TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2013-001579

En fecha 6 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TS9º CARCSC 2013/2284 de fecha 3 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por el Abogado CÉSAR RÍOS GUILARTE, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. 54.457, actuando en su propio nombre y representación, contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 3 de diciembre de 2013, el recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2013, por el Abogado César Ríos, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 5 de agosto de 2013, que declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta.

En fecha 9 de diciembre de 2013, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez EFRÉN NAVARRO y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 15 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado César Ríos, actuando en su propio nombre y representación, el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 11 de febrero de 2014, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 18 de febrero de 2014.

En fecha 19 de febrero de 2014, se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el expediente al Juez Ponente.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez MIRIAM E. BECERRA T., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 24 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 12 de marzo de 2008, el Abogado César Ríos Guilarte, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Defensoría del Pueblo.

En fecha 25 de marzo de 2008, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó sentencia mediante la cual declaró Inadmisible el recurso interpuesto.

En fecha 8 de diciembre de 2011, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia mediante la cual revocó la decisión dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 25 de marzo de 2008 y ordenó la remisión del expediente al señalado Juzgado a los fines de la revisión de las causales de inadmisibilidad.

En fecha 19 de febrero de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital admitió el recurso interpuesto.

En fecha 5 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta.

II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 12 de marzo de 2008, el Abogado César Ríos Guilarte, actuando en su propio nombre y representación, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar innominada contra la Defensoría del Pueblo, con base en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

Indicó, que “Laboré durante (6) años y tres (3) meses en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, desde el dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001), hasta el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), en cuya fecha fui notificado por el ciudadano Dimas M. Blanco, quien se desempeñó como Director de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, del contenido de la Resolución DP-2007-142, documento mediante el cual fui retirado del cargo desempeñado (Defensor Auxiliar), el referido acto administrativo (Resolución DP-2007-142) es inconstitucional e ilegal…” (Mayúsculas del original).

Agregó que, “…a través del acto administrativo en cuestión (Resolución DP- 2007-142) me informaron que la Resolución número DP-2003-035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37380, de fecha veintidós (22) de septiembre de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, en su Artículo 6, numeral 6, se incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar. En relación a este aspecto, es necesario manifestar que cuando ingresé a trabajar en la prenombrada institución defensorial (sic) (16/05/2001) (sic), el cargo de Defensor Auxiliar no tenía tal carácter, con el nombramiento del cargo (Defensor Auxiliar) la Defensoría del Pueblo creó derechos subjetivos a mi favor; por interpretación en contrario del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no me pueden retirar del cargo sin un procedimiento disciplinario previo, en tal sentido, considero que se vulneró el debido proceso, el derecho a la defensa y la estabilidad laboral…”.

Puntualizó que, “…la Resolución DP-2007-142, no fue debidamente motivada, no especifica las causas que produjeron el acto administrativo, requisito y formalidad necesarios para su validez y eficacia. Artículos 9, 14, 18, numeral 5, y 19, numeral 1, de la Ley Orgánica de Procedimiento (sic) Administrativo (sic)…”.

Expresó que, “…si hay alguna denuncia en mi contra, la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela debió notificarme la apertura de la investigación disciplinaria, a fin de esgrimir mis alegatos (DERECHO DE DEFENZA (sic) Y DEBIDO PROCESO). Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…” (Mayúsculas del original).

Agregó que, “…la Defensoría del Pueblo no me otorgó el mes de disponibilidad ni realizó las gestiones de reubicación…”.

Solicitó como medida cautelar innominada, que “suspenda los efectos de la Resolución DP 2007-142”.

Finalmente, solicitó la nulidad de la Resolución DP-2007-142, que se ordene su reincorporación al cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría del Pueblo y que se le paguen los sueldos dejados de percibir.
Estimó el presente recurso en la cantidad de Novecientos Mil Bolívares Fuertes (BsF. 900.000) y que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado.
III
DEL FALLO APELADO

En fecha 5 de agosto de 2013, el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta, con base en las consideraciones siguientes:

