JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2010-000887
En fecha 8 de septiembre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 10/0936 de fecha 3 de agosto del mismo año, emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JESBELIN DEL CARMEN LASCANO TINEO titular de la cédula de identidad N° 14.317.727, debidamente asistida por el Abogado Juan Carlos Paparoni, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el N° 53.975, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
Dicha remisión se efectuó en razón de haber sido oído en ambos efectos en fecha 3 de agosto de 2010, el recurso de apelación ejercido el día 10 de marzo del mismo año, por la Abogada Mimi Alexandra La Morgia, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 106.660, en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión proferida por el mencionado Juzgado Superior en fecha 19 de febrero de 2010, que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto.
En fecha 21 de septiembre de 2010, se dio cuenta a esta Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó la aplicación de procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Juez Enrique Sánchez y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación a la apelación.
En fecha 5 de octubre de 2010, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de fundamentación a la apelación, presentado por la Representación Judicial del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 11 de octubre de 2010, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación a la apelación, el cual venció el día 19 de octubre de 2010.
En fecha 20 de octubre de 2010, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación a la apelación y de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el expediente al ciudadano Juez Ponente a los fines de la emisión de la decisión correspondiente, lo cual fue hecho acto seguido.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R. fue elegida la nueva junta directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 9 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 23 de febrero de 2012, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 9 de febrero de 2012, se reasignó la ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual fue hecho acto seguido.
Mediante decisión Amp-2013-189 de fecha 31 de octubre de 2013, esta Corte solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) consignara en autos dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos de la ciudadana Jesbelin Lascano así como el Manual Descriptivo del cargo de Sub-inspector a los fines de conocer cuál era su situación en dicho organismo antes de ingresar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
En fecha 18 de noviembre de 2013, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2013, se acordó librar las notificaciones correspondientes.
En esta misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Jesbelin Del Carmen Lascano Tineo así como los oficios Nros. 2013-7902 y 2013-7903 dirigidos a los ciudadanos Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), respectivamente.
En fecha 9 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Superintendente Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue recibido en fecha 6 del mismo mes y año.
En fecha 12 de diciembre de 2013, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación dirigido al ciudadano Director General del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC), el cual fue recibido en fecha 5 del mismo mes y año.
En fecha 29 de enero de 2014, el ciudadano Alguacil de esta Corte consignó la boleta de notificación dirigida a la parte recurrente, manifestando la imposibilidad de su notificación.
En fecha 3 de febrero de 2014, a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado en la decisión dictada por esta Corte en fecha 31 de octubre de 2013 y vista la exposición del ciudadano Alguacil de esta Corte, de fecha 29 de enero de 2014, mediante la cual manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana Jesbelin Del Carmen Lascano Tineo, en consecuencia, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada ciudadana, para ser fijada en la sede de este Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se libró por cartelera la boleta dirigida a la parte recurrente.
En fecha 11 de febrero de 2014, fue fijada en la cartelera de esta Corte la boleta de notificación dirigida a la ciudadana Jesbelin Lascano, siendo retirada en fecha 5 de marzo del mismo año.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres fue elegida la nueva Junta Directiva, quedando reconstituida de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 18 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 26 de marzo de 2014, transcurrido el lapso fijado en el auto dictado por esta Corte en fecha 18 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente, lo cual fue hecho acto seguido.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO
En fecha 7 de agosto de 2008, la ciudadana Jesbelin del Carmen Lascano, debidamente asistida por el Abogado Juan Carlos Paparoni, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), esgrimiendo los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:
Expresó que en fecha 1° de diciembre de 2004, ingresó en el cargo de Sub Inspector al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.).
Que en fecha 15 de octubre de 2007, ingresó al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en el cargo de Auditor Tributario y Aduanero, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital Grado 99, mediante la aceptación de un nuevo destino público, es decir, que no interrumpió su condición de funcionario de carrera, ya que hubo continuidad en la prestación de sus servicios en la Administración Pública Nacional.
De igual modo, adujo que en fecha 8 de mayo de 2008, el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) le notificó en el mismo acto su remoción y retiro del cargo de Auditor Tributario y Aduanero, anteriormente mencionado, estableciendo dicho acto que la razón de su salida de la Administración obedecía a “no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera aduanera y tributaria en el Seniat, (sic) ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público…”.
