JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2007-001758
En fecha 9 de noviembre de 2007, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 927 de fecha 3 de octubre de 2007, emanado del Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSÉ GREGORIO GONZÁLEZ CAMPOS, titular de la cédula de identidad Nº 9.296.529, debidamente asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 28.654 y 27.918, respectivamente, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.
Dicha remisión se efectuó por cuanto en fecha 3 de octubre de 2007, se oyó en ambos efectos el recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2007, por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 48.645, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el referido Juzgado en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 28 de noviembre de 2007, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó notificar a las partes, concediéndole el termino de la distancia de seis (6) días y una vez que constara en autos la ultimas de la notificaciones ordenadas, se fijaría por auto expreso y separado el procedimiento de Segunda Instancia establecido en el articulo 19 aparte 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.
En esa misma fecha, se libró Boleta de notificación dirigida al ciudadano José Gregorio González Campos y los oficios Nros 2007-8849, 2007-8850 y 2007-8851, dirigidos a los ciudadanos Juez Primero del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín r., Juez.
En fecha 6 de mayo de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado César Viso Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante mediante la cual solicitó abocamiento en la presente causa.
En fecha 10 de junio de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, visto que hasta la presente fecha no se había fijado el procedimiento de segunda instancia, este Órgano Jurisdiccional acordó de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se ordenó notificar a las partes y visto que las mismas, se encuentran domiciliadas en el estado Monagas, se comisionó de conformidad con el articulo 234 ejusdem, al Juzgado del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, que corresponda previa distribución, para que notificara a los ciudadanos José Gregorio González Campos, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, indicándoles que una vez constara en autos las referidas notificaciones, y siempre que haya transcurrido los seis (6) días que se concede como término de la distancia, comenzara a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de cinco (5) días de despacho establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa. Transcurridos como fueron los mencionados lapsos, se acordó fijar por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la mencionada Ley.
En esa misma fecha, se libró la boleta de notificación dirigida al ciudadano José Gregorio González Campos, y los oficios Nros. 2013-3584, 2013-3585 y 2013-3586, dirigidos a los ciudadanos Juez de Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, Alcalde y Sindico Procurador del Municipio Maturín del estado Monagas, respectivamente.
En fecha 19 de junio de 2013, el Secretario de esta Corte, dejo constancia del envío de la Comisión signada bajo el oficio Nº 2013-3584 al ciudadano Juez del Municipio Maturín de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, a través de la valija oficial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en fecha 19 de junio de 2013.
En fecha 21 de octubre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado César Viso Rodríguez, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante mediante la cual se dio por notificado del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de junio de 2013.
En fecha 6 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 5678-14 de fecha 3 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante la cual remitió las resultas de la Comisión librada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de junio de 2013.
En fecha 10 de febrero de 2014, se ordenó agregar a las actas del expediente el oficio Nº 5678-14 de fecha 3 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Segundo de los Municipios Maturín, Aguasay, Santa Bárbara y Ezequiel Zamora de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, mediante la cual remitió las resultas de la Comisión librada por este Órgano Jurisdiccional de fecha 10 de junio de 2013, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 14 de marzo de 2014, notificadas las partes del auto dictado por este Órgano Jurisdiccional de fecha 10 de junio de 2013, y vencidos como se encontraba los lapsos establecidos en el mismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se concedieron seis (6) días correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para la fundamentación de la apelación y se designo Ponente a la Juez María Eugenia Mata.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada MIRIAM ELENA BECERRA TORRES fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de abril de 2014, esta Corte ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.
En esa misma fecha, el Secretario de esta Corte certificó que “…desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo (2014) y los días 1º, 02 (sic) y 03 (sic) de abril de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (06) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo de dos mil catorce (2014) En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA…”.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las consideraciones siguientes:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 10 de febrero de 2005, el ciudadano José Gregorio González Campos, debidamente asistido por los Abogados César Viso Rodríguez y César Tovar Cordero, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, sobre la base de las consideraciones siguientes:
Señalo, que “Soy funcionario público de la Alcaldía del Municipio Maturín del Estado (sic) Monagas desde el día quince (15) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), desempeñando el cargo de Fiscal III, adscrito [a la] Dirección de Transporte y Vialidad” (Corchetes de esta Corte).
Indicó, que “Las funciones que desempeño en el cargo de Fiscal III, adscrito a dicha dirección son las inherentes a un puesto de tal naturaleza, es decir, en el terminal de pasajeros de Maturín, verificar la entrada y salida de vehículos de transporte de pasajeros, verificar que dichos vehículos estuviera permisados y no permitir el desempeño de los denominados ‘piratas’”.
