TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2013-001433

En fecha 11 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° TS10ºCA-1186-13 de fecha 29 de octubre de 2013, emanado del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nº 10.516.804, debidamente asistido por la Abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nº 37.392, contra el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 29 de octubre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2013, por la Abogada Jeymar Colina, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 11.519, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal Superior en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 12 de noviembre de 2013, se dio cuenta a la Corte y se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Asimismo, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se dio inicio a la relación de la causa y fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En fecha 28 de noviembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito consignado por la Abogada Alexandra Delgado, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 75.537, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, mediante el cual fundamentó el recurso de apelación.

En fecha 2 de diciembre de 2013, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció el 9 de diciembre de 2013.

En fecha 9 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito consignado por la Abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante el cual dio contestación a la fundamentación del recurso de apelación.

En fecha 10 de diciembre de 2013, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación y de conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se ordenó pasar el presente expediente judicial a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 20 de febrero de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se prorrogó el lapso para que se decidiera la presente causa.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 19 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO

En fecha 23 de julio de 2012, el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, debidamente asistido por la Abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, “…ocurro ante usted con el debido respeto a los fines de interponer como efecto lo hago, Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la Resolución Nº 001 de fecha 23 de mayo de 2012, mediante el cual el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, acordó mi destitución al cargo de Técnico I que venía desempeñando en la Dirección Técnica de la Oficina de Recursos Humanos del mencionado Ministerio, porque a su decir, estoy incurso en la causal de destitución contemplada en el artículo 86 numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a ‘Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’, porque no justifique (sic) las ausencias referidas a los días 10, 24, 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre todas del 2011” (Negrillas del original).

Que, “Tal recurso lo interponemos de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, “…en fecha 16 de octubre de 1998 comencé a trabajar en el extinto Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (Fondur) y transferido en virtud de su supresión en fecha 01 (sic) de agosto de 2008 al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, en el cargo de Técnico I”.

Que, “Posteriormente en fecha 17 de octubre de 2011, la Directora Técnica de la Oficina de Recursos Humanos, solicitó la apertura de un procedimiento disciplinario en mi contra, por el presunto abandono de trabajo a mi sitio de trabajo de los días 10, 24, 29 y 30 de agosto; 19, 21, 26, 28 y 30 de septiembre; y 05 (sic) de octubre todas del año de 2011”.

Que, “Así pues la Directora Técnica para fundamentar tal petición consignó control de asistencia de los referidos días y dos actas (…) que no están suscritas por ningún testigo, sólo por la Directora Técnica por lo que pido que no se valoren las mismas en virtud que carecen de valor probatorio”.

Señaló, que “El día 02 (sic) de abril de 2012, me notificaron del inicio del procedimiento disciplinario, asimismo se me informó que podría tener acceso al expediente, luego de ello en fecha 12 de abril de 2012 me notificaron del acto de formulación de cargos, también en el lapso correspondiente promoví las pruebas pertinentes, donde claramente se evidencian que en las mismas no falte (sic) injustificadamente a mi sitio de trabajo”.

Que, “Una vez promovidas las pruebas la Administración resolvió destituirme del cargo d Técnico I por abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles del lapso de treinta días continuos, de conformidad a lo establecido en el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Que, “…el acto administrativo el cual impugno adolece del vicio de (sic) del falso supuesto de hecho, en virtud que no es cierto que haya faltado al trabajo los días 10, 24 y 29 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, pues durante todo el procedimiento administrativo e incluso en el tiempo oportuno consigne (sic) mis justificativos ante la Administración, asimismo logre (sic) demostrar que efectivamente informé el motivo de mi ausencia por lo que mal puede la Administración da por configurada la falta” (Subrayado del original).

Que, “…el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat tergiversó los hechos, los apreció de manera errada ya que probé que mis ausencias a mi sitio de trabajo fueron JUSTIFICADAS, asimismo debo destacar que todas y cada unas de mis ausencias las notifique a mi superior inmediato de manera verbal…” (Mayúsculas y negrillas del original).

Que, “Para demostrar mis argumentos cursa tanto en el expediente administrativo como en el expediente disciplinario constancia médica mediante el cual mi médico tratante el Doctor José Negrín quien es Traumatólogo y Ortopédico emitió una constancia donde se puede observar que el día 24 de agosto de 2011, asistí a una consulta médica por ‘Control post operatorio del hombre (sic) derecho’, tal reposo lo consigné en tiempo oportuno, es decir el día siguiente (el día 25 de agosto de 2011) todo ello para justificar mi ausencia (…) el cual fue debidamente recibido en esa misma fecha por la ciudadana Yubisai Aristigueta (…), quien funge con la asistente de de (sic) mis superior inmediata la Licenciada Yajaira Rodríguez”.