Que, en razón que el ente querellado a sabiendas que su persona venía de ejercer un cargo público y ser funcionario de carrera por haber trabajado como Sub-Inspector durante dos (2) años y diez (10) meses en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procedió a removerla y retirarla del cargo como si se tratara de un empleado sin antecedentes de servicios en la Administración Pública que jamás hubiera ingresado a la carrera administrativa.
De este modo, alegó que la errada apreciación de su condición de funcionario de carrera a los efectos de removerla y retirarla afecta al acto recurrido del vicio de falso supuesto.
Finalmente, solicitó que se declare Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y en consecuencia, se declare la nulidad del acto administrativo de retiro N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004268 de fecha 7 de mayo de 2008, solicitando su reincorporación al cargo de Auditor Tributario y Aduanero, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, o a uno de igual o superior jerarquía con el pago de una indemnización equivalente a los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta la efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de febrero de 2010, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso Administrativo funcionarial interpuesto con base a lo siguiente:
“El presente recurso contencioso administrativo funcionarial se contrae a la solicitud formulada por la parte actora de la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004268, de fecha 07 (sic) de mayo de 2008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante el cual se procedió a remover y retirar de dicho Servicio Autónomo a la ciudadana Jesbelin Del Carmen Lascano Tineo.
Determinado así el acto administrativo impugnado, el Tribunal procede a efectuar las siguientes consideraciones:
En cuanto a la afirmación efectuada por la recurrente en el sentido que es funcionaria de carrera por haber prestado previamente servicios como Sub Inspector en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), este Juzgado ha podido constatar que riela al folio 26 del expediente administrativo, copia certificada de la Constancia de Trabajo emanada de la Coordinación Nacional de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia, en fecha 13 de junio de 2007, recibida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital en fecha 24-10-2007 (sic), tal y como se evidencia del sello estampado con la firma ilegible del funcionario del Área de Recursos Humanos que lo recibió, donde se desprende que ‘(…) El suscrito, Coordinador Nacional de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, hace constar que el (la) ciudadano (a) LASCANO T. JESBELIN, titular de la Cédula de Identidad Nº 14.317.727, presta servicios en este organismo, desde el 01/12/2004 (sic); desempeñándose actualmente con el rango de SUB-INSPECTOR...(…)’
Consta igualmente al folio 7 del expediente, original de los ‘ANTECEDENTES DE SERVICIO’ emanados del Ministerio del Poder Popular Para Relaciones Interiores y Justicia (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas ) en fecha 04-12-2007 (sic), donde se evidencia que la funcionaria Jesbelin Del Carmen Lascano Tineo ejerció desde el 01-12-2004 (sic) hasta el 16-10-2007 (sic), el cargo de Sub Inspector.
De lo anteriormente expuesto se desprende que consta en autos el hecho que la funcionaria querellante efectivamente desempeñó un cargo de carrera en la Administración Pública Nacional, antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario en el Servicio Autónomo querellado y así se declara.
Con respecto al alegato de la recurrente relativo a que la Administración incurrió en una errada apreciación por considerar que no era funcionario de carrera administrativa, a los efectos de dictar el acto administrativo mediante el cual procedió a removerla y retirarla de su cargo, afectando así al acto recurrido del vicio de falso supuesto; este Tribunal advierte que para que se configure el falso supuesto se requiere que la Administración haya dejado de comprobar los hechos o circunstancias que rodean al hecho debatido en vía administrativa, o los haya calificado o interpretado de forma errada, procediendo en consecuencia, a subsumirlos en un supuesto de hecho que no se corresponde con la norma que aplica al caso en concreto; todo lo cual legitimará al Juez para controlar la calificación de los sucesos que sirvieron de hecho generador del acto.
En el caso de autos se tiene que la ciudadana Jesbelin Del Carmen Lascano Tineo fue removida y retirada del cargo de Auditor Tributario y Aduanero, adscrito a la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital, mediante Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004268, de fecha 07 (sic) de mayo de 2008, por considerar la máxima autoridad del Servicio Autónomo querellado que dicho cargo es de libre nombramiento y remoción, específicamente de confianza, según lo dispuesto en los artículos 4 y 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.