Arguyó, que “…que el ejercicio de mi cargo devengaba conceptos correspondientes a horas extras diurnas y nocturnas, así como lunch (sic), y se me descontaban los conceptos correspondientes a cuota sindical…”.
Señaló, “…que el día primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004), en momentos en los cuales me encontraba en mi puesto de trabajo en el terminal de pasajeros de Maturín, me trasladé al banco en el cual normalmente me depositan mi remuneración y me percate que no me habían realizado tal deposito de mi sueldo…”
Expuso, que se trasladó “…a la Alcaldía con el fin de enterarme qué sucedía y me comunicaron que había sido removido del cargo. En el mismo momento, procedí a verificar la información, y efectivamente, no aparecía en nómina desde el primero (1º) de diciembre de dos mil cuatro (2004)…”.
Indico, que se dirigió “…a la Secretaria General de la Cámara, tal como se me indicó y me hicieron entrega de una Gaceta Municipal Extraordinaria Nº 83, de fecha 26 de noviembre de 2004, en la que aparece mi nombre en un sumario de Resoluciones, supuestamente emitidas por el Alcalde del Municipio Maturín, ciudadano NUMA ROJAS VELÁSQUEZ, distinguida dicha supuesta Resolución con el Nº 497/2004, mediante la cual se me remueve del cargo de Fiscal III…” (Mayúsculas del original).
Alegó, que no manejaba“…información confidencial, ni dirijo personal ni tomo decisiones que comprometen al municipio (…) que nunca fui notificado personalmente de alguna Resolución de Remoción…”.
Sostuvo, ser “…personal de carrera de la administración municipal desde el día quince (15) de julio de mil novecientos noventa y seis (1996), y para el momento en que me entregan la Gaceta Municipal con el sumario de resoluciones, había cumplido ocho (8) años y cuatro (4) mes (sic) en la administración municipal…” (Negrillas del original).
Finalmente solicitó “…que el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, sea admitido, tramitado y sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva…”.
II
DE LA DECISIÓN APELADA
En fecha 10 de enero de 2007, el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“Debe este Juzgador pasar a realizar varias definiciones, para resolver los límites en los cuales ha quedado explanada la controversia y en orden diferente a la forma como fue alegada, escogiendo un orden que considera más adecuado, pasa a pronunciarse de la siguiente forma:
I
De la Notificación
Alegó el recurrente que la notificación está viciada, en relación al hecho de que nunca fue notificado de la resolución correspondiente, sino que le entregó un Sumario de Resoluciones, en la cual aparece reseñado la No. 497-2004 relativa a ella y señalando que la (sic) remueven del cargo de Fiscal III.
Al efecto debe observarse que ciertamente la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala en sus artículos 73, 74 y 75, que todo acto administrativo de carácter particular que afecte derechos subjetivos o intereses legítimos debe ser notificado conteniéndose en la notificación el texto íntegro del acto, con indicación de los recursos y el artículo 74 de la misma Ley señala que las no practicadas en esa forma, no surtirán efecto alguno, por lo que en principio son requisitos de estricto cumplimiento.
Sin embargo y sin intenciones de relativizar el contenido de las antes citadas normas, es necesario considerar el fin de la notificación, que no es otro que el hacerlo conocer por el interesado para producir sus efectos y fundamentalmente que el afectado por el acto administrativo, ejerza contra éste los recursos correspondientes.
En el caso de autos se observa, que la parte recurrente atacó el acto ante la jurisdicción contencioso administrativa ejerciendo oportunamente los recursos contra el mismo y al efecto, tal como lo afirmara la Administración, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia a (sic) señalado que ‘debe admitirse como notificación idónea, la que derive del comportamiento del interesado que indiscutiblemente lleva a concluir que se haya enterado de la decisión, en consecuencia la simple omisión de los requisitos de ley en relación a la notificación, no es causa suficiente para estimarla inválida’ (Sentencia de fecha 05 (sic) de Febrero de 2.005)
Ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad contra la decisión que considera el recurrente afectó sus intereses legítimos o sus derechos subjetivos, la misma cumplió su finalidad y tal cumplimiento deriva del comportamiento de la recurrente, razón por la cual debe concluirse que la notificación, aún sin cumplimiento estricto de los requisitos legales, surtió eficacia al condicionar la conducta del recurrente a ejercer los recursos que tenía contra la decisión administrativa. Así se decide.
II
De la Determinación de la Condición de Funcionario de Carrera
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que ‘la ley establecerá la carrera administrativa mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la administración Pública Nacional….’ Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.
Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.
