JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000372
En fecha 28 de abril de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 10-0543 de fecha 28 de abril de 2010, procedente del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Nicolás Gutiérrez Natera, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 31.892, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, titular de la cédula de identidad Nº 9.870.298, contra la República Bolivariana de Venezuela, por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
Dicha remisión tuvo lugar en virtud que en fecha 9 de abril de 2010, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido en fecha 9 de marzo de 2010, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº. 23.162, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 29 de abril de 2008, por el mencionado Juzgado Superior que declaró Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 4 de mayo de 2010, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de la República Bolivariana de Venezuela y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación del recurso de apelación.
En fecha 27 de mayo de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, el escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 1º de junio de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 7 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, debidamente asistida por el Abogado Luis Rivero, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 65.376, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 8 de junio de 2010, venció el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación.
En fecha 9 de junio de 2010, abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció en fecha 16 de junio de 2010.
En fecha 16 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, debidamente asistida por el Abogado Luis Rivero, el escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, el escrito de promoción de pruebas.
En fecha 17 de junio de 2010, vistos los escritos de promoción de pruebas presentados en fecha 16 de junio de 2010, por la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, debidamente asistida por el Abogado Luis Rivero y por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, esta Corte ordenó agregarlos a los autos y declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
En fecha 29 de junio de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, debidamente asistida por el Abogado Luis Rivero, el escrito de oposición a las pruebas promovidas por la Sustituta de la Procuraduría General de la República.
En fecha 1º de julio de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la oposición a las pruebas promovidas en esta instancia y visto el escrito de oposición presentado por la querellante en fecha 29 de junio de 2010 se ordenó pasar el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a los finales legales consiguientes.
En esa misma fecha, se pasó el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, el cual fue recibido en fecha 8 de julio de 2010.
En fecha 14 de de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, visto el escrito de promoción de pruebas, de fecha 16 de junio de 2010, presentado por la parte querellante, consideró que en virtud de no constar en autos medio de prueba alguno, correspondería el pronunciamiento a esta Corte. Asimismo, admitió la prueba de informes promovida y ordenó oficiar a la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, a los fines que remitiera la información requerida en el escrito de pruebas. Igualmente, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República.
En esa misma fecha, visto el escrito presentado en fecha 16 de junio 2010, por la Abogada Agustina Ordaz Marín, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, mediante el cual promovió pruebas y visto igualmente el escrito presentado en fecha 29 de junio de 2010, por la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, asistida por el Abogado Luis Manuel Rivero, en el cual se opuso y desconoció “…el documento privado señalado como organigrama de la DIEX (sic) hoy SAIME (sic)…” promovido por la contraparte, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, declaró que correspondía a esta Corte la valoración de los autos que conforman el proceso, en la oportunidad de decidir acerca del fondo del asunto. En cuanto a las documentales promovidas en el “CAPÍTULO I” denominado “PRUEBAS DOCUMENTALES”, numerales 3, 4 y 5, producidas en dicho escrito, las admitió en cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, por no ser manifiestamente ilegales ni impertinentes. Con respecto a la documental promovida en el “CAPÍTULO I” denominado “PRUEBAS DOCUMENTALES” y producida con el escrito de pruebas a cuya admisión se opuso la querellante evidenció que la documental en cuestión fue consignada en copia simple, razón por la cual negó su admisión. Finalmente, ordenó notificar a la ciudadana Procuradora General de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
En fecha 15 de julio de 2010, el Juzgado de Sustanciación, emitió los oficios Nros. 0810-10 y 0811-10, dirigidos a los ciudadanos Procuradora General de la República y el Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, respectivamente.
En fecha 4 de agosto de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Director de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, en fecha 2 de agosto de 2010.
En fecha 19 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado José Alfredo Galeano, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 148.420, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas, la diligencia mediante la cual consignó la información solicitada por esta Corte.
En fecha 28 de octubre de 2010, el ciudadano Alguacil del Juzgado de Sustanciación de esta Corte dejó constancia de la notificación practicada al ciudadano Gerente General de la Procuraduría General de la República, en fecha 25 de octubre de 2010.
En fecha 18 de noviembre de 2010, el Juzgado de Sustanciación remitió el presente expediente a esta Corte, a los fines legales consiguientes, el cual fue recibido en fecha 22 de noviembre de 2010.
En fecha 23 de noviembre de 2010, de conformidad con la disposición transitoria quinta de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se declaró en estado de sentencia la presente causa, en consecuencia, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez, a los fines dictara la decisión correspondiente.
En esta misma fecha, se pasó el presente expediente al Juez Ponente Enrique Sánchez.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Juez Marisol Marín R., fue elegida la nueva Junta Directiva de esta Corte, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2012 y en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se reasignó la ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines de que la Corte dictara la decisión correspondiente.
En esa misma fecha se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En sesión de fecha 17 de marzo de 2014, fue elegida nueva Junta Directiva en esta Corte, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, quedando integrada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 25 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, ordenando su reanudación al estado procesal en que se encontraba, ordenando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 2 de abril de 2014, esta Corte reasignó la Ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien ordenó pasar el expediente judicial para que dictase la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 16 de mayo de 2003, el Abogado Nicolás Gutiérrez Natera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, con fundamento en lo siguiente:
Alegó, que su representada comenzó a prestar servicios en fecha 1º de octubre de 1999, en el Ministerio de Interior y Justicia, ocupando el cargo de Asesor Técnico, hasta el 31 de diciembre del mismo año, devengando una remuneración mensual de cuatrocientos mil bolívares exactos (Bs. 400.000,00) hoy, cuatrocientos bolívares (Bs. 400,00).