Asimismo, el acto administrativo impugnado dispuso que la querellante fuera definitivamente retirada del Servicio Autónomo querellado en razón de ‘(…) no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT, ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público (…)’
Por otra parte, este Juzgado advierte que no ha sido controvertido el hecho que el cargo de Auditor Aduanero y Tributario desempeñado por la actora es un cargo confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, tal y como consta de su designación cursante al folio 4 del expediente judicial; ni tampoco consta en autos que la funcionaria querellante haya adquirido la condición de funcionaria de carrera aduanera y tributaria de conformidad con lo dispuesto en la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); no obstante lo anterior y dado que como ya se vió (sic), se ha constatado que la recurrente ejerció un cargo de carrera antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario, ha incurrido la Administración en un falso supuesto al haber dejado de comprobar los hechos o circunstancias que rodearon al hecho debatido en vía administrativa, procediendo en consecuencia, a subsumirlos en un supuesto de hecho que no se corresponde con la norma que aplica al caso en concreto; todo lo cual lleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que la Administración no respetó la garantía a la estabilidad en el trabajo de la actora, evidenciándose en el caso bajo estudio la configuración del vicio de falso supuesto denunciado, y así se declara.
Ahora bien, en el caso bajo estudio, al tratarse de una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se tiene que si bien la funcionaria goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, queda claro que el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la Administración Pública, teniendo la garantía de las gestiones reubicatorias, como el derecho de todo funcionario público de carrera a disfrutar de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removida, o que ejercía antes de ser nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso.
De lo anterior se colige que al haber removido a la funcionaria querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba, la Administración ha debido otorgarle –en su condición de funcionaria de carrera- el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 93 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), y de conformidad con el artículo 94 y siguientes de la referida Reforma, la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT (sic) ha debido tomar las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT (sic), estando obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública; y al no haberse cumplido en el caso de autos el procedimiento establecido en el Capítulo VII de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, el acto administrativo impugnado resulta nulo, pero sólo en cuanto respecta al retiro de la querellante. Así se decide.
Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo recurrido, sólo en lo que respecta al retiro, y se ordena al SENIAT (sic) reincorporar a la funcionaria querellante al cargo de Auditor Aduanero y Tributario a los fines del otorgamiento del mes de disponibilidad y de la realización de las gestiones reubicatorias correspondientes, con el pago únicamente del sueldo correspondiente al mes de disponibilidad. Así se decide.
DECISIÓN
Por la motivación que antecede, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por la ciudadana JESBELIN DEL CARMEN LASCANO TINEO, antes identificada, debidamente asistida por el abogado Juan Carlos Paparoni, también identificado; contra el acto administrativo contenido en el Oficio Nº SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004268, de fecha 07 (sic) de mayo de 2008, suscrito por el ciudadano José David Cabello Rondón en su carácter de Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT); y en consecuencia ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando por el lapso de un mes en condición de disponibilidad, a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, e igualmente deberá pagársele el sueldo correspondiente a ese mes.” (Mayúsculas y negrillas- del original).
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 5 de octubre de 2010, la Abogada Mimi la Morgia, actuando en su condición de Sustituta de la Procuraduría General de la República, consignó el escrito de fundamentación a la apelación, arguyendo los siguientes argumentos fácticos y jurídicos:
Adujo, que el fallo apelado no examinó a fondo lo alegado y probado en autos, violando el contenido del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, alegando que el mismo incurrió en el vicio de incongruencia positiva, por cuanto no se hizo un pronunciamiento expreso positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas esgrimidos en el escrito de contestación al recurso interpuesto.
Que, el Iudex A quo ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes en condición de disponibilidad a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, sin tomar en consideración que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desconocía que la ciudadana Jesbelin Lascano Tineo prestó servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), durante dos (2) años y diez (10) meses, siendo que no se evidencia de su expediente personal los antecedentes de servicio de dicha ciudadana.
Siguió expresando, que siempre hubo la disposición por parte de la parte recurrida de respetar el hecho de que la ciudadana Jesbelin Lascano prestara previamente servicios en un organismo de la Administración Pública, sin embargo, dado a que no existía evidencia de la fecha de inicio ni la culminación de la prestación de servicio de la querellante en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en su expediente personal, el acto de remoción y retiro resulta a todas luces ajustado a derecho.