Ahora bien era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debías ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la administración en el cumplimiento de sus obligaciones.
La nueva Constitución en su artículo 46, señala que los cargos en los órganos de la administración pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.
Por su parte la nueva ley, Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que ‘el funcionario público será aquel que en virtud renombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente’ y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, lo primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta ley.
El artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que los funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza y describe los cargos de alto nivel.
En el caso de autos, la recurrida, señala que el recurrente ocupaba un cargo de confianza, porque realizaba una actividad de fiscalización, ubicándola dentro de los supuestos del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que establece:
(…Omissis…)
A los fines de determinar si el funcionario era de carrera o no, se hace a su vez necesario determinar, en principio, si el cargo que ocupaba desde su ingreso a la Administración en 1.996, era de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La Ordenanza Sobre Carrera Administrativa para Empleados y Funcionarios Públicos del Municipio Maturín de fecha 05 (sic) de Febrero (sic) de 1.996, que regía las relaciones funcionariales en el Municipio Maturín del estado Monagas, disponía en su artículo 4, que son funcionarios de libre nombramiento y remoción del Alcalde del Municipio Maturín:
(…Omissis…)
Es evidente que el cargo de Fiscal III, no se encuentra dentro de los señalados como de Libre nombramiento y remoción.
Ahora bien, el recurrente alegó y así se desprende que fue aceptado por la recurrida en la Audiencia definitiva, que sus funciones consistían en vigilar que se cumpliera con la ordenanza de pasajeros, que no circularan los carros que no tuvieran permisos, es decir los piratas.
Debe en consecuencia, examinarse si a la luz del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el recurrente ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción.
La Sala Político Administrativa ha sostenido que el criterio para diferenciar un cargo de carrera de uno de Libre Nombramiento y Remoción será ‘que estos últimos son por la naturaleza de las funciones que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuestos de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría ( Sentencia 1623 del 13 de Julio de 2.000) (sic), por tanto es necesario que el cargo ocupado se encuentre dentro de los supuestos señalados.
Pues bien, si bien es cierto que dentro del mencionado artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se consideran como de libre nombramiento y remoción a aquellos funcionarios que ejerzan la función fiscalizadora, esta función ha de entenderse a los fines de la clasificación del cargo, como aquella que se realiza en atención al significado de inspección, entendido como el examinar y reconocer directa y cuidadosamente algo cuando se ejerce una jefatura o se es una autoridad, observando, verificando o controlando actividades que se desarrollan dentro del ámbito del ejercicio de su autoridad.
En el ejercicio de una función administrativa que integre los elementos antes descritos, habrá una actividad de fiscalización.
Ahora bien, las actividades descritas como propias del cargo del recurrente, son más una actividad de verificación de acontecimientos, mantenimiento de un orden de funcionamiento en el terminal de pasajeros respecto de la entrada y salida de vehículos, que una actividad de control para ejercer autoridad de consecuencias administrativas y aún cuando el término con el que se denomina el cargo sea el de Fiscal III, no ejerce una función fiscalizadora en el sentido de la definición antes anotada, en consecuencia y en concordancia con el criterio de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia antes señalado, para definir los cargos de alto nivel o de confianza que podrán ejercer los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, es necesario concluir que el cargo de fiscalización en el sentido propio de que su ejercicio requiere de un funcionario que por su nivel de autoridad, de la jefatura que ejerza y de la actividad de control, deba tener en atención a la confianza y el alto nivel; por tanto debe concluirse que el recurrente ocupaba un cargo que no encuadra en esta categoría y que debe ser tenido como un cargo de carrera, que por principio son todos los que no son de alto nivel y de confianza.
La sola denominación del cargo, como ya se ha sostenido no es suficiente para definir si la actividad es propia de un funcionario que debe ser, por las necesidades del servicio administrativo, catalogado de Libre Nombramiento y Remoción, ya que eso se dirigirá siempre a constatar la efectiva actividad del funcionario.
Por otra parte, si los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción (artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) y los de Libre Nombramiento y Remoción son los que ocupan cargos de alto nivel y de confianza ( Artículo 20 de la citada Ley), debemos concluir que , el recurrente al no ocupar un cargo de Alto Nivel o de Confianza, por no ejercer la actividad de fiscalización en el sentido antes definido, necesario para que sea clasificado para el ejercicio de funcionarios de libre nombramiento y remoción, no era un funcionario de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Finalmente y para llegar a una conclusión, es necesario examinar si la (sic) recurrente puede ser tenida como un funcionario de carrera.