Indicó, que según Cuenta Nº 20 de fecha 7 de enero de 2000, emanada de la Dirección de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, se aprobó su ingreso al cargo de Jefe de División, Código Nº 822, adscrita a la División de Control General de Cédulas de la Dirección General de Identificación y Extranjería, devengando una remuneración mensual de cuatrocientos cincuenta y nueve mil bolívares (Bs. 459.000,00), hoy, cuatrocientos cincuenta y nueve bolívares (Bs. 459,00).
Arguyó, que posteriormente, según Cuenta Nº 10 de fecha 21 de febrero de 2000, se aprobó la suplencia de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, para ejercer las funciones inherentes al cargo de Jefe de División, Código 822 en sustitución del titular del cargo.
Expuso, que su representada ocupó cargos de Asistente del Director de Identificación Civil, Jefe (E) de la División de Identificación Civil y posteriormente Jefe (E) de la División de Operaciones de la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas adscrito a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería, agregando, que trabajó durante un lapso de tres (3) años, tres (3) meses y dieciocho (18) días.
Sostuvo, que el día 14 de febrero de 2003, su representada le informó a su Jefe inmediato Coronel (Ej) Pérez Añez Novis Lino, Director (E) de Migración y Zonas Fronterizas, adscrito a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería (DIEX), que no podía asistir a su lugar de trabajo debido a que presentaba quebrantos de salud, por lo cual iba a acudir al médico. Se le prescribió reposo médico debido a que presentaba un cuadro de Hipertensión Arterial y Gastritis Aguda.
Así las cosas, llamó al Director, Coronel Pérez Añez Novis Lino y le informó del diagnostico, respondiendo el mismo que estaba bien, pero que el día lunes 17 de febrero de 2003, requería con urgencia una estadística de los ciudadanos extranjeros en situación irregular, por lo que le solicitaba que lo ayudara.
Manifestó, que el día lunes 17 de febrero de 2003, la querellante se presentó en el Despacho del Director y le entregó la constancia de reposo expedido por el médico tratante, el doctor Román Arreaza, del Servicio Médico de Empleados, el cual no le fue recibido por el Director Coronel (EJ) Pérez Añez Novis Lino, quien alegó que no lo recibiría por cuanto el mismo no estaba conformado.
Debido a lo anterior, el referido Director le solicitó a la querellante que por lo menos dejara constancia que se encontraba de reposo, y que el día siguiente acudiría al especialista en gastro del Seguro Social, para conformarlo, sin embargo no aceptó su solicitud y rechazó la constancia médica.
Narró, que el día 18 de febrero de 2003, su representada procedió a entregar el informe que le había solicitado el Director, relacionado con los ciudadanos extranjeros en situación ilegal en el país, y en esa misma oportunidad le manifestó que acudiría al Seguro Social a conformar el reposo en cuestión.
Indicó, que el día 19 de febrero de 2003, el Director se negó nuevamente a recibirle el reposo aún cuando estaba debidamente conformado por el Seguro Social.
Expresó, que el Director, Coronel (EJ) Pérez Añez Novis Lino, impartió instrucciones a su personal de no recibirle el reposo conformado, alegando que el mismo era de dudosa procedencia, negándole los derechos y garantías fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo son el derecho a la defensa, al debido proceso y el más importante, el derecho a la salud.
Refirió, que el día 20 de febrero de 2003, recibió una llamada telefónica de parte del funcionario José Luis Moreno, adscrito a la División de Operaciones quién le manifestó que el Director, Coronel (EJ) Pérez Añez Novis Lino, requería su número de teléfono, seguidamente, recibió llamada del Director quién le exigió que se trasladara a la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería (DIEX), porque requería el sello de Renovación de Boletas de los ciudadanos Extranjeros que se encontraban bajo presentación por lo que le contestó que ese sello lo tenía la funcionaria Karelis Atencio, su secretaria, a lo cual le contestó que de todas formas quería que se presentara en su Despacho, respondiéndole la actora que debido a su estado de salud y por cuanto se encontraba de reposo trataría de ir el día lunes.
Expresó, que de acuerdo a lo pautado, su Poderdante, el día lunes 24 de febrero de 2003, se presentó en el Despacho de su superior y le informaron que el Director se encontraba de viaje y que quería que le hiciera entrega de las llaves y los sellos de la Oficina al funcionario Wuilliam Rojas Iriza, quién se negó a recibirlas, una vez que leyó el acta de entrega y verificar que se encontraba anexa copia de su reposo médico, alegando que había recibido la orden del Director, Coronel Pérez Añez Novis Lino, de no recibirla si anexaba su reposo médico, por lo que optó por hacerle entrega de los sellos y llaves de la oficina a su secretaria, la funcionaria Karelis Atencio, en presencia de la Jefe del Departamento de Control de Hoteles, Licenciada Marisol Chatruch, adscrita a la División de Operaciones , por cuanto aún se encontraba de reposo y de ello el Director tenía conocimiento
Describió, que en vista de la negativa del Director de no recibir su reposo médico, se vio en la obligación de enviarle una comunicación, en la que le anexó el reposo médico a través del servicio Interno de correspondencia de la Dirección Nacional de Identificación y Extranjería (DIEX).
Alegó, que en fecha 27 de febrero de 2003, su representada se trasladó a la Agencia del Banco Banesco, a fin de realizar un retiro de su cuenta nómina y le informaron que no tenía depósito alguno, por lo que acudió a la División de Asesoría Legal del Ministerio del Interior y Justicia, donde le informaron que había sido removida del cargo.
Relató, que a su representada le manifestaron en la Coordinación de Personal del organismo querellado que no tenían conocimiento de su situación, dirigiéndose a la División de Asesoría Legal donde le informaron que el día 10 de enero de 2003, fue solicitada en Punto de Cuenta su remoción al cargo de Jefe de División de Control General de Cédulas, cargo que alegó que la referida ciudadana no representaba para el momento, por cuanto se encontraba en la División de Operaciones como Jefe Encargada, adscrita a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas desde el día 1º de julio de 2002.