Que, “…cursa en el expediente disciplinario (…), constancia emitida por mi médico tratante mediante el cual deja constancia que el día 29 de agosto de 2011 asistí a consulta médica con el fin de ‘Valoración de estudios radiológicos del hombro derecho’, tal constancia ciudadano (a) Juez la consigne (sic) como documental en el lapso de promoción de pruebas llevada a cabo en el procedimiento administrativo…”.

Señaló, que “…en resumidas cuentas es preciso y a fines ilustrativos indicarle que los días 24 y 29 de agosto de 2011 JUSTIFIQUÉ VALIDAMENTE mis ausencias por que la Administración incurre en el vicio de falso supuesto lo que conllevó a mi ILEGAL destitución al cargo que venía desempeñando por la causal contemplada en el artículo 86 numeral 9 referida al abandono de trabajo por mas (sic) de 3 días hábiles en 30 días continuos” (Mayúsculas y negrillas del original).

Mencionó, que “…es menester indicar que sólo con tomar uno de los dos días que falte (sic) JUSTIFICADAMENTE, es decir el día 24 ó (sic) el 29 de agosto de 2011 no se configura el supuesto de hecho contemplado en la norma que rige la materia, es decir el artículo 86 numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues no se configura en un lapso de 30 días continuos la inasistencia injustificada de 3 días hábiles” (Mayúsculas del original).

Señaló, que “Es preciso indicar que (sic) Administración valoró de una manera errada las pruebas en virtud que en el acto administrativo (…) existe una gran contradicción en lo establecido por la Consultoría Jurídica del Ministerio al emitir la opinión (opinión que fue tomada como base para la decisión final que acordó destituirme y así se puede observar de la Resolución Nº 001 de fecha 23 de mayo de 2012, donde se evidencia que la Administración tomó en cuenta la opinión de la Consultoría Jurídica para tomar su decisión) por cuanto se establece de manera expresa que durante la sustanciación dele (sic) expediente disciplinario demostré que mis faltas fueron justificadas, pero que no resultaban suficientes, vale la pena preguntar están justificadas O NO LAS AUSENCIAS??? Tal razonamiento se contradice a toda luz y así solicito que sea declarado en la definitiva…” (Mayúsculas del original).

Solicitó, “…la nulidad de la Resolución Nº 001 de fecha 23 de mayo de 2012, mediante el cual el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat acordó mi destitución y en consecuencia se me reincorpore al cargo que venía desempeñando, esto es Técnico I, a uno igual o de superior jerarquía y que me sean cancelados los salarios dejados de percibir desde mi ilegal destitución hasta mi efectiva reincorporación, que se me tome (sic) en cuenta la antigüedad y los años de servicio todo ello para el cálculo de las prestaciones sociales y de una futura jubilación. Solicito a los fines de determinar las cantidades adeudadas, la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y se nombre un solo experto en virtud del principio de la economía procesal. Estimo la presente reclamación en la cantidad de cuarenta y ocho mil bolívares (Bs.48.000, 00), por concepto de prestaciones sociales” (Negrillas del original).

Por último, “…solicito que la presente querella sea admitida, se solicite al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat la expedición de copias certificadas del expediente donde contiene mis antecedentes administrativos y el disciplinario y que posteriormente sea declarada la presente demanda CON LUGAR en la definitiva (…) y en consecuencia sea ordenado al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat la reincorporación al cargo de TÉCNICO I, el cual ostentaba antes de mi ilegal destitución o a uno de igual o superior jerarquía y que se me cancelen todos los salarios dejados de percibir desde mi ilegal destitución hasta mi efectiva reincorporación de conformidad con lo establecido en el artículos (sic) 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el (sic) 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (Mayúsculas y negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 13 de agosto de 2013, el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