Que, el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuó apegado a las normas de derecho con exacta sujeción a los hechos ocurridos, es decir, se le notificó a la recurrente del acto de remoción y retiro por cuanto ingresó a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la Administración no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo al retiro ni a otorgar período de disponibilidad, siendo que del expediente personal de la ciudadana Jesbelin Lascano no se desprenden los antecedentes de servicio que demuestren que dicha ciudadana haya prestado servicios en otro organismo de la Administración ni en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Por otro lado, expresó que el sentenciador está en la obligación de escudriñar la verdad mediante el análisis de las pruebas que cursan en el expediente para constatar la verdadera situación, tomando en cuenta las circunstancias especiales que rodean la controversia planteada; en el presente caso, cuando el Juzgador dictó su decisión omitió algunas alegaciones las cuales podían incidir en el debido pronunciamiento del problema judicial, por cuanto quedó demostrado en autos del correspondiente análisis del expediente administrativo que no corre inserta la única constancia válida para demostrar que la recurrente prestó servicios previamente en un organismo de la Administración Pública, es decir, no constan los antecedentes de servicio.
Solicitó, que al analizar el contenido del acto administrativo recurrido en primera instancia, puedan percatarse que el actuar de la Administración Pública estuvo apegado a derecho, e igualmente se reconozcan los vicios de la sentencia denunciados como lo son la incongruencia y el silencio de pruebas.
En último lugar, solicitó que se declarara Con Lugar la apelación interpuesta y como consecuencia, se revoque el fallo emitido por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de febrero de 2010, con la declaratoria Sin Lugar del recurso interpuesto.
IV
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones interpuestas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada su competencia, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre la apelación ejercida en fecha 10 de marzo de 2010, por la Abogada Mimi La Morgia, en su carácter de Sustituta de la Procuraduría General de la República, contra la decisión proferida por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 19 de febrero de 2010 que declaró Parcialmente Con Lugar el recurso interpuesto, no sin antes efectuar las siguientes consideraciones:
Se evidencia que el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto se circunscribe a la solicitud de nulidad del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° SNAT/GGA/GRH/DRNL-2008-0004268 de fecha 7 de mayo de 2008, suscrito por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificado en fecha 8 del mismo mes y año, por medio del cual se removió y retiró a la recurrente del cargo de Auditor Aduanero y Tributario, por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción.
Ello así, expresó el iudex A quo en el fallo objeto de apelación que “en el caso bajo estudio, al tratarse de una funcionaria de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, se tiene que si bien la funcionaria goza de la estabilidad del funcionario público en cuanto se refiere a la carrera, queda claro que el cargo que ejerce puede ser libremente dispuesto por quien ejerce la gestión de la Administración Pública, teniendo la garantía de las gestiones reubicatorias, como el derecho de todo funcionario público de carrera a disfrutar de un mes de disponibilidad a los fines de ser reubicada en un cargo de carrera de igual o superior jerarquía del que es removida, o que ejercía antes de ser nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, si fuere el caso”.
Que “…al haber removido a la funcionaria querellante del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba, la Administración ha debido otorgarle –en su condición de funcionaria de carrera- el mes de disponibilidad a que se refiere el artículo 93 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), y de conformidad con el artículo 94 y siguientes de la referida Reforma, la Gerencia de Recursos Humanos del SENIAT (sic) ha debido tomar las medidas necesarias para reubicar a la funcionaria en un cargo de carrera de similar o superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción del SENIAT (sic), estando obligada a participarla al Ministerio de Planificación y Desarrollo o al organismo responsable de la planificación del desarrollo de la función pública, a fin de que se gestione su reubicación en un cargo de carrera vacante en cualquier otra dependencia de la Administración Pública; y al no haberse cumplido en el caso de autos el procedimiento establecido en el Capítulo VII de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), el acto administrativo impugnado resulta nulo, pero sólo en cuanto respecta al retiro de la querellante…”.
Ello así a los efectos de sustentar su apelación denunció la parte recurrida que el fallo emitido por el iudex A quo se encuentra inmerso en el vicio de incongruencia positiva y silencio de pruebas, los cuales se pasaran a conocer de seguidas y en los siguientes términos:
Del vicio de incongruencia positiva denunciado.
Denunció la parte apelante la incursión en este vicio por parte del iudex A quo por cuanto no se hizo un pronunciamiento expreso positivo y preciso de los planteamientos, alegatos y defensas esgrimidos en el escrito de contestación al recurso interpuesto.
Que, el Iudex A quo ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes en condición de disponibilidad a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, sin tomar en consideración que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desconocía que la ciudadana Jesbelin Lascano Tineo prestó servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), durante dos (2) años y diez (10) meses, siendo que no se evidencia de su expediente personal los antecedentes de servicio de dicha ciudadana.