“Siendo este Órgano Jurisdiccional competente para conocer de la presente querella ejercida conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, tal como se desprende de la sentencia Nº 2013-034, de fecha 19 de febrero de 2013, pasa a pronunciarse acerca de la procedencia de la medida cautelar sobre la base de las siguientes consideraciones:
II.1- De la solicitud cautelar
II.1.1- De los documentos consignados junto con la reforma del escrito libelar:
En tal sentido, procede este Tribunal a verificar los documentos producidos por la parte solicitante junto a su escrito libelar, cursantes al presente cuaderno de medidas:
- Copia simple de la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor del Pueblo, de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, la cual resolvió retirar y no declarar en situación de disponibilidad al hoy querellante, que cursa del folio siete (07) al ocho (08).
- Copia simple del Oficio Nº DP/DFDS-030-2007, de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, emanado de la Dirección de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento de la Defensoría del Pueblo, mediante el cual se le notifica al querellante su retiro del cargo de Defensor Auxiliar, cursante del folio nueve (09) al once (11).
- Copia simple del Recurso de Reconsideración interpuesto por el hoy querellante ante la Dirección Ejecutiva de la Defensoría del Pueblo en fecha 18 de septiembre de 2007, que riela del folio doce (12) al folio trece (13).
- Copia simple de los Antecedentes de Servicio del ciudadano César Ríos Guilarte, antes identificado, emanado de la Dirección de Recursos Humanos de la Defensoría del Pueblo, que riela al folio catorce (14).
- Copia simple de los recibos de pago correspondientes a la primera quincena del mes de agosto del año 2001, a la segunda quincena del mes de enero del año 2002, a la primera y segunda quincena del mes de mayo del año 2002, a la primera y segunda quincena del mes de junio del año 2002, a la primera quincena del mes de julio del año 2002, a la segunda quincena del mes de noviembre del año 2002, a la segunda quincena del mes de diciembre del año 2002, a la primera quincena del mes de enero del año 2003, a la segunda quincena del mes de febrero del año 2003, a la primera y segunda quincena del mes de abril del año 2003, a la primera quincena del mes de junio del año 2003, que rielan del folio setenta y tres (73) al ochenta y tres (83).
- Originales de los boletos de viaje vía terrestre, contratados entre el querellante y las sociedades mercantiles Rodovías de Venezuela, C.A. y Terprivenca C.A. desde la ciudad de Cumaná a Caracas y de la ciudad de Caracas a Cumaná, cursante de los folios ochenta y cuatro (84) al ochenta y siete (87).
- Copia simple de la tarjeta de Servicios del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a nombre del ciudadano César Ríos Guilarte, antes identificado, cursante al folio ochenta y ocho (88).
De lo anteriormente trascrito, se desprende en forma preliminar lo siguiente:
Que en fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, fue dictada Resolución DP-2007-142, suscrita por el ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo, mediante la cual resolvió retirar y no declarar en situación de disponibilidad al hoy querellante del cargo de Defensor Auxiliar adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y notificada mediante oficio Nº DP/DFDS-030-2007 de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, suscrito por el Director de Fiscalización, Disciplina y Seguimiento Encargado de la Defensoría del Pueblo, contra la cual en fecha 18 de septiembre de 2007, el querellante ejerció recurso de reconsideración ante la Dirección Ejecutiva de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela y además recurrida en sede jurisdiccional en fecha 12 de marzo de 2008.
Que el hoy querellante, tenía una relación de empleo con la Defensoría del Pueblo, con el cargo de Defensor Auxiliar.
Que mediante Providencia Administrativa Nº 408, suscrita por el Presidente Encargado de la Junta de Reestructuración del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), de fecha 18 de julio de 2011, se acordó la rescisión unilateral del contrato de obra Nº SU08-0133.
II.1.2- De la medida cautelar innominada
Se observa de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, que la parte quejosa solicita medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 de septiembre de 2007.
No obstante, debe señalarse que la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.447, en fecha 16 de junio de 2010, reimpresa por error material en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 39.451, del 22 de junio de 2010, contiene los requisitos de procedencia de las medidas cautelares y establece en su artículo 104 lo siguiente:
(…)
De la norma trascrita ut supra se desprende la potestad que tiene el Juez Contencioso Administrativo de otorgar protección cautelar para resguardar la apariencia del buen derecho, garantizando siempre las resultas del juicio.
En este orden, respecto a la medida solicitada cabe invocar los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicados de forma supletoria de conformidad con el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales establecen los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, los cuales disponen:
(…)
De los artículos trascritos ut supra, se evidencia la regla de supletoriedad en razón de la aplicación de las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil; en este sentido, ha sido constante la jurisprudencia patria en afirmar que la procedencia de toda medida cautelar innominada está sujeta a la concurrencia de tres (03) requisitos a saber, i) que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger (fumus boni iuris), ii) que haya riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y iii) que se evidencie el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En tal sentido, este Tribunal observa que la parte demandante solicitó medida cautelar, con el objeto de que sean suspendidos los efectos del acto administrativo en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela.
No obstante, esta juzgadora observa que el querellante no hizo alusión, ni fundamentó los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada; sin embargo, al analizar las documentales que cursan a los autos y a los fines de verificar la procedencia del fumus bonis iuris, se desprende de manera preliminar, que el ciudadano César Salvador Ríos Guilarte, titular de la cédula de identidad Nº V-9.452.453, mantuvo una relación de empleo público con la Defensoría del Pueblo, en el cargo de Defensor Auxiliar y que en fecha 04 (sic) de septiembre de 2007 fue dictada Resolución DP-2007-142 suscrita por el ciudadano Germán José Mundaraín Hernández, en su condición de Defensor del Pueblo y notificada al querellante en fecha 11 de septiembre de 2007, en la cual se resolvió retirarlo de su cargo, presuntamente en virtud que el cargo ejercido por el querellante, esto es, el cargo de Defensor Auxiliar es de libre nombramiento y remoción por ser calificado como de confianza; ahora bien, este Tribunal Superior debe señalar que no basta la simple solicitud de una medida cautelar para que el órgano jurisdiccional pueda concluir objetivamente la necesidad de acordarla de forma inmediata, sino que el solicitante de la misma, tiene la carga de acreditar ante el Juez los alegatos y medios de prueba que confiere el ordenamiento jurídico, a los fines de demostrar la existencia del derecho que se alude como vulnerado.
En razón de lo anteriormente expuesto y visto que de las pruebas documentales consignadas en la causa, no se logró crear al menos la convicción en esta fase preliminar, que se haya vulnerado derechos del querellante de tal forma que sea necesario un decreto cautelar, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide.
Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada. Así se decide…” (Mayúsculas del original).