“Previa lectura de las actas que conforman el presente expediente y tomando en consideración los alegatos expuestos por ambas partes, pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, efectuando las siguientes consideraciones:
La presente querella se circunscribe en resolver la pretensión de nulidad ejercida por la parte actora, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, mediante la cual se resolvió su destitución, por considerar que incurrió en la causal prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a ‘abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos’.
En este sentido, la parte querellante alegó como vicio de nulidad absoluta del referido acto, el falso supuesto de hecho.
1.-Del falso supuesto de hecho.
Alegó la parte actora, que la Administración incurrió en falso supuesto de hecho, toda vez que se basó en hechos falsos para tomar su decisión, valorando erróneamente las pruebas promovidas durante el procedimiento en sede administrativa. Afirma que no es cierto que haya faltado injustificadamente a sus labores, toda vez que los días 24 y 29 de agosto de 2011 se encontraba en consulta médica, y los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011 asistió a su sitio de trabajo, de conformidad con lo reflejado en el Registro de Control de Asistencia.
Con relación al vicio de falso supuesto, se ha establecido que este puede manifestarse de dos maneras: como falso supuesto de hecho y de derecho, manifestándose el primero de ellos cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en circunstancias inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo. El segundo caso se configura cuando los hechos que dieron origen a la decisión administrativa efectivamente existen y se corresponden con lo acontecido, pero la Administración al dictar el acto fundamenta su decisión en una norma errónea o inexistente, incidiendo en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.
Sobre el vicio de falso supuesto de hecho, se ha pronunciado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 00504 del 30 de abril de 2008, caso: Jairo Addin Orozco Correa y José Joaquín Bermúdez Cuberos, en la que sostuvo que este vicio se produce cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, afectando la causa del acto administrativo y acarreando su nulidad.
Por otra parte, el falso supuesto de derecho se presenta cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo que incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado, y acarrearía la anulabilidad del acto. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nro. 00371 de fecha 24 de abril de 2012, caso: Banesco Banco Universal, C.A).
Precisado lo anterior, tomando en consideración que la parte accionante denunció que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, este Tribunal pasará a examinar si los supuestos fácticos del acto administrativo se corresponden con las circunstancias probadas en el presente expediente.
De la lectura del presente expediente, así como del acto impugnado, se observa que la destitución del querellante se fundamentó en los siguientes elementos probatorios:
• Copias fotostáticas de los Registros y Controles Diarios de Asistencia de la Dirección Técnica de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Folios 65 al 74 del expediente judicial.
• Copia fotostática del Acta levantada en fecha 30 de agosto de 2011 por la Directora Técnica de Recursos Humanos, a los fines de dejar constancia de las inasistencias del querellante durante los días 10, 24, 29 y 30 de agosto de 2011. En la misma acta se dejó constancia que el personal contratado, ciudadanas Marjorie Zorrilla y Leyda Clemente, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.264.326 y 11.201.809, se negaron a suscribir las referidas actas. Folios 9 y 10 del expediente judicial.
• Copia fotostática del Acta levantada en fecha 5 de octubre de 2011, por la Directora Técnica de Recursos Humanos, a los fines de dejar constancia de la inasistencia del querellante el día 5 de octubre de 2011. En la misma acta se dejó constancia que el personal contratado, ciudadanas Marjorie Zorrilla y Leyda Clemente, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.264.326 y 11.201.809, se negaron a suscribir las referidas actas. Folios 11 y 12 del expediente judicial.
En este sentido se observa que corre inserto a los folios 28 al 30, la Resolución impugnada, la cual señaló lo siguiente:
‘En virtud de lo expuesto, queda demostrado que el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, (…), quien desempeña el cargo de TÉCNICO I, (…) no justificó las ausencias a su lugar de trabajo durante los días 10, 24, 29 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, como lo determinó la Consultoría Jurídica de este Ministerio, en opinión de fecha 16 de mayo de 2012, por lo que los hechos objeto del procedimiento disciplinario de destitución se subsumen en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece: ‘Serán causales de destitución:
…9. Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro de un lapso de treinta días continuos…’
Del acto administrativo parcialmente transcrito, se evidencia que el órgano querellado procedió a remover al querellante por las presuntas inasistencias injustificadas de los días 10, 24 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011.
Al respecto, la parte querellante fundamentó el falso supuesto de hecho, afirmando que los días 24 y 29 se encontraba en consultas médicas, razón por la cual considera que la Administración no valoró las pruebas aportadas en el procedimiento administrativo.
En este mismo orden de ideas, se observa que durante el procedimiento judicial la parte actora consignó las siguientes pruebas:
• Copia fotostática de Constancia Médica expedida por el Centro Clínico La Urbina y suscrita por el Traumatólogo José A. Negrín, mediante la cual hizo constar que el ciudadano Máximo Jaspe acudió en fecha 24 de agosto de 2011 a consulta por ‘Control de post operatorio hombro derecho’. Folio 13 del expediente judicial.
• Copia fotostática de Constancia Médica expedida por el Centro Clínico La Urbina y suscrita por el Traumatólogo José A. Negrín, mediante la cual hizo constar que el ciudadano Máximo Jaspe acudió en fecha 29 de agosto de 2011 a consulta por ‘Valoración de estudios radiológicos de hombro derecho’. Folio 14 del expediente judicial.