Siguió expresando, que siempre hubo la disposición por parte de la parte recurrida de respetar el hecho de que la ciudadana Jesbelin Lascano prestara previamente servicios en un organismo de la Administración Pública, sin embargo, dado a que no existía evidencia de la fecha de inicio ni la culminación de la prestación de servicio de la querellante en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en su expediente personal, el acto de remoción y retiro resulta a todas luces ajustado a derecho.
En cuanto a este vicio, esta Corte considera necesario traer a colación sobre la base de lo indicado anteriormente, el contenido del artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé lo siguiente:
“Artículo 243. Toda sentencia debe contener:
(…)
5. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia” (Negrillas de esta Corte).
La norma antes indicada, establece que el fallo debe ceñirse a lo alegado y probado en autos, es decir, el Juez debe proferir su dictamen tomando en cuenta todas y cada una de las pretensiones opuesta por las partes, a los fines de evitar que la sentencia incurra en el vicio de incongruencia, ello a los fines de evitar vulnerar el orden público de los requisitos intrínsecos de la sentencia, previsto en el artículo antes citado.
Al respecto, la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal de la República, ha señalado que los requisitos previstos en la aludida norma, no sólo buscan lograr la igualdad de las partes ante la ley, sino resguardar el equilibrio que debe prevalecer entre los derechos e intereses de éstas en el proceso, así como para preservarles el derecho a la defensa, a la debida asistencia jurídica y al debido proceso (Vid. sentencia de la aludida Sala Nº 822, dictada en fecha 11 de junio de 2003).
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina de manera reiterada han afirmado que “expresa” significa que una sentencia no debe contener implícitos ni sobreentendidos, “positiva”, refiere que la misma sea cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes y “precisa”, sin lugar a dudas, insuficiencias, oscuridades ni ambigüedades. Por su parte, para decidir con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, el Juzgador debe dar cumplimiento al mandato contenido en el artículo 12 del Código Adjetivo, el cual es atenerse a lo alegado y probado en autos.
No obstante lo anterior, el vicio de incongruencia se configuraría: a) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre algunas pretensiones y defensas que las partes no han alegado (incongruencia positiva o ultra petita). b) Cuando el Juez en su sentencia no se pronuncia sobre todas las pretensiones y defensas de las partes (incongruencia negativa o citra petita) y c) Cuando el Juez en su sentencia se pronuncia sobre pretensiones y defensas distintas a las solicitadas (incongruencia mixta o extra petita).
De lo antes expuesto concluye esta Corte, que la inobservancia por el Juez de Instancia de los requerimientos indicados en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se manifiesta cuando este modifica la controversia judicial, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio, acarreando el primer supuesto una incongruencia positiva y, el segundo, una incongruencia negativa, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 ejusdem.
Ahora bien, vistas las anteriores consideraciones sobre el vicio de incongruencia positiva se observa que la parte apelante circunscribe el mismo a denunciar que el Iudex A quo ordenó la reincorporación de la recurrente por el lapso de un (1) mes en condición de disponibilidad a los fines del cumplimiento de las gestiones reubicatorias, sin tomar en consideración que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) desconocía que la ciudadana Jesbelin Lascano Tineo prestó servicios en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), durante dos (2) años y diez (10) meses, siendo que no se evidencia de su expediente personal los antecedentes de servicio de dicha ciudadana, razón por la cual consideró que en el presente caso podía remover y retirar a la recurrente sin la sustanciación de expediente alguno.
Ello así, considera oportuno esta Corte indicar que tal denuncia no podría entenderse como incongruencia positiva, siendo que no se impugna un pronunciamiento mas allá de lo solicitado de acuerdo a lo ut supra expuesto, sino que la decisión del Juzgador de Instancia no consideró el desconocimiento por parte del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de los antecedentes administrativos de la recurrente que -a su decir- determinaban que la ciudadana Jesbelin Lascano había ejercido cargos de carrera en la Administración Pública, antes de ingresar al organismo recurrido.
No obstante lo anterior, a los fines de determinar la legalidad del fallo apelado estima este Órgano Jurisdiccional la realización de las siguientes consideraciones:
Alega la parte apelante que el Servicio Nacional Integrado de Administración aduanera y Tributaria (SENIAT) actuó apegado a las normas de derecho con exacta sujeción a los hechos ocurridos, es decir, se le notificó a la recurrente del acto de remoción y retiro por cuanto ingresó a un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, lo que implica que la Administración no estaba obligada a sustanciar procedimiento previo al retiro ni a otorgar período de disponibilidad, siendo que del expediente personal de la ciudadana Jesbelin Lascano no se desprenden los antecedentes de servicio que demuestren que dicha ciudadana haya prestado servicios en otro organismo de la Administración ni en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Del anterior alegato, se desprende la intención del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), de retirar a la ciudadana Jesbelin Lascano sin la realización de procedimiento alguno en razón de la naturaleza de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por esta.