Anteriormente quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público. Sin embargo, esta normativa no puede aplicarse de forma retroactiva, pues aquellas personas que ingresaron a la Administración antes de la vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1.999 y de la Ley y deberá aplicárseles la normativa existente y que como se dijo, eran susceptibles de adquirir la estabilidad en el cargo, ya que al no ser evaluadas en el lapso prudencial establecido en la ley, en conformidad con el Reglamento, se consideraba ratificado el nombramiento, siendo la jurisprudencia tanto de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y luego del Tribunal Supremo de Justicia constante en este sentido, ya que los actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron durante la vigencia de la derogada Constitución, la cual de acuerdo a las interpretaciones realizadas por los Tribunales contencioso administrativo lo permitía, siendo que, además, el hecho de que no se hubiese obtenido la declaración expresa de la situación funcionarial, bien mediante algún título o certificado de carrera y bien mediante una sentencia, no significa que el funcionario de vieja data no hubiera alcanzado la condición de estabilidad expresada. Admitir lo contrario, sería aceptar una discriminación entre quienes fueron desincorporados en tiempos pasados y obtuvieron su reingreso bajo esta doctrina y quienes no lo fueron, pero lo son ahora en idénticas condiciones, haciendo la salvedad de que, los que ingresaron de esta misma manera con posterioridad a la vigencia de la Constitución, y la Ley del Estatuto no pueden ni deben tener igual suerte, cosa que no es materia de esta decisión. Por tanto, el recurrente, al haber ingresado en la Administración para el ejercicio de un cargo de carrera el 15 de Julio de 1.996 y permanecer en el mismo hasta su ‘remoción’ en noviembre de 2.004, es beneficiario de la estabilidad que concede al funcionario público el ser un funcionario de carrera. Así se decide.
III
Del Acto Impugnado
Determinado que el recurrente es un funcionario que goza de estabilidad por ser de carrera reconocido bajo los parámetros de la Constitución y Ley derogadas, ya que su condición se adquirió antes de la entrada en vigencia de la presente Constitución y Ley, y que el cargo que ejerció era igualmente de carrera debe examinarse la resolución mediante la cual fue ‘removido’.
La resolución impugnada no consta en autos, no fue presentada por el recurrente ni tampoco la Administración presentó el expediente administrativo ni la resolución que defendió en juicio.
Ciertamente la no presentación del acto administrativo cuya nulidad se pretende puede ser considerado una cosa de inadmisibilidad del recurso, sin embargo, en el presente caso, donde el recurrente presenta tan sólo lo que le fue entregado: el Sumario de Resoluciones, no puede darse tal inadmisibilidad pues sería exigirle al recurrente lo que no puede cumplir, pues en efecto presentó lo que le fue entregado en la defectuosa notificación, la cual como se dijo, alcanzó su finalidad al intentarse el presente recurso; pero es evidente que el recurrente no podía presentar en juicio lo que nunca le entregó la Administración.
Alegó el recurrente el vicio de incumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es decir, lo requisitos del contenido del acto administrativo, cuya ausencia, en virtud del mandato imperativo de la Ley, devienen en la nulidad del acto. La Administración, por su parte al defenderse, señaló como su argumento, que había cumplido todos y cada uno de los requisitos del mencionado artículo 18, señalando:
‘creemos conveniente a objeto ilustrativo la evaluación detallada de cada uno de estos, en concordancia con la Resolución impugnada, la cual acompañamos en Copia marcada B:
1,- El Nombre del MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS como Persona Jurídica.
2.- El Nombre del ALCALDE DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS, como órgano emisor del Acto.
3.- La indicación ‘Dado, firmado y sellado en el Palacio Municipal de Maturín, a los diecinueve días del mes de noviembre de 2.004.
4.- La identificación de la persona a quien va dirigido el acto.
5.-La relación de la motivación del Acto, es menester aclarar que este requisito no es de obligatoria observancia en los casos de actos Administrativos que signifiquen la remoción de funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, como ha reiterado en infinidad de oportunidades la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en decisiones como la publicada en fecha 13 de Julio de 2.000, contenida en la sentencia No. 01623, expediente No. 13260, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, que al efecto observa:
…los cargos de libre nombramiento y remoción son por la naturaleza de las funciones a las que obedecen y de las responsabilidades que comportan de confianza, y ello ha permitido flexibilizar los presupuesto de designación y remoción de quienes ocupan un cargo de esa categoría; por tanto, el acto que acuerda la remoción de este tipo de Funcionarios es el resultado del ejercicio de potestades discrecionales del ente a quien se le haya atribuido tal facultad, el cual no está obligado, por las mismas razones a cumplir con los requisitos estrictos de ley, como sería la Fundamentación de la decisión en alguna causal que lo justifique, o la sustanciación de un procedimiento disciplinario (subrayado del original).