• Control automatizado de entrada y salida del funcionario Máximo Jaspe, en el que se evidencia que este acudió a su sitio de trabajo los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011.
De los anteriores elementos probatorios, se observa que el querellante logró probar en sede administrativa que asistió a su sitio de trabajo los días 30 de agosto, 21, 26 y 28 de septiembre y 5 de octubre de 2011, y así fue reconocido por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat en el acto administrativo impugnado, por lo que no resulta un hecho controvertido en el presente juicio la asistencia del accionante a sus labores en los referidos días.
Ahora bien, se desprende que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, alega haber asistido a consultas médicas los días 24 y 29 de agosto de 2011.
Con respecto a las razones que podrían originar la ausencia de los funcionarios públicos a su sitio de trabajo, considera necesario quien aquí decide entrar a analizar las nociones de permiso, justificativo y reposo.
En este orden de ideas, se entiende por permiso la autorización previa por parte de la autoridad del órgano respectivo que le es otorgada al funcionario para ausentarse de su lugar de trabajo durante un tiempo determinado; asimismo, el justificativo es una constancia de ausencia de la jornada laboral por motivos correspondientes a permisos de corte obligatorio, sucedidos en circunstancias sobrevenidas, a través del cual el funcionario demuestra la razón por la que incurrió en inasistencia al empleo; finalmente, el reposo es una orden de índole médica, que implica la ausencia al trabajo por períodos de tiempo superiores a una jornada laboral.
Precisado lo anterior, considera necesario este Tribunal señalar que en los casos de consultas médicas que no sean producto de una emergencia, el deber del funcionario sería tramitar el permiso ante su superior inmediato con antelación, en el entendido que dichas consultas generalmente son fijadas con anterioridad.
Así las cosas este Tribunal observa lo siguiente:
i) De la inasistencia del 24 de agosto de 2011.
En el caso de autos, se observa que el querellante consignó constancia de haber acudido a consulta médica el día 24 de agosto de 2011 por ‘Control de post operatorio hombro derecho’; que alega haber consignado ‘al día siguiente la cual fue debidamente recibida por la Administración’.
Al respecto, observa este Tribunal que si bien es cierto no se verifica cuando fue fijada la referida consulta médica, se presume que la misma fue previamente determinada, toda vez que según se desprende de las constancias consignadas por el querellante, dicha consulta refiere un control post operatorio del hombro derecho, razón por la cual lo correcto era que el ahora querellante hubiere tramitado de manera oportuna y formal el permiso para justificar tales ausencias; sin embargo, no puede considerar este Tribunal como injustificada las falta a su sitio de trabajo, ya que se pone en evidencia la justificación de la ausencia, tomando en consideración que los padecimientos de salud representan circunstancias razonables justificativas de inasistencia al trabajo.
Aclarado lo anterior, este Órgano Jurisdiccional considera justificada la inasistencia del 24 de agosto de 2011, toda vez que en el presente juicio quedó demostrado que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, acudió a consulta médica por ‘Control de post operatorio hombro derecho’, la cual fue consignada el 25 de agosto de 2011 por ante el órgano querellado, situación que no fue contradicha por la parte accionada. Así se decide.
ii) De la inasistencia del 29 de agosto de 2011.
En el mismo orden de ideas, se desprende de la lectura del escrito libelar que el querellante consignó constancia médica de fecha 29 de agosto de 2011 por ‘Valoración de estudios radiológicos de hombro derecho’, afirmando haber consignado dicho justificativo ‘durante el procedimiento disciplinario en la oportunidad correspondiente, es decir la etapa de promoción de pruebas’; lo que evidencia, de conformidad con lo antes señalado, que el mismo no tramitó un permiso para acudir a dicha consulta ni consignó dicho justificativo ante el órgano querellado.
En tal sentido, el artículo 55 del aún vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, contiene la previsión de tal situación de hecho, en los siguientes términos:
…Omissis…
Ahora bien, visto lo anterior, si bien es cierto que la norma anteriormente citada no establece expresamente un lapso para que el funcionario presente las constancias médicas y reposos en la dependencia pública para la cual trabaja, no lo deja de ser menos, que el mismo a la brevedad posible debe dar aviso a su superior jerárquico de la situación que le impide cumplir con su obligación de apersonarse a realizar sus labores habituales.
El propósito de ello, es que el superior jerárquico tome las previsiones del caso, a los fines de que no se vea afectada la continuidad del servicio con la ausencia del funcionario, máxime cuando existe una norma en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que establece como causal de destitución el haber incurrido en ausencias injustificadas durante tres (3) días en el lapso de treinta (30) días continuos. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar Vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
Conforme a lo anteriormente expuesto, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido el criterio mediante el cual ha señalado que tanto la falta de aviso, como la consignación tardía de un reposo o constancia médica deben ser considerados igualmente como abandono injustificado al trabajo, toda vez que no puede pensarse, que bajo la premisa de que no existe un lapso perentorio para ello, el funcionario amparado en un reposo o constancia médica, tenga el amplio margen de más de treinta (30) días para justificar su falta. (Vid. Sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nro. 2011-1975 de fecha 16 de diciembre de 2011, caso: Juan Vicente Medina Salazar Vs. Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital).
En el caso de autos, se observa que el querellante afirma haber consignado la constancia médica del 29 de agosto de 2011, durante el procedimiento disciplinario, específicamente durante el lapso de promoción de pruebas, esto es el 27 de abril de 2012, según se desprende de la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la cual no fue impugnada por la parte querellante y que riela al folio 62 del expediente judicial.