Agregó, que su Poderdante, ratificó encontrarse de reposo desde el día 14 de febrero de 2003 y que solicitó en la dependencia antes mencionada la copia certificada de su expediente administrativo, la cual le fue expedida el 5 de mayo de 2003, donde observó que el 18 de febrero de 2003, se levantó un acta en cuyo acto se le hizo un cese a la Comisión de Servicios de la cual no fue notificada, es decir, a los fines que asumiera el cargo de Jefe de División de Control General de Cédulas, a su decir, dos (2) actos administrativos que debieron ser notificados por cuanto implicaban la afectación de sus derechos legítimos y directos.
Consideró, que el acto de remoción dictado se encuentra viciado de ilegalidad por contravenir las disposiciones legales establecidas en los artículos 59 y 60 del reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; 26 y 77 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En razón de lo anterior, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, suscrita por la ciudadana Noris Negron Rangel, Directora General de Gestión Administrativa, actuando por Delegación del ciudadano Ministro de Interior y Justicia (Hoy Ministerio Del Poder Popular Para Relaciones Interiores, Justicia Y Paz ), se ordene la reincorporación de su representada Josefina Thayri Romero Echenique, al cargo del cual fue ilegalmente removida, o en su defecto en uno de superior jerarquía, al que venía ejerciendo a la fecha de su remoción y retiro, lo fue el 17 de febrero de 2003 y en consecuencia, se ordene el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue ilegalmente removida hasta su definitiva reincorporación.
-II-
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 29 de abril de 2008, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en las consideraciones de hecho y de derecho siguientes:
“…considera éste Juzgador oportuno señalar que la presente querella tiene por objeto la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emitido por el Ministerio del Interior y Justicia, suscrito por la ciudadana NORIS NEGRON (sic) RANGEL, en su carácter de Directora General de Gestión Administrativa del Ministerio del Interior y Justicia, igualmente señala la representación del organismo querellado que el acto administrativo dictado se fundamenta en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por considerar que el cargo ejercido por la querellante de Jefe de División de Control General de Cedulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, era un cargo de confianza, en consecuencia de libre nombramiento y remoción.
Asimismo considera este Juzgador que es la Administración Pública, quién está obligada a demostrar que un cargo dentro de la estructura organizativa del organismo querellado quien debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y consecuencialmente de confianza, debiendo para ello aportar las probanzas del caso, cuales son, en especial las labores desempeñadas cuya expresión es el Manuel (sic) Descriptivo de Clases de Cargo y complementariamente, en el Registro de Información del Cargo, (RIC), no siendo suficientes el mero hecho de la denominación del mismo y la calificación sin más como de libre nombramiento y remoción, que haga la administración.
De la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, y al no encontrar éste Juzgador ningún documento en el cual se señale que el querellante ocupaba efectivamente funciones de un funcionario de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observa que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción.
De allí que para éste Juzgado poder determinar si efectivamente un cargo se subsume en los supuestos atribuidos a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es necesario determinar, en primer lugar, las funciones que permitan la calificación del cargo ocupado por el funcionario, pues de lo contrario se deviene en la aplicación genérica e indeterminada de una norma que por afectar la esencia misma de la carrera administrativa, cual es la estabilidad en el cargo, de recibir un tratamiento restrictivo.
Siendo en consecuencia la administración autora del acto recurrido la obligada, dado el carácter que tiene la instructora, celosa y cuidadosa en la elaboración del expediente administrativo, de demostrar que un cargo dentro de la Administración es de libre nombramiento y remoción, lo cual no se hizo, y no aportando tampoco en las actas procesales las probranzas (sic) del caso, hace presumir a éste Juzgador a quién no le está dado verificarlo, que efectivamente el cargo de Jefe de División de Control de Cédulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, que obstentaba (sic) la querellante para el momento, y que fue objeto de remoción, no es un cargo de los llamados de libre nombramiento y remoción, y en consecuencia de confianza tal y como lo expresa la mencionada Resolución.
Asimismo evidencia éste Juzgador las funciones efectivamente ejercidas por la querellante no son las referidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que considera quien aquí decide que cuando la Administración considere que un cargo es de libre nombramiento y remoción debe señalar en forma clara las funciones ejercidas por el funcionario y aportar las pruebas en las que se determine que el funcionario las ejercía efectivamente, lo cual no demostró la representación del organismo querellado en su oportunidad, ya que el único documento aportado por el organismo querellado como prueba documental dentro del lapso probatorio, es el expediente administrativo de la querellante, Control de Asistencia de fechas 17 y 18 de febrero de 2003 y Acta de fecha 18 de febrero de 2003, insertos en el expediente administrativo y donde no se demuestra en forma alguna cuales funciones ejercía dentro del organismo, así como tampoco se señala de manera expresa ni de manera descriptiva las actividades ejecutadas o funciones asignadas al cargo de Jefe de División, entre las cuales no se demuestra que la querellante ejerciera funciones de alto grado de confidencialidad.
Así como no consta en el expediente administrativo consignado el Registro de Información de cargos (RIC), que contenga las funciones que realmente ejercía la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, para así poder éste Juzgador verificar la naturaleza de las funciones desempeñadas por éste, por lo que no evidencia éste Juzgador que las funciones desempeñadas por la querellante eran las de un funcionario de libre nombramiento y remoción, por tal razón estima éste Juzgador que la Administración partió de un falso supuesto, al hacer la calificación de la querellante como de libre nombramiento y remoción.
Por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, resultó injustificada por haberse fundamentado en un falso supuesto, procede la declaratoria de nulidad del acto de remoción y retiro recurrido, y así se decide.
Realizado este pronunciamiento se hace inoficioso para éste Juzgador revisar los restantes vicios alegados.