IV
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 15 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Abogado César Ríos, actuando en su propio nombre y representación, el escrito de fundamentación de la apelación, bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Alegó que, “…el fumus boni iuris (presunción grave del buen derecho que alega el recurrente) está demostrado porque en el libelo de demanda expresé: Laboré durante seis (6) años y tres (3) meses en la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela desde el dieciséis (16) de mayo de dos mil uno (2001) hasta el once (11) de septiembre de dos mil siete (2007), en cuya fecha fui notificado (…) del contenido de la Resolución DP-2007-142, documento mediante el cual fui retirado del cargo desempeñado (Defensor Auxiliar)…” (Mayúsculas del original).

Que, “…a través del Acto Administrativo en cuestión, (Resolución DP-2007-142) me informaron que la Resolución DP-2003-035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 6, numeral 6, se incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar; en relación a este aspecto es necesario manifestar que cuando ingresé a trabajar en la prenombrada institución defensorial (16/05/2001)(sic) el cargo de Defensor Auxiliar no tenía tal carácter (Cargo de Confianza) con el desempeño del cargo de Defensor Auxiliar la Defensoría del Pueblo creó derechos subjetivos a mi favor, por interpretación en contrario del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no me pueden retirar del cargo sin un procedimiento disciplinario previo, en tal sentido, considero que se vulneró el debido proceso…” (Mayúsculas del original).

Sostuvo que, “…el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión, tengo cinco (5) años esperando que se produzca la sentencia definitiva en el Tribunal de Primera Instancia…”.

Finalmente, solicitó que “…revoque la sentencia interlocutoria proferida por el Tribunal Superior Noveno Contencioso Administrativo de la Región Capital y decrete la suspensión de los efectos del acto administrativo mediante el cual la Defensoría del Pueblo me retiró del cargo de Defensor Auxiliar…”.