Así, al haberse evidenciado que transcurrieron más de 7 meses desde la fecha en que fue expedida la constancia médica in comento hasta la fecha en que fue consignada la misma por el querellante en el procedimiento disciplinario, resulta forzoso para este Tribunal acogerse al criterio de nuestra Alzada, por lo que se determina que el día 29 de agosto de 2011 no fue justificada la falta a su sitio de trabajo por parte del querellante. Así se decide.
iii) De las inasistencias de los días 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011.
Con referencia a las insistencias del 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, se observa de los elementos probatorios traídos al proceso, específicamente del Registro y Control Diario de Asistencia de la Dirección Técnica del Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, (folios 90 al 98), que el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, no firmó su asistencia en los referidos días.
Asimismo, de la lectura del escrito libelar no se evidencia que el querellante haya explanado argumentos en su defensa ni contradicho lo expuesto por la parte querellada en su escrito de contestación con respecto a sus inasistencias de los días 10 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, así como tampoco se verifica que haya consignado constancia alguna que justificara las mismas, razón por la cual se tienen como injustificadas.
En atención a ello, este Órgano Jurisdiccional pasa a realizar las siguientes conclusiones: i) la inasistencia imputada como injustificada en fecha 24 de agosto de 2011, no lo es tal, toda vez que el querellante justificó sus inasistencia mediante constancia médica consignada oportunamente ante el órgano querellado; ii) la inasistencia imputada como injustificada el 29 de agosto de 2011, es confirmada, en virtud que el querellante no justificó su ausencia en un tiempo prudencial, de conformidad con lo establecido en el artículo 55 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa; iii) las inasistencias imputadas como injustificadas los días 10 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, son confirmadas, ya que no se desprende de la lectura del escrito libelar así como de las pruebas traídas al proceso, que el querellante haya justificado las mismas de manera alguna.
Ahora bien, a los fines de comprobar si el hoy querellante incurrió en las inasistencias injustificadas de los días 10 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, este Tribunal pasa a verificar si las mismas se materializaron en el lapso de treinta (30) días continuos, ello a los fines de determinar si se configuró la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para lo cual se observa:
• Que del 10 de agosto al 9 de septiembre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 10 y del 29 de agosto de 2011.
• Que del 29 de agosto al 28 de septiembre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 29 de agosto y del 19 de septiembre de 2011.
• Que del 9 de septiembre al 8 de octubre de 2011, transcurrieron treinta (30) días continuos, dentro de los cuales se dieron únicamente las inasistencias injustificadas del 19 y 30 de septiembre de 2011.
De lo anteriormente analizado, se infiere que aún cuando la Administración logró demostrar que el querellante se ausentó injustificadamente de su sitio de trabajo los días 10 y 29 de agosto y 19 y 30 de septiembre de 2011, no llegó a configurarse la causal de destitución establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que las ausencias injustificadas a sus labores fueron sólo de dos (2) días en un lapso de treinta (30) días continuos.
Expuesto lo anterior, al no haberse comprobado en autos que el querellante haya incurrido en la causal de ‘abandono injustificado al trabajo durante tres (3) días hábiles dentro del lapso de treinta (30) días continuos’, se observa que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al dictar el acto administrativo recurrido.
En consecuencia, este Tribunal declara procedente el vicio de falso supuesto de hecho denunciado por la parte actora. Así se declara.
En razón de lo antes expuesto, este Órgano Jurisdiccional declara la nulidad del acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto objeto de impugnación, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que ejercía para el momento de la destitución, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser pagados de manera integral, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
Finalmente, se ordena al órgano querellado compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad del querellante, el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.
Por las razones antes señaladas, este Órgano Jurisdiccional declara con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, asistido por la abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial, interpuesto por el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la cédula de identidad Nro.10.516.804, asistido por la abogada Carmen Teresa Salazar Guerra, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 37.392, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT.
En consecuencia:
1.- SE DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Decisión Nro. 001 de fecha 23 de mayo de 2012, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat.
2- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, la reincorporación del ciudadano Máximo Jesús Jaspe Díaz, antes identificado, al cargo que ejercía, o a otro cargo de igual o superior jerarquía, con el pago de los salarios dejados de percibir de manera integral, desde la fecha de su destitución hasta el momento de su efectiva reincorporación.
3- SE ORDENA al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y Hábitat, compute como servicio activo a los efectos del cálculo de la antigüedad del querellante, el tiempo transcurrido desde su destitución hasta su efectiva reincorporación.
4.- SE ORDENA la práctica de una experticia complementaria del fallo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, tomando en cuenta los parámetros y especificaciones detallados en la parte motiva del fallo definitivo…” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 28 de noviembre de 2013, la Abogada Alexandra Delgado, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, consignó escrito de fundamentación del recurso de apelación, en los términos siguientes:

Señaló, que “…la Juez a quo (sic) no emitió pronunciamiento sobre el registro de control de asistencia diario que cursa en autos correspondiente a los días 21, 26 y 29 de septiembre del año 2011, y menos aún le fue otorgado su valor probatorio, ya que con dicha prueba quedan demostradas las inasistencias injustificadas del ciudadano Máximo Jaspe, a su lugar de trabajo y en consecuencia se encuentra configurado el supuesto de hecho generador”.

Que “…fue promovido el reporte de control de acceso al extinto Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones por los días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, con el objeto de demostrar que aunque se registró el ingreso del carnet de seguridad (control de acceso) asignado al ciudadano Máximo Jaspe, a las instalaciones del Ministerio, el mismo no se presentó en la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos, a cumplir con sus labores, ni presentó justificativo alguno que comprobara sus ausencias y tal afirmación se demuestra por cuanto en la planilla de control de asistencia no se encuentra reflejada su firma, siendo de vital importancia dejar sentado que dicho control de acceso pudo haber sido utilizado por persona distinta al recurrente”.

Que, “…el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que el vicio de silencio de pruebas tiene lugar cuando el sentenciador deja de analizar una prueba producida en autos, conforme a los medios probatorios consagrados en nuestra legislación claramente tipificados o por cualquier otro medio de prueba atípico. También pueden constituir medios de prueba, cualesquiera menciones o elementos probatorios que consten en acta o instrumento del expediente y para ello, es necesario que la parte interesada en aprovecharse del mismo lo haga valer expresamente ante el sentenciador, a fin de que éste quede advertido de su existencia y comprometido a analizarlo como elemento probatorio particular, tal como fue expuesto por la representación de este Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat durante la etapa de promoción de pruebas, en cuyo acto se hizo valer el principio de comunidad de la prueba, invocando el valor y el mérito probatorio sobre todos aquellos hechos, afirmaciones y medios probatorios expuestos…” (Mayúsculas del original).

Que, la “…sentencia apelada no se pronunció sobre el registro de control de asistencia diario, control éste el cual los funcionarios están en la obligación de firmar personalmente al llegar a su oficina, ya que tiene por objeto evidenciar la hora de entrada y de salida del personal, y que cursa en autos, el cual fue oportunamente promovido por esta representación y mediante los cuales se demuestran las faltas injustificadas del ciudadano Máximo Jaspe a su lugar que no fueron impugnadas por el recurrente y las cuales constituyen el supuesto de hecho contemplado y sancionado por el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”.

Por último, solicitó “…REVOQUE la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 13 de agosto de 2013, DECLARE CON LUGAR la apelación interpuesta y consecuentemente DECLARE SIN LUGAR el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto por el ciudadano Máximo Jaspe” (Mayúsculas y negrillas del original).

IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN
DE LA APELACIÓN

En fecha 9 de diciembre de 2013, la Abogada Carmen Teresa Salazar, actuando con el carácter Apoderada Judicial de la parte querellante, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en los términos siguientes:

En relación a las presuntas inasistencias de su representado a su sitio de trabajo los días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, se señaló “Respecto a tal alegato esta representación judicial debe referir en primer lugar, que mi representado en la oportunidad de presentar pruebas en el procedimiento disciplinario consignó el referido control de asistencia automatizado donde efectivamente logró demostrar la asistencia a su lugar de trabajo, tan es así que la administración al momento del inicio del procedimiento le había imputado otros días, además de ello debe resaltarse que fue mi representado quien reprodujo esta prueba y siendo que la misma no fue impugnada, ni desconocida, tanto en sede administrativa como en sede judicial, la misma adquiere pleno valor probatorio en atención al 429 del Código de Procedimiento Civil…” (Negrillas del original).