Ahora bien, declarada la nulidad del acto de remoción y retiro que afectó a la querellante, se ordena al Ministerio del Interior y Justicia (Hoy (sic) MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), reincorporar a la querellante en el cargo de Jefe de División, Adscrita (sic) a la División de Control General de Cédulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería, que desempeñaba a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el Organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales el lapso que transcurra desde el día en que fue retirada hasta su efectiva reincorporación y así se decide.
Para determinar las cantidades ordenadas a pagar en la presente Decisión, se ordena la experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Dicha experticia deberá realizarse por un (01) (sic) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
(…)
PRIMERO: Se declara la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro contenido en la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emitido por el Ministerio del Interior y Justicia (Hoy MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES Y JUSTICIA), suscrito por la ciudadana NORIS NEGRON (sic) RANGEL, en su carácter de Directora General de Gestión Administrativa de ese Ministerio.
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Jefe de División, que venia (sic) desempeñando u a otro cargo de similar jerarquía y remuneración.
TERCERO: Se ordena el pago de sueldo dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser calculados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado, igualmente deberá reconocérsele a la parte querellante a los fines de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales y jubilación el lapso que transcurra desde el día 17 de febrero de 2003, en que fué (sic) retirada hasta su efectiva reincorporación.
CUARTO: Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, la cual se llevará a cabo por un (01) (sic) solo experto, el cual será designado por el Tribunal, de conformidad con el artículo 445 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas y negrillas del original).
-III-
DEL ESCRITO DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 27 de mayo de 2010, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de sustituta de la Procuradora General de la República, presentó el escrito de fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Adujo, que en el fallo apelado, se realizó una inadecuada interpretación del contenido de las actas del proceso, ya que hubo una incorrecta aplicación de las normas que rigen el ordenamiento jurídico del contencioso administrativo funcionarial, contraviniendo lo establecido en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil.
Alegó, que el Juzgado A quo determinó a priori que correspondía a la Administración la carga exclusiva de la prueba, y que no podía como juzgador verificar si el cargo desempeñado por la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique era de libre nombramiento y remoción, cuando en su lugar debió establecer un efectivo reparto de dicha carga entre las partes intervinientes del proceso, y observar que la querellante en ningún momento desconoció las funciones desempeñadas en el cargo, asimismo, consideró que debió decidir conforme lo alegado y probado en autos.
Señaló, que la querellada no negó el hecho que ejercía actividades de dirección, supervisión y control del personal, y como todo Jefe de División del organismo querellado, ejercía funciones de custodia y administración de bienes y materiales necesarios para el control del movimiento migratorio de los ciudadanos extranjeros que ingresan al país; y por ende manejando documentos de carácter confidencial que mensualmente remitía a la Dirección de adscripción.
Expuso, que tales funciones fueron siempre ejercidas en el cargo del cual la actora era titular y cumpliendo comisiones de servicios, las cuales tenían objetivos funciones de la misma índole, que en definitiva, no fue desvirtuado que recopilaba, procesaba y divulgaba información de las oficinas a nivel nacional, para hacer proyecciones de los datos que involucraban al control de extranjeros y la actividad del Ministerio donde prestaba el servicio, es decir, planificar y ejecutar las actividades tendentes a la identificación indubitable de las personas naturales que habitan en el territorio nacional de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de Identificación, así como la coordinación, supervisión, dirección y control de las distintas actividades para el otorgamiento de las solicitudes de los ciudadanos extranjeros, siempre y cuando cumplan con las disposiciones de la Ley.
Agregó, que las funciones descritas en el acto administrativo inherente al cargo de Jefe de División, son consideradas de confianza, estando revestidas de un perfil que conllevaba un alto grado de confidencialidad con relación a dicho Instituto y a su titular, por lo tanto, el funcionario o funcionaria que las desempeñe es considerado de libre nombramiento y remoción, en virtud de lo establecido en el último aparte artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, concatenado el artículo 21 eiusdem.
Indicó, que el Sentenciador de Primera Instancia expuso en el texto de la sentencia, que la Administración presentó el expediente administrativo de la querellante, en la que se encontraban la vida laboral de la recurrente, el cual no fue desconocido, tachado o desvirtuado por la querellante, pero el sentenciador determinó que con ello no se demostraban sus funciones, cuando lo cierto es que de los mismos dichos de la querellante se desprende que realizaba los informes relacionados con los ciudadanos extranjeros en situación ilegal en el país, gestión, donde determinaba claramente la responsabilidad y la vinculación que tenía con las máximas autoridades al momento de ejercerlas.
Denunció, que en el fallo apelado hay una incongruencia; primero cuando el sentenciador expresó que no le estaba dado verificar si efectivamente se ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y después cuando evidenció que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante, no eran las conferidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Argumentó, que el Juzgado A quo, no llegó a analizar a fondo los alegatos formulados de manera conjunta, contraviniendo el principio general contenido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que no debe limitarse el Juez a precisar que sólo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y el Registro de Información del Cargo, se prueba el ejercicio de un cargo de alto nivel y de confianza, ya que debe analizar las pruebas en su conjunto, es decir, de manera integral y que, si bien, el Registro de Información del Cargo, tiene un valor fundamental para demostrar su naturaleza, tal probanza puede ser aportada por otros elementos, como en efecto ocurrió en el presente caso.
Declaró, que no obstante lo anterior, y segura de la procedencia de la remoción de la querellante, debe advertirse que de la información reflejada acerca de la Cuenta Individual de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, contenida en la página web del Instituto Venezolano de los Seguros http//www.ivss.gov.ve, la referida ciudadana laboró posteriormente a la fecha de su retiro al Ministerio del Poder Popular de las Finanzas, siendo su último patrono ese Ministerio.