V
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la apelación ejercida en fecha 1º de octubre de 2013, por el Abogado César Ríos, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 5 de agosto de 2013, que declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta, y a tal efecto observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la citada norma, el conocimiento de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en materia de recursos contencioso administrativo funcionariales en virtud del recurso de apelación, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

En consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 1º de octubre de 2013, contra la decisión dictada en fecha 5 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Determinada la competencia de esta Corte para conocer del recurso de apelación interpuesto, se pasa a decidir el mismo en los siguientes términos:

El Juzgado A quo declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta con fundamento en que “…visto que de las pruebas documentales consignadas en la causa, no se logró crear al menos la convicción en esta fase preliminar, que se haya vulnerado derechos del querellante de tal forma que sea necesario un decreto cautelar, este Órgano Jurisdiccional considerar que no se configura el extremo legal del fumus boni iuris. Así se decide. Visto que no se verificó el requisito del fumus boni iuris, se considera inoficioso para este Órgano Jurisdiccional, pronunciarse en relación a los requisitos del periculum in mora y el periculum in damni por cuanto la concurrencia de todos es determinante para declarar la procedencia de la medida cautelar solicitada de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº DP-2007-142, emanada del Despacho del Defensor de la Defensoría del Pueblo, de fecha 04 (sic) de septiembre de 2007, mediante el cual se resolvió retirar al querellante del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela; en consecuencia, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital le resulta forzoso declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada…” (Mayúsculas de la cita).

Asimismo, la representación judicial de la parte actora, alegó en su escrito de fundamentación de la apelación, que “…a través del Acto Administrativo en cuestión, (Resolución DP-2007-142) me informaron que la Resolución DP-2003-035, dictada en fecha diecisiete (17) de febrero de dos mil tres (2003), contentiva de las normas de personal de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 6, numeral 6, se incluyó con la categoría de confianza el cargo de Defensor Auxiliar; en relación a este aspecto es necesario manifestar que cuando ingresé a trabajar en la prenombrada institución defensorial (16/05/2001) (sic) el cargo de Defensor Auxiliar no tenía tal carácter (Cargo de Confianza) con el desempeño del cargo de Defensor Auxiliar la Defensoría del Pueblo creó derechos subjetivos a mi favor, por interpretación en contrario del Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos no me pueden retirar del cargo sin un procedimiento disciplinario previo, en tal sentido, considero que se vulneró el debido proceso…”.

Sostuvo que, “…el periculum in mora, se encuentra constituido por el peligro de la inefectividad de la sentencia por el tiempo transcurrido desde que se formuló la pretensión, tengo cinco (5) años esperando que se produzca la sentencia definitiva en el Tribunal de Primera Instancia…”.

En ese sentido, las medidas cautelares son adoptadas con la finalidad de asegurar provisionalmente la situación jurídica infringida, el derecho o interés de que se trate, para que una eventual sentencia definitiva estimatoria de la pretensión pueda ser ejecutada de manera íntegra y eficaz, lográndose de este modo, garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.

Así, se observa que el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es del tenor siguiente:

“A petición de las partes en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger, a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante”. (Destacado de esta Corte).

Esta Corte observa que conforme a la norma citada, la procedencia de las medidas cautelares se encuentra sujeta a condiciones específicas y concurrentes, a saber: el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo, la presunción grave del derecho que se reclama y la adecuada ponderación del interés público general y colectivo involucrado.

De modo, que el Juez contencioso administrativo debe velar en todo momento porque su decisión se fundamente, no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible perjuicio real y procesal para el solicitante, que no pueda ser reparado por la sentencia definitiva.

En tal sentido, la suspensión jurisdiccional de efectos del acto administrativo impugnado en sede contencioso administrativa constituye una modalidad de tutela cautelar, expresión o elemento integrante del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), en el ámbito específico de esta jurisdicción especializada.

Ahora bien, debido a que su otorgamiento acarrea la suspensión de la eficacia de la actuación administrativa, la medida cautelar solicitada implica una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad como consecuencia de la presunción de legalidad del acto administrativo. Asimismo, la suspensión de efectos del acto administrativo, se sujetará también a las señaladas condiciones de procedencia que deberán verificarse concurrentemente.

En efecto, por lo que respecta a la apariencia de buen derecho, como ha expuesto la doctrina autorizada en la materia, su verificación se basa en la apreciación de que el derecho esgrimido en la pretensión aparece o resulta verosímil, mediante un análisis basado en un -juicio de verosimilitud o de probabilidad, provisional e indiciario a favor del demandante de la medida cautelar- sobre el derecho deducido en el proceso principal (MONTERO AROCA, J. y otros, Derecho Jurisdiccional, 2005, Tomo II, p. 677).

