estado y capacidad procesal de la parte actora para desistir del presente recurso, y siendo que el asunto es disponible entre las partes y no afecta el orden público, esta Corte HOMOLOGA el desistimiento de la demanda de nulidad interpuesta. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara: HOMOLOGA el desistimiento de la demanda de nulidad interpuesta.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ____________ ( ) días del mes de _______________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-G-2012-000992
MEM/
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