De igual forma, alegó la recurrente que la errada apreciación de su condición de funcionario de carrera a los efectos de removerla y retirarla, siendo que a su decir el ente querellado a sabiendas que su persona venía de ejercer un cargo público y ser funcionario de carrera por haber trabajado como Sub- Inspector durante dos (2) años y diez (10) meses en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, procedió a removerla y retirarla del cargo como si se tratara de un empleado sin antecedentes de servicios en la Administración Pública que jamás hubiera ingresado a la carrera administrativa.
Ello así estima esta Corte que no se constituye como un hecho controvertido en la presente causa que el cargo ejercido por la recurrente en el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, se erigía como un cargo de libre nombramiento y remoción de acuerdo a lo establecido en la normativa de dicho organismo, siendo que por el contrario si es controvertido que la de la ciudadana Jesbelin Lascano detentare la condición de funcionario de carrera por haber ejercido el cargo de Sub Inspector en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.).
Ello Así, es de indicar que establece el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.522, de fecha 6 de septiembre de 2002, lo siguiente:
“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
A partir de la norma supra transcrita, se ha efectuado la distinción de los cargos ejercidos por los funcionarios al servicio de la Administración Pública atendiendo a ciertas circunstancias; así, la doctrina ha señalado que los cargos de carrera son aquellos que responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración de que se trate, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
Cabe acotar que a este tipo de cargos se accede previo sometimiento y aprobación de concurso público así como el respectivo periodo de prueba. Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, tendientes a asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados y para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad). (Vid. Sentencia número 2008-1596, del 14 de agosto de 2008, caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano Vs. El Cabildo Metropolitano de Caracas; y sentencia número 2008-775, del 13 de mayo de 2008, caso: Perla Unzueta Hernando Vs. La Contraloría del Municipio Chacao del Estado Miranda; dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).
De igual forma, existen una serie de cargos para cuyo ejercicio no se requiere concurso público, los funcionarios que los detenten interactúan conforme a su libre arbitrio, manifestándose con autonomía funcional y administrativa, funcionarios estos que no están exentos de un régimen jurídico especial con deberes, derechos y obligaciones, pero su distinción respecto a los cargos de carrera lo constituye su muy limitada estabilidad, son los denominados cargos de libre nombramiento y remoción.
De este modo establece el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:
“Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.”
Se desprende del artículo supra transcrito que los cargos de confianza son aquellos que ameritan cierto grado de confidencialidad siendo que por sus funciones, el actuar de un funcionario de este tipo, pueda comprometer los intereses de la Administración Pública.
Dicho lo anterior, se observa que el Juzgador de Instancia determinó que la recuerrente detentaba la condición de funcionario de carrera en razón de “que consta en autos el hecho que la funcionaria querellante efectivamente desempeñó un cargo de carrera en la Administración Pública Nacional, antes de ejercer el cargo de Auditor Aduanero y Tributario en el Servicio Autónomo querellado”.
Visto lo anterior, en aras determinar la condición funcionarial de la recurrente, esta Corte mediante decisión N° Amp-2013-189, esta Corte solicitó al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) consignara en autos dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación, los antecedentes administrativos de la ciudadana Jesbelin Lascano así como el Manual Descriptivo del cargo de Sub-inspector a los fines de conocer cuál era su situación en dicho organismo antes de ingresar al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ello así, a la fecha de la emisión del presente fallo, no se observa que el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) consignara en autos los antecedentes administrativos de la recurrente a los fines de determinar su condición funcionarial. No obstante, de la revisión de las actas que conforman el presente expediente se desprende que riela al Folio siete (7) del expediente judicial del presente caso los antecedentes de servicio de la ciudadana Jesbelin del Carmen Lascano Tineo, evidenciándose que la misma se desempeñó como Sub Inspector en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) desde el 1° de diciembre del año 2004 hasta el día 16 de octubre de 2007.