Que, “En segundo lugar debo remitirme al contenido del acto administrativo que acordó la destitución de mi representado con el fin de verificar los días en la cual la administración estableció las supuestas inasistencias injustificadas, en tal sentido se observa que los mismos fueron:´…10, 24, 29 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011…`. Al respecto no entiende está (sic) representación judicial cómo la administración le imputa ante esta Corte los días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, cuando lo cierto es, que esos días no fueron debatidos durante el proceso, por cuanto no le fueron imputados en el acto administrativo que acordó la destitución, es decir el que causó estado, al ser así tal alegato vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso de mi representado, toda vez que no se puede defender de tales días y que tales alegatos constituyen HECHOS NUEVOS que no formaron parte de la traba de la litis ya que los mismos no se encontraban en el acto de destitución motivo por el cual el mismo debe ser desechado. Y así solicito sea declarado (Mayúscula y negrillas de la cita).

Por último solicitó que, “…se CONFIRME, la sentencia dictada por el Juzgado Superior Décimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2013, y como consecuencia de ello sea ordenado al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HÁBITAT la reincorporación al cargo de TÉCNICO I, el cual ostentaba antes de su ilegal destitución o a uno de igual o superior jerarquía y que se le cancelen todos los sueldos dejados de percibir desde su ilegal destitución hasta su efectiva reincorporación de conformidad con lo establecido en el (sic) artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo previsto en el (sic) 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. (Negrillas y mayúsculas del original).

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2013, por la Abogada Jeymar Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2013, por la Abogada Jeymar Molina, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se declara.

VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, contra la sentencia dictada en fecha 13 de agosto de 2013, por el Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, al respecto se efectúan las siguientes consideraciones:

La Representación Judicial de la parte apelante en su escrito de fundamentación a la apelación, denunció el vicio de silencio de pruebas lo que a su juicio ocasionó que el fallo, se encuentre viciado por un falso supuesto, ya que afirma que si se dan los supuestos para la aplicación de la sanción de destitución aplicadas en el caso de autos, afirmando a tales efectos que el Juez A quo no valoró los controles de asistencia manuales llevados por la Dirección de Recursos Humanos donde no consta la firma del actor los días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, y que si bien es cierto el actor presentó los controles de acceso electrónicos de los mencionados días donde constan las entradas y salidas de los mencionados días, los mismos no son pruebas suficientes para demostrar que el actor si asistió a su trabajo, por cuanto alegan que la tarjeta de acceso del ciudadano Jaspe Máximo, pudo haber sido manipulada por otra persona.

Por su parte, el accionante señaló en su escrito de contestación a la fundamentación de la apelación que tal alegato constituye un hecho nuevo que no fue parte de la litis, ya que los mencionados días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, no fueron considerados por la Administración para la destitución de su representado, pero que a pesar de ello, el ciudadano Máximo Jaspe demostró con la consignación de los reportes de ingresos y salida electrónicos que asistió a su trabajo los mencionados días.

Ahora bien, debe señalarse que la apelación, como medio de gravamen típico, está relacionada con el principio de doble grado de jurisdicción, el cual supone que la decisión sucesiva de la controversia en dos instancias tiene mayor probabilidades de alcanzar la justicia, la cual como es sabido se constituye como el fin último del proceso. De tal forma, al apelar se insta una nueva decisión, provocándose que la autoridad jurisdiccional superior examine la misma controversia, delimitada por la pretensión deducida en el libelo de la demanda y por lo expuesto en la respectiva contestación; de su lado, las acciones de impugnación no se sustentan en el derecho a obtener una nueva sentencia sobre la misma pretensión, sino en el derecho a obtener la anulación de una sentencia por determinados vicios de forma o de fondo.

Es claro pues, que con la apelación se busca una completa revisión de la controversia y no sólo del fallo cuestionado. No obstante, conviene clarificar que a este respecto existen limitaciones, entre las cuales vale mencionar que al apelante le está vedado el pretender establecer nuevos hechos, nunca discutidos, o variar los ya planteados, cambiando por tanto los extremos de la litis; sin embargo, sí se encuentra posibilitado de argüir fundamentos de derecho, incluso no esgrimidos en primera instancia, pero relacionados con los mismos hechos. En otros términos, pueden sumarse argumentaciones jurídicas, más no pueden cambiarse las circunstancias fácticas del asunto a ser revisado por el tribunal de alzada.

Al respecto, luego de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte observa de la copia certificada del auto de formulación de cargos que riela a los folios 115 al 117 de la pieza principal que al actor le fueron imputadas una serie de faltas injustificadas al trabajo correspondientes a los días 10, 24, 29 y 30 de agosto; 19, 21, 26, 28 (siendo que en otros extractos del auto no se menciona el día 28 sino 29 ) y 30 de septiembre, así como el 5 de octubre de 2011.