Al respecto, denunció que la referida ciudadana, prestó o presta servicios el Ministerio del Poder Popular de las Finanzas, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación Finanzas, como Directora en la Superintendencia de Cajas de Ahorro, en el Servicio Autónomo Fondo de Prestaciones Sociales, lo cual demostraría en esta Instancia.
Insistió, en que una vez que un funcionario o funcionaria es retirado de la Administración, finaliza entonces el vínculo funcionarial que se deriva de la relación de empleo público que sostenía, ello así, al verificarse efectivamente el inicio de una nueva relación laboral dentro de Administración Pública, debe entenderse que disminuye la magnitud del daño causado por la Administración con el ilegal retiro, ya que es ella misma la que se encuentra nuevamente proveyéndole el pago de una remuneración como contraprestación de un servicio.
Asimismo, alegó que en el entendido de que esos sueldos dejados de percibir por el recurrente y ordenados a ser pagados por el iudex a quo, deben ser proporcionales al producido, dado el carácter indemnizatorio de los mismos, esto es, al efecto del correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, los mismos deben reducirse en proporción a las remuneraciones que este haya recibido en su nuevo empleo dentro de la Administración Pública, a los fines de ir un enriquecimiento sin causa de la querellante y una lesión patrimonial a la República.
Sostuvo, que el reingreso de la querellante a la Administración Pública no podía pasar inadvertido, pues en primer lugar, siempre estuvo ejerciendo cargos de confianza y alto nivel y no se podría aceptar medida de la indemnización que reclama debido al daño patrimonial que dice haber sufrido, acordándose un doble pago por similares motivos, uno a cargo del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores y Justicia y otro a cargo del Ministerio del poder Popular para Planificación y Finanzas, lo cual contraviene los principios de equidad y justicia.
Asimismo, insistió en que, en el presente expediente no se evidenció ninguna manifestación de voluntad por la parte recurrente de desistir de su pretensión de ser reincorporada a la República Bolivariana de Venezuela, cuando ejerció o ejerce otro destino público.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar la apelación ejercida contra el fallo apelado y que el mismo sea revocado.
-IV-
DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
En fecha 7 de junio de 2010, la querellante, representada por el Abogado Luis Rivero, presentó el escrito de contestación a la fundamentación a la apelación, en los términos siguientes:
Alegó, que en la oportunidad procesal correspondiente era una carga por parte de la querellada, consignar el material probatorio que demostrara sus dichos, es decir que demostrara que el cargo ejercido por ella, era un cargo de libre nombramiento y remoción y las funciones ejercidas eran las previstas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que ha sido reiterada la jurisprudencia en establecer que el funcionario catalogado por la Administración como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos y es por ello que consideró la gran importancia del expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, considerando, que de no ser así, se trataría de un acto inmotivado o frente a un falso supuesto en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
Señaló, que en relación a la carga que tiene la Administración de probar la naturaleza de su cargo como de libre nombramiento y remoción, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer la necesidad que debe constar en autos el organigrama del Organismo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción y tal probanza jamás fue consignada, considerando que el Juez actuó en cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad, por cuanto su decisión la produjo en atención a lo probado y alegado por las partes en su debida oportunidad y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Expresó, que en cuanto a los alegatos esgrimidos por la parte apelante, en lo relacionado a su actividad laboral con posterioridad a la remoción y retiro por parte del hoy Ministerio del Poder Popular para las relaciones Interiores y Justicia, en el Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas, que efectivamente con la necesidad de proveerse de los medios necesarios para subsistencia, obtuvo un empleo en dicho Ministerio prestando servicios hasta el día 18 de noviembre de 2009, por lo que en la actualidad estaba desempleada y pidiendo la ejecución de una decisión que ordenó su reenganche y pago de salarios caídos, los cuales en ningún momento se niega a que se realicen las deducciones a lugar.
Por último, solicitó que fuese declarada Sin Lugar la apelación ejercida, se confirme el fallo apelado declarando con lugar su recurso contencioso administrativo funcionarial.
-V-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Capital. Así se declara.
-VI-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia, aprecia esta Corte que el ámbito objetivo del presente recurso, lo constituyó la nulidad absoluta del acto administrativo de efectos particulares identificado con el Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, emanado de la Dirección General de Gestión Administrativa del Ministerio de Interior y Justicia, cuyo contenido resolvió remover y retirar a la hoy querellante del cargo de Jefe de División adscrita a la División de Control General de Cédulas de la Dirección General de Identificación y Extranjería, por considerar que dicho cargo es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción de conformidad con lo previsto el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Al respecto, se desprende que el Juzgado A quo declaró Con Lugar el recurso interpuesto, considerando que de la revisión del expediente judicial, así como del expediente administrativo consignado por el organismo querellado, no encontró ningún documento en el cual se señalaran que el querellante ejercía funciones propias de un cargo de libre nombramiento y remoción, y que igualmente se observaba que la Administración no presentó en la oportunidad probatoria el Manual Descriptivo de Clases de Cargos de la Oficina Central de Personal, instrumento probatorio fundamental en el presente caso, a fin de determinar si un cargo es de libre nombramiento y remoción por lo que resultando insuficiente la calificación que se le hiciera a la querellante como funcionaria de libre nombramiento y remoción, era injustificado el acto recurrido por haberse fundamentado en un falso supuesto, declarando la nulidad del mismo.
Así las cosas, evidencia esta Corte, que la parte apelante, entre otras cosas, denunció, que el sentenciador determinó que el expediente administrativo no se demostraban las funciones de la querellante, cuando lo cierto es que de sus mismos dichos se desprendía que realizaba los informes relacionados con los ciudadanos extranjeros en situación ilegal en el país, gestión, donde determinaba claramente la responsabilidad y la vinculación que tenía con las máximas autoridades al momento de ejercerlas.