De igual modo, riela al folio veintiséis (26) del expediente administrativo del presente caso la constancia de trabajo emitida por el ciudadano Pedro Juárez en su carácter de Coordinador Nacional Encargado de Recursos Humanos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), haciendo constar que al día 13 de junio de 2007, la ciudadana Jesbelin Lascano se desempeñaba en ese organismo en el cargo de Sub-inspector, siendo que ingresó al mismo en fecha 4 de diciembre 2004.
Es de expresar que tal constancia se encuentra, sellada por la ciudadana Tibisay Rodríguez Alcalá en su carácter de Jefe de la División de Registro y Normativa Legal de la Gerencia de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ante tal situación, considera esta Corte que tales documentos per se no deben otorgar a la ciudadana Jesbelin Lascano la condición de funcionario de carrera, siendo que de ellos no se evidencia que el cargo de Sub-Inspector en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC)detentara características para catalogar al mismo como un cargo de carrera.
No obstante, se evidencia de los dichos de la parte recurrida tanto en su escrito de contestación al recurso como a la fundamentación a la apelación en su escrito que “siempre hubo la disposición de respetar el hecho de que la ciudadana Jesbelin Lascano prestara previamente servicios en un organismo de la Administración Pública, sin embargo, dado a que no existía evidencia de la fecha de inicio ni la culminación de la prestación de servicio de la querellante en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), en su expediente personal, el acto de remoción y retiro resultaba a su decir a todas luces ajustado a derecho”, siendo que no se observa la oposición a la condición de funcionario de carrera de la recurrente, sino el alegato de desconocimiento de los antecedentes de servicio de la recurrente y tomando en cuenta que los funcionarios de la administración pública por regla son de carrera de acuerdo a lo establecido en nuestra en el artículo 146 de la Carta Magna, en el presente caso se tiene como cierta la condición de funcionario de carrera de la ciudadana Jesbelin Lascano. Así se declara.
Vista la anterior declaratoria, tenemos que mediante acto administrativo N° SNAT/GGA/GRH/DRNL/0004268 de fecha 7 de mayo el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), decidió remover y retirar a la ciudadana Jesbelin Lascano del cargo de Auditor Tributario y aduanero, con base a lo siguiente:
“Ciudadana
JESBELIN DEL CARMEN LASCANO TINEO
C.I. N° V- 14.317.727
Presente
Quien suscribe, JOSE (sic) DAVID CABELLO RONDON (sic), titular de la cédula de identidad N° 10.300.226, Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-SENIAT, en mi condición de máxima autoridad, según lo disponen los artículos 7 y 10 numeral 3 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, cumplo con hacer de su conocimiento la decisión de removerla y retirarla del cargo de Auditor Tributario y Aduanero (grado 99), adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos Contribuyentes Especiales de la Región Capital, en calidad de Titular.
La presente medida se fundamenta en lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4 y 6 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT, dictada a través de Providencia Administrativa N° 0866 de fecha 23/09/2005 (sic), publicada en la Gaceta Oficial N° 38.292 del 13/10/2005 (sic), que expresan: Art.4 ‘(…) Los funcionarios de libre nombramiento y remoción son de alto nivel y de confianza’ y Art. 6 Quienes ingresen directamente en cargos de confianza en el SENIAT, no gozarán de la estabilidad que establece el artículo 22 (sic) Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (...)’
De igual forma le notifico que en razón de no haber desempeñado con anterioridad cargo de carrera aduanera y tributaria en el SENIAT (sic), ni cargo de carrera administrativa en otro organismo público, queda definitivamente retirada de este Servicio.
Asimismo, se le participa que en el supuesto de considerar que esta decisión lesiona sus derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos, dispone para su impugnación del Recurso Contencioso Funcionarial, el cual podrá interponer por ante los Tribunales Competentes, dentro del lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de notificación del presente Acto Administrativo, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 130 del referido Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del SENIAT (sic), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 92 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Negrillas y mayúsculas del original).
De lo ut supra transcrito, se evidencia que el acto de remoción- retiro de la ciudadana Jesbelin Lascano obedeció a la cualidad de libre nombramiento y remoción del cargo Auditor Aduanero y Tributario de conformidad con lo preceptuado en el numeral 3 del artículo 10 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 4, 6 y 22 de la Reforma Parcial del Estatuto del Sistema de Recursos Humanos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Ello así, visto que la recurrente detentaba la condición de funcionario carrera por haber ejercido cargos de esta categoría en la Administración Pública en fecha anterior al ejercicio del cargo de Auditor Aduanero y Tributario y siendo que no es un hecho controvertido que este último cargo fungía como uno de libre nombramiento y remoción corresponde determinar si fueron efectuadas las respectivas gestiones reubicatorias a dicha funcionaria, para lo cual se hace imperioso expresar lo siguiente:
El acto de remoción en ningún momento implica la decisión de retirar, ya que ésta depende de un hecho futuro e incierto, como lo es la no reubicación, cuya ocurrencia no debe ser decidida por el máximo jerarca del organismo, así, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado, en cambio el acto de retiro tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo público, en principio, termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde la desincorporación de la nómina del funcionario mediante los pagos a que haya lugar.