En el ámbito particular del contencioso administrativo, debido a su naturaleza predominantemente impugnatoria de actos administrativos, cuya supuesta contrariedad al derecho es, justamente, la causa de su impugnación, la apariencia de buen derecho habrá de basarse, como dice la doctrina extranjera, en una apariencia o manifiesta ilegalidad del acto impugnado, en una presunción grave y notoria de ilegalidad o fumus mali acti (Cfr. BOQUERA OLIVER, J.M., Insusceptibilidad de la suspensión de la eficacia del acto administrativo, en Revista de Administración Pública, N° 135, Madrid, 1994, p. 66 y ss).

Con referencia al segundo de los requisitos indicados, es decir, el periculum in mora ante perjuicios irreparables o de difícil reparación, considera menester este Órgano Jurisdiccional señalar que, como ha expresado la jurisprudencia y la doctrina su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la fundada convicción del temor al perjuicio irreparable o de difícil reparación, a consecuencia de la ejecución del acto cuya nulidad declare la sentencia de fondo.

Ahora bien, riela a los folios seis (6) y siete (7) del expediente judicial, Resolución DP-2007-142 de fecha 4 de septiembre de 2007, emanada de la Defensoría del Pueblo, mediante la cual se retiró al ciudadano César Salvador Ríos Guilarte, “…del cargo de Defensor Auxiliar, adscrito a la Defensoría Delegada del estado Sucre, de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, cargo este de confianza dentro de la estructura organizativa de la Defensoría del Pueblo y por ende de libre nombramiento y remoción del Defensor del Pueblo (…) No declarar en situación de disponibilidad al ciudadano César Salvador Ríos Guilarte, por cuanto de la revisión efectuada en su expediente administrativo de personal, se desprende que no es ni ha sido funcionario de carrera dentro de la Administración Pública Nacional…”.

Asimismo, se observa que la Defensoría recurrida en el acto impugnado indicó, dentro de sus consideraciones realizadas para retirar a la parte actora, que el cargo que ocupaba como Defensor Auxiliar era un cargo de confianza, de conformidad con lo previsto en el numeral 6 del artículo 6 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo.

En ese sentido, el numeral 6 del artículo 6 de las Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo, establece que:

“…Artículo 6. Los cargos de confianza, son aquellos ocupados por funcionarios nombrados por libremente por el Defensor del Pueblo, sin el cumplimiento del período de prueba requerido para el ingreso de los funcionarios de carrera de la Institución e impliquen el conocimiento y manejo de información confidencial, o la administración y disposición de bienes y servicios del organismo, o que en ejercicio de sus funciones representen o comprometan el patrimonio, el nombre o la reputación de la Defensoría del Pueblo. Tales cargos son los siguientes:
(…)
6. Defensor Auxiliar…” (Resaltado de esta Corte).

Asimismo, riela al folio catorce (14) del expediente judicial, planilla de Antecedentes de Servicio del ciudadano César Salvador Ríos Guilarte, de la cual se evidencia que ingresó a la Defensoría del Pueblo en fecha 16 de mayo de 2001 con el cargo de Defensor Auxiliar, considerado como de “Grado 99” y egresó en fecha 10 de septiembre de 2007 con el mismo cargo.

De la revisión del expediente judicial de la presente causa, se observa prima facie, que no se evidencian elementos probatorios que comprueben que, tal como lo alegó la parte apelante, el cargo de Defensor Auxiliar, a la fecha en que fue designado el ciudadano César Salvador Ríos Guilarte en dicho cargo, no fuera considerado como de libre nombramiento y remoción.

Asimismo, tampoco se verifica que el ciudadano César Ríos Guilarte-en caso de resultar Con Lugar su pretensión en la definitiva- no pueda ver reparado el presunto daño causado, en virtud de su retiro del cargo de Defensor Auxiliar, con la eventual reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir solicitados.

De lo anterior, concluye este Órgano Jurisdiccional que de los autos no se evidencian elementos suficientes que permitan comprobar la existencia del fumus boni iuris, y en consecuencia, mal puede verificarse la existencia del periculum in mora, por lo que resulta imperativo para esta Corte declarar la Improcedencia de la pretensión cautelar solicitada, por lo cual, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se CONFIRMA el fallo apelado. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de octubre de 2013, por el Abogado CÉSAR RÍOS GUILARTE, actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia dictada en fecha 5 de agosto de 2013, por el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Improcedente la medida cautelar innominada interpuesta en el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la DEFENSORÍA DEL PUEBLO.

2. SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3. CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2013-001579
EN/

En fecha ________________________ ( ) de _________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la (s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,