Denunció, que en el fallo apelado hay una incongruencia; primero cuando el sentenciador expresó que no le estaba dado verificar si efectivamente se ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción y después cuando evidenció que las funciones efectivamente ejercidas por la querellante, no eran las conferidas en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Argumentó, que el Juzgado A quo, no llegó a analizar a fondo los alegatos formulados de manera conjunta, contraviniendo el principio general contenido en los artículos 12 del Código de procedimiento Civil y 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Arguyó, que no debe limitarse el Juez a precisar que sólo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y el Registro de Información del Cargo, se prueba el ejercicio de un cargo de alto nivel y el de confianza, ya que debe analizar las pruebas en su conjunto, es decir, de manera integral y que, si bien, el Registro de Información del Cargo, tiene un valor fundamental para demostrar su naturaleza, tal probanza puede ser aportada por otros elementos, como en efecto ocurrió en el presente caso.
Al respecto, la Representación Judicial de la parte querellante contestó, que el funcionario catalogado por la Administración como de libre nombramiento o remoción será aquel que aparezca como tal en el manual descriptivo de cargos y es por ello que consideró la gran importancia del expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información de Cargos, considerando, que de no ser así, se trataría de un acto inmotivado o frente a un falso supuesto en consecuencia, en presencia de un acto viciado de nulidad.
Señaló, que en relación a la carga que tiene la Administración de probar la naturaleza de su cargo como de libre nombramiento y remoción, ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer la necesidad que debe constar en autos el organigrama del Organismo, a los fines de verificar la naturaleza del cargo como de libre nombramiento y remoción y tal probanza jamás fue consignada, considerando que el Juez actuó en cumplimiento al principio de la doctrina procesal de la exhaustividad, por cuanto su decisión la produjo en atención a lo probado y alegado por las partes en su debida oportunidad y dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, respecto a la denuncia de la parte apelante, considera necesario esta Alzada establecer lo siguiente:
El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prevé de manera expresa que los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre el criterio del Juez respecto de ellas, para decidir conforme a lo alegado y probado, según lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem.
De esta manera, se le impone al Juez la obligación de examinar todas las pruebas aportadas a los autos para valorarlas.
En ese mismo orden de ideas, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 00032 de fecha 21 de enero de 2009 (caso: Transporte Intermundial S.A), señaló en relación con el vicio de silencio de pruebas lo siguiente:
“…esta Sala Político-Administrativa con relación al mencionado vicio, mediante sentencia Nro. 04577 de fecha 30 de junio de 2005, caso: Lionel Rodríguez Álvarez contra Banco de Venezuela S.A.C.A., Banco Universal, dejó sentado lo siguiente:
'(…) cabe destacar que aun cuando el mismo no está configurado expresamente como una causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silencia una prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no se analiza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razones del por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí, establecer hechos o considerar otros como no demostrados, se infringe el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta su fallo.
En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elementos probatorios cursantes en autos, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto de ellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valoración de los medios probatorios, el juez no expresa las razones de hecho y de derecho que motivan el fallo. (…).
No obstante, esta obligación del juez no puede interpretarse como una obligación de apreciación en uno u otro sentido, es decir, el hecho de que la valoración que haga el juez sobre los medios probatorios para establecer sus conclusiones, se aparte o no coincida con la posición de alguna de las partes procesales, no debe considerarse como silencio de prueba; por el contrario, sólo podrá hablarse de silencio de pruebas, cuando el Juez en su decisión, ignore por completo, no juzgue, aprecie o valore algún medio de prueba cursante en los autos y que quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio afectar el resultado del juicio (…)'…” (Negrillas de esta Corte)
Como puede apreciarse de la norma y de la sentencia parcialmente transcrita, el silencio de pruebas se configura cuando el Juez no analiza todas cuantas pruebas se hayan producido en el juicio, a los fines de expresar cuál sea el criterio respecto de ellas y quede demostrado que dicho medio probatorio pudiese, en principio, afectar el resultado del juicio.
Determinado lo anterior, es necesario precisar que, en el caso sub examine se observa que la querellante fue removida del cargo de Jefe de División, Código 20822 adscrita a la División de Control General de Cédulas, de la Dirección General de Identificación y Extranjería. Dicha denominación, pudiera suponer que en el ejercicio del referido cargo se realizan actividades relativas a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, además de encontrarse adscrito a una Dirección General.
En ese sentido, es menester para esta Corte, traer a colación lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieran un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.
De la lectura del artículo transcrito, resulta evidente que la condición de carrera del funcionario público lo hace acreedor de la estabilidad en el desempeño de sus funciones y, la excepción es el libre nombramiento y remoción de los funcionarios de alto nivel o funcionarios de confianza.
Así las cosas, evidencia esta Juzgadora que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquéllos que son designados y removidos libremente de sus funciones, una vez valorada la naturaleza de las actividades que efectivamente realiza.
Asimismo, respecto al cargo Jefe de División, se evidencia que el acto administrativo impugnado, que riela al folio tres (3) del expediente judicial, precisó que quien lo ejerza: “Supervisa y controla el personal que presta servicios en esa División, con funciones de custodia y manejo de bienes de propiedad de la nación; recibe de las Oficinas de Identificación ubicadas a nivel nacional, los rollos que contienen las tomas fotográficas y los datos correspondientes a los ciudadanos que han solicitado original o duplicado de su cédula de identidad, así como los timbres fiscales para el impuesto respectivo; envía el material al laboratorio y a la Dirección de Dactiloscopia, según sea el caso para su verificación; remite al Ministerio de Finanzas el impuesto recaudado; remite a la Oficina de Identificación el material para su entrega; controla a nivel nacional los pasaportes expedidos en las diferentes oficinas…” (Énfasis de esta Corte).