De igual manera, esta Corte considera pertinente indicar que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatorias no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí, que para la realización de las gestiones reubicatorias, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino mas bien, el ente encargado de realizar las gestiones reubicatorias debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud que en ese estado dicho ente es el garante de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario público de carrera, de allí la importancia de realizar todas medidas necesarias a los fines de a la reubicación de dicho funcionario.
Al respecto la Sala Político-Administrativa de nuestro máximo tribunal ha señalado de manera reiterada que existe la posibilidad de que un funcionario de carrera ostente eventualmente un cargo clasificado como de libre nombramiento y remoción; hecho éste que en ningún momento lo despoja de su condición de funcionario de carrera, pero tampoco lo mantiene con todas las prerrogativas de estabilidad de dichos funcionarios. En otras palabras, se trata de un híbrido, en el cual ni se tienen todas las garantías de estabilidad propias de los funcionarios de carrera, ni se carece totalmente de ellas, (como ocurre en los casos de los funcionarios de libre nombramiento y remoción), y en este sentido se pronunció la referida Sala en sentencia Nº 2.416 del 30 de octubre de 2001, caso: Octavio Rafael Caramana Maita, en el cual se señaló lo siguiente:
“En primer lugar, considera esta Sala que no puede confundirse la situación de un funcionario de carrera que ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, sea removido de éste y, por ende, pase a situación de disponibilidad, con las causales de retiro previstas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa.[…].
cuando un funcionario de carrera pasa a ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, por su situación de permiso especial y la naturaleza del cargo que ocupa, puede ser removido del mismo, sin que ello signifique que será inmediatamente retirado, en virtud de que no ha perdido su status de funcionario de carrera, es decir, al ser removido del cargo que viene ocupando nace para la Administración, a los fines de garantizar su derecho a la estabilidad, la obligación de procurar su reubicación en un cargo de carrera similar o de superior nivel y remuneración al que ocupaba para el momento de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción.
En este sentido, cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatorias tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos”.
Ello así, Considera prudente esta Sala aclarar que la remoción de un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción y su posterior retiro, si resultan infructuosas las gestiones reubicatorias, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostentan tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatorias no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento.
En este orden de ideas, siendo que la ciudadana Jesbelin Lascano ostentaba la condición de funcionario de carrera y visto que la misma fue removida y retirada en un solo acto administrativo, no se evidencia que se le hubieren garantizado las prerrogativas que en atención a su condición le correspondían, pues no consta en el expediente Judicial ni en el administrativo actividad alguna del organismo recurrido tendente a lograr su reubicación, lo cual queda de manifiesto al ignorar el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria la existencia de sus antecedentes en administrativos tal y como lo expresaron en su escrito de fundamentación a la apelación, estima conveniente esta Corte ordenar la realización de la gestiones reubicatorias de dicha ciudadana. Así se declara.
De igual manera, en cuanto a la denuncia del vicio de silencio de pruebas hecha por la parte recurrida, no encuentra este Órgano Jurisdiccional asidero legal para la misma, siendo que no expresa la parte apelante cual medio de prueba dejó el Juzgador de Instancia de apreciar, limitándose a realizar consideraciones confusas, lo cual hace forzoso para esta Corte desechar la misma. Así se declara.
Es por lo anterior que esta Corte debe declarar Sin Lugar la apelación Interpuesta por la Representación Judicial de la parte recurrida y, en consecuencia se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Mimi la Morgia actuando con el carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República contra la sentencia dictada en fecha 19 de febrero de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, por la ciudadana JESBELIN LASCANO, debidamente asistida del Abogado Juan Carlos Paparoni, contra el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT).
2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.
3. CONFIRMA el fallo dictado en fecha 19 de febrero de 2010, por el mencionado Juzgado Superior.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los tres (3) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp N°AP42-R-2010000887
MB/16
En fecha ______________________________________( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.
El Secretario,
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