Por otra parte, se constata del contenido de la opinión jurídica de la Consultoría Jurídica del Ministerio querellado, la cual riela en copias certificadas a los folios 119 al 126 de la pieza principal, lo siguiente: “Por consiguiente, el funcionario MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.516.804, demostró que los días 30-08-2011, 21-09-2011, 26-09-2011, 29-09-2011 y 05-10-2011, si asistió a su lugar de trabajo, según se evidencia de las pruebas presentadas mediante el reporte de control de acceso al extinto Ministerio del Poder Popular para Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio del Poder Popular para Transporte Terrestre, sede en la cual funciona la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos de este Ministerio. Es importante señalar, que el prenombrado funcionario no firmó el control de asistencia diario que se lleva en la Dirección a la cual está adscrito” (Mayúscula y negrillas de la cita).

Finalmente, del contenido del acto de destitución impugnado, identificado como Resolución Nº001, el cual riela en copia certificada a los folios 127 al 130 de la pieza principal, la Administración tomó su decisión basado en lo siguiente “En virtud de lo expuesto, queda demostrado que el ciudadano MÁXIMO JESÚS JASPE DÍAZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.516.804, quien desempeña el cargo de Técnico I, código de nómina 218500, adscrito a la Dirección General de la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para Vivienda y Hábitat, no justificó las ausencias a su lugar de trabajo durante los días 10, 24, 29 de agosto, 19 y 30 de septiembre de 2011, como lo determinó la Consultoría Jurídica de este Ministerio, en opinión de fecha 16 de mayo de 2012, por lo que los hechos objeto del procedimiento disciplinario de destitución se subsumen en la causal de destitución prevista en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Mayúscula de la cita).

De las transcripciones ut supra expuestas, ha de señalarse en primer lugar que si bien es cierto la opinión de la consultoría jurídica no es vinculante para la toma de la decisión definitiva en el procedimiento disciplinario no es menos cierto, que el caso de autos la Administración, acogió en su totalidad el criterio expuesto por la Consultoría Jurídica, así se procedió a la destitución del hoy accionante por faltas injustificadas al trabajo correspondientes a los días 10, 24, 29 de agosto, así como 19 y 30 de septiembre de 2011, por lo que por ser éstos los días el fundamento de la Administración, el análisis efectuado por el Juzgado A quo correctamente versó sólo en cuanto a los días mencionados y no en la totalidad de los días imputados, por lo que mal podría haber extendido el estudio del caso a todos los días señalados en el auto de formulación de cargos, más cuando Consultoría Jurídica concluyó que el actor logró demostrar por medio del reporte de control de acceso al Ministerio su asistencia al trabajo los días 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, independientemente del hecho que el funcionario no haya firmado los controles de asistencia manuales, así en virtud que en el transcurso del iter procedimental el actor logró desvirtuar y demostrar su asistencia al trabajo y en otros casos su justificación por la no asistencia a sus labores, la Administración finalmente se basó solo en 5 de las 10 faltas imputadas al inicio del procedimiento disciplinario, y sólo sobre estas 5 señaladas en las consideraciones para decidir de la Resolución destitutoria debe trabarse la controversia más cuando en el caso de autos la Administración no presentó escrito de contestación a la querella, la cual era su única oportunidad procesal para trabar la litis.

Por lo antes expuesto, a este órgano Jurisdiccional le está vedado efectuar un análisis exhaustivo en cuanto a estas presuntas inasistencias ya que sería violatorio del derecho a la defensa de la parte actora, en consecuencia, no puede afirmarse que el Juzgado A quo, incurrió en el vicio de silencio de pruebas al no haber analizado las documentales correspondientes a los días, 21, 26 y 29 de septiembre de 2011, y mucho menos inferir que la sentencia incurrió en un falso supuesto, por lo que, esta Corte desestima los vicios de silencio de pruebas y falso supuesto de la sentencia denunciados. Así se declara.

Por lo que, al no haber prosperado los vicios denunciados esta Corte debe declarar Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada. Así se declara.

Finalmente conteste esta Alzada con el análisis expuesto en el fallo impugnado, ya que en el caso de autos no se dieron los supuestos para la aplicación de la causal de destitución consagrada en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referida a 3 faltas injustificadas al trabajo durante el lapso de 30 días continuos, aplicada al hoy accionante, visto que sólo se configuraron dos faltas injustificadas en el período indicado en la norma, procedía en derecho en todo caso la aplicación de una amonestación escrita y no la máxima de las sanciones como lo es la destitución, en consecuencia, esta Corte CONFIRMA la sentencia dictada por el Tribunal Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial. Así se decide.

VII
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2013, por la Abogada Jeymar Colina Apoderada Judicial de la parte querellada, parte actora, contra la decisión dictada por el Tribunal Superior Decimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 13 de agosto de 2013, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, contra el MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA VIVIENDA Y HABITAT.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2013-001433
MEM/