En ese sentido, se evidencia a los folios quince (15) al dieciocho (18) del expediente administrativo de la querellante, copia certificada del “Registro de Información del Cargo” de Jefe de División ejercido por ella, con la correspondiente descripción de las funciones ejercidas dentro del mismo, signado por ella y en cuyo contenido se especifica que la actora desempeñaba labores de planificación, organización, coordinación y control y que de sus propios dichos se desprende que entre sus funciones “Recibe todo el material de cedulación de la oficina de la Diex (sic) a nivel nacional, así como la verificación y envío de las cédulas de identidad laminadas a las diferentes dependencias. Elaboración y entrega de informe mensual al Director Nacional de Identificación Civil, sobre la expedición de cédulas a nivel nacional y un informe quincenal del impuesto recaudado por los trámites de la cedulación para su desincorporación en la presencia de un funcionario de la División de Especies Fiscales del Seniat (sic). Supervisa las metas asignadas durante el día de acuerdo a las instrucciones. Supervisa las metas asignadas durante el día de acuerdo a las instrucciones. Supervisa los Departamentos de Supervisión, Secretaría, Dpto (sic) de caja, Dpto (sic) de Ordenación y Verificación, y Correspondencia…” constatándose que las mismas concuerdan con las mencionadas en el acto administrativo impugnado, motivo por el cual esta Alzada aprecia su contenido y lo considera suficiente a los fines de establecer las actividades inherentes al cargo.
De modo tal, queda evidenciado del cuerpo del acto administrativo, así como en el instrumento documental cursante en autos (Registro de Información del Cargo) y de las funciones antes mencionadas son realizadas por el cargo que ostentó como Jefe de División y que al tener dicha denominación, supone que el mismo se encuentra vinculado a la realización de actividades de supervisión, así como manejar información que requieren un alto grado de confidencialidad, ya que para el ejercicio de sus actividades debe conocer información sensible de la Gerencia a la cual se encuentra adscrita, y apoyar en la realización de sus objetivos, toda vez que como se indicara precedentemente, debe conocer o manipular criterios puntuales para la planificación, gestión y supervisión de actividades, evaluación del personal, trabajos especiales, encontrándose entre las más importantes de sus funciones la de supervisión, gestión, control y planificación.
En igual orden de ideas, y tomando como base el análisis anterior, observa esta Alzada que tal y como lo señaló la parte apelante, el Juzgado A quo no valoró el expediente administrativo y erró al determinar que en este no se demostraban las funciones de la querellante, cuando lo cierto es que de sus mismos dichos se desprendía que realizaba los informes relacionados con los ciudadanos extranjeros en situación ilegal en el país, gestión, donde determinaba claramente la responsabilidad y la vinculación que tenía con las máximas autoridades al momento de ejercerlas.
Asimismo, se evidencia que el Juzgado A quo, no llegó a analizar a fondo los alegatos formulados de manera conjunta, limitándose a precisar que sólo con el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y el Registro de Información del Cargo, se prueba el ejercicio de un cargo de alto nivel y el de confianza.
En este contexto, vale acotar que existen reiteradas y pacíficas jurisprudencias dictadas por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en las que se han precisado que es posible determinar los cargos de confianza, en el marco del recurso contencioso administrativo funcionarial, mediante la evaluación de las funciones asignadas a un determinado cargo, resultando, en principio y salvo un mejor elemento probatorio, como medio de prueba idóneo para demostrar las funciones propias de un cargo en particular, establecer la naturaleza del mismo, mediante el Registro de Información del Cargo, o en su defecto, cualquier otra documentación en que se reflejaran las funciones ejercidas por el funcionario y de las cuales se pudiera desprender la confianza del cargo desempeñado (Vid. Decisión Nº 2011-0790, Corte Primera de lo Contencioso Administrativa, Caso: Ariany Carolina Calles Trujillo Vs. Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia).
Así las cosas, considera esta Alzada que el Juzgado A quo incurrió en un silencio de pruebas, al no evaluar lo alegado y probado en autos, de donde se desprenden las funciones ejercidas por la querellante en el cargo del cual fue removida, resultando el mismo de libre nombramiento y remoción. Así se declara.
Conforme a los argumentos planteados, resulta forzoso para esta Corte REVOCAR el fallo apelado, correspondiendo conocer del fondo del presente asunto de conformidad con el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En virtud de la declaratoria anterior, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse sobre el mérito de la causa y al efecto observa lo siguiente:
La representación judicial de la querellante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz, alegando en primer lugar que su representada comenzó a prestar servicios en fecha 1º de octubre de 1999, en el Ministerio de Interior y Justicia, ocupando el cargo de Asesor Técnico, que según Cuenta Nº 020 de fecha 7 de enero de 2000, emanada de la Dirección de Personal del Ministerio de Interior y Justicia, se aprobó su ingreso al cargo de Jefe de División, Código Nº 822, Adscrita a la División de Control General de Cédulas de la Dirección General de Identificación y Extranjería.
Relató, que a su representada le manifestaron en la Coordinación de Personal del organismo querellado que no tenían conocimiento de su situación, dirigiéndose a la División de Asesoría Legal donde le informaron que el día 10 de enero de 2003, fue solicitada en Punto de Cuenta su remoción al cargo de Jefe de División de Control General de Cédulas, cargo que alegó que la referida ciudadana no representaba para el momento, por cuanto se encontraba en la División de Operaciones como Jefe Encargada, adscrita a la Dirección de Migración y Zonas Fronterizas desde el día 1º de julio de 2002.
Agregó, que su Poderdante, ratificó encontrarse de reposo desde el día 14 de febrero de 2003 y que solicitó en la dependencia antes mencionada la copia certificada de su expediente administrativo, la cual le fue expedida el 5 de mayo de 2003, donde observó que el 18 de febrero de 2003, se levantó un acta en cuyo acto se le hizo un cese a la Comisión de Servicios de la cual no fue notificada, es decir, a los fines que asumiera el cargo de Jefe de División de Control General de Cédulas, a su decir, dos (2) actos administrativos que debieron ser notificados por cuanto implicaban la afectación de sus derechos legítimos y directos.
Ahora bien respecto a la situación planteada, evidencia este Órgano Jurisdiccional que cursa al folio tres (3) del expediente la Resolución Nº 24 de fecha 17 de febrero de 2003, suscrita por la ciudadana Noris Negrón Rangel, Directora General de Gestión Administrativa, actuando por Delegación del ciudadano Ministro de Interior y Justicia (Hoy Ministerio Del Poder Popular Para Relaciones Interiores, Justicia y Paz ), mediante la cual se remueve a la querellante, del cargo de Jefe de División, Código Nº 822, adscrita a la División de Control General de Cédulas de la Dirección General de Identificación y Extranjería.
En ese sentido, es menester para esta Corte destacar que el reposo de un funcionario suspende temporalmente la relación de empleo público, y en tal sentido, a fin de que surtan efectos los actos dictados por la Administración que modifiquen dicha relación funcionarial, debe ésta esperar que el tiempo previsto para el reposo o su prorroga terminen. En atención a lo anterior, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia Nº 2008-1578 de fecha 13 de agosto de 2008 (caso: Durely del Rosario Ríos Andrade vs Municipio Baruta del estado Miranda), sostuvo lo siguiente:
“…En atención a lo anterior, se observa que el Juzgado a quo señaló en la parte motiva de la sentencia objetó de apelación, la incapacidad de la recurrente, del cual se evidencia de los certificados médicos consignados por ella emanados del Servicio Médico de Empleados de la Alcaldía de Baruta del Estado Miranda; y por ende que la querellante se encontraba de reposos, concluyó que el acto de retiro `para la fecha que formalmente se notifica su retiro, la misma no se encontraba incapacitada temporalmente´, criterio que comparte esta Corte, pues la notificación del acto de retiro fue el 2 de noviembre de 2000, tal como lo señaló la recurrente en su libelo y como se desprende del acuse de recibo del acto que riela al folio 139 del expediente judicial.
Concuerda esta Corte con lo decidido por el a quo, de que el acto de remoción podía ser dictado estando la accionante de reposo, pues, la misma seguía en servicio activo, al punto que seguía percibiendo su sueldo, en este punto es necesario destacar que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, determina el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.
Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: Gustavo Pastor Peraza, en la cual señaló lo siguiente:
`se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo”. (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita claramente se evidencia que, el acto administrativo de remoción de un funcionario dictado cuando este se encontrare de reposo médico, no implica la nulidad del mismo, por cuanto dicho funcionario sigue prestando servicios en la Administración, sin embargo, el acto administrativos sería ineficaz, si hubiere sido notificado mientras la relación funcionarial estuviese suspendida en virtud del reposo, comenzando a surtir efectos con el cese de la suspensión.
En atención a lo antes expuesto, se observa que de las actas procesales del presente expediente, específicamente de los folios dieciséis (16) al dieciocho (18), rielan el reposos médicos sucesivos otorgados por el “Instituto Venezolano de los Seguros Sociales” debidamente convalidados, comprendidos entre el 2 de marzo hasta el 18 de abril de 2003, acordando el reintegro da la querellante para el día 19 de abril del mismo año.
De lo anterior, claramente se evidencia que para la fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, vale decir, el 19 de abril de 2003, oportunidad en la cual se efectuó la notificación del referido acto, la recurrente se encontraba de reposo médico, por lo que el mismo, siendo válido comenzó a surtir efectos, una vez culminado el mencionado reposo medico.
En consecuencia de lo anterior, y siendo que el acto administrativo de remoción es válido pero con efectos a partir del 19 de abril de 2003, debe la Administración efectuar el pago de los suelos dejados de percibir hasta que el mismo resultare eficaz; razón por la cual se hace necesario ordenar el pago de todos los beneficios económicos dejados de percibir desde el 17 de febrero de 2003, fecha en la que fue dictado el acto administrativo de remoción, hasta el 19 de abril de 2003, fecha en la que cesó el reposo médico de la recurrente, el cual deberá calcularse mediante una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
Ahora bien, respecto a lo alegado por la querellante en razón a que no fue notificada del acto que contenía el cese de la Comisión de Servicios, a los fines que asumiera el cargo de Jefe de División de Control General de Cédulas, evidencia esta Corte en el folio once (11) del expediente judicial, el oficio s/n de fecha 18 de febrero de 2003, mediante el cual se le comunicó a la querellante que a partir de esa fecha prestará sus servicios como Jefe de la División de Control General de Cédulas.
Sin embargo, observa esta Corte de una revisión exhaustiva del presente expediente que no consta notificación ni acto administrativo alguno en el cual se evidencie una presunta comisión de servicios por parte de la querellante siendo que de los autos se desprende que la misma siempre se desempeñó como Jefe de la División de Control General de Cédulas del cual fue removida y no con otro cargo por lo cual debe desestimarse la presente denuncia. Así se declara.
En virtud de lo anterior esta Corte declara Parcialmente Con Lugar la querella funcionarial ejercida. Por el Abogado Nicolas Gutiérrez Natera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Josefina Thayri Romero Echenique, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, contra el Ministerio del Poder Popular para Relaciones Interiores, Justicia y Paz. Así se decide.
-VII-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por 27 de mayo de 2010, la Abogada Agustina Ordaz, actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República, con relación a la sentencia de fecha 29 de abril de 2008, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto el Abogado Nicolas Gutiérrez Natera, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana JOSEFINA THAYRI ROMERO ECHENIQUE, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA RELACIONES INTERIORES, JUSTICIA Y PAZ.
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3.- REVOCA el fallo apelado.
4.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella funcionarial ejercida.
4.1.-ORDENA realizar una experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente a su Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2010-000372
MB/12
En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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