6.- La decisión de remover al ciudadano indicado del cargo que ocupa.
7.-Nombre de NUMA RAFAEL ROJAS VELASQUEZ (sic) como Funcionario que suscribe el acto, con la indicación de su carácter de Alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.
8.- Sello húmedo del Despacho del alcalde del Municipio Maturín del estado Monagas.
9.- Firma autógrafa de NUMA RAFAEL ROJAS VELASQUEZ (sic) como Funcionario que suscribe el acto.
Antes de pronunciarse sobre el alegato de la Administración, quiere este Juzgador señalar, que lo que ha sostenido la Jurisprudencia de los Tribunales Contencioso Administrativo, no es que el acto del Jerarca Administrativo respecto de la remoción de los funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción, puede ser discrecional o hasta arbitrario, sino que no tiene que fundarse en causal establecida en la Ley o tramitar un expediente administrativo previo, pero debe, como en todos los actos administrativos, ser un acto motivado en la facultad legal con que se ejerce la remoción y en la definición legal del cargo ocupado como de Libre Nombramiento y Remoción, lo que significa la necesidad del cumplimiento de los requisitos de contenido del acto a que nos hemos referido, con el matiz propio del tipo de acto.
Quiere este Juzgador ahondar aún mas, señalando que habiéndose determinado en esta decisión, que el cargo ocupado por el recurrente no era de confianza, ni ejercía en ese sentido, una función de fiscalización por tanto era un cargo de carrera y además determinado como fue que era un funcionario de Carrera que tenía derecho a la estabilidad en el cargo, no era susceptible de ser removido por voluntad del jerarca administrativo.
Al efecto la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece:
(…Omissis…)
Artículo 78: El retiro de la Administración Pública, procederá en los siguientes casos:
(…Omissis…)
Del sumario de resoluciones que consta en autos y respecto del recurrente, se señala que hubo un acto de remoción, propio de la aplicación a los funcionarios de libre nombramiento y remoción del jerarca administrativo, pero por ser el recurrente un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera, no podía ser removido, ya que sólo podía ser retirado del servicio bajo las modalidades descritas en el artículo 78 antes citada y al no adaptarse el Alcalde del Municipio Maturín de manera estricta a la prescripción legal para la procedencia del retiro de la Administración Pública de un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de carrera.
Consecuencia de la declaratoria de nulidad por ausencia de los requisitos de contenido, de la Resolución signada con el No. 497-2.004 reseñada en la Gaceta Oficial Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004, mediante la cual se pretendió remover de su cargo al accionante, es el reingreso de éste al cargo que desempeñaba y el pago de los salarios dejados de percibir desde la ilegal separación de su cargo ( mediante una supuesta remoción) hasta que sea definitivamente incorporado al mismo.
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: CON LUGAR la demanda que por Nulidad de Acto Administrativo, tiene intentado el Ciudadano JOSE GREGORIO GONZÁLEZ CAMPOS, representado por el abogado CESAR (sic) VISO RODRIGUEZ (sic), identificados, en contra el Municipio Maturín del estado Monagas.
DECLARA NULO el acto administrativo reseñado con el No. 497-2.004 en la Gaceta Municipal No. 83 de fecha 26 de Noviembre de 2.004 (sic), mediante la cual `removió´ al recurrente del cargo de Fiscal III adscrito a la ADMINISTRACIÓN DEL TERMINAL DE PASAJEROS.
ORDENA, el reingreso de la (sic) recurrente a su puesto de trabajo y el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inexistente separación del cargo, hasta su definitiva reincorporación a su puesto de trabajo” (Mayúsculas y Negrillas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta, y al respecto observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Articulo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo” (Negrillas de esta Corte).
Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Tribunales Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación.
Como corolario de lo anterior, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer del recurso apelación interpuesto en fecha 29 de enero de 2007, por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar la querella funcionarial interpuesta. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Determinada la competencia de esta Corte, corresponde conocer acerca del recurso de apelación ejercido contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al efecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación de la apelación dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 21 de abril de 2014, el Secretario de esta Corte certificó que : “…desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondiente a los días 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo (2014) y los días 1º, 02 (sic) y 03 (sic) de abril de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrió seis (06) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo de dos mil catorce (2014). Evidenciándose que en dicho lapso la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentaba su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto el 29 de enero de 2007, por el Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
No obstante lo anterior, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de Los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, -vigente para ese momento- debía examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), reiteró el criterio ut supra citado, estableciendo lo que se expone a continuación:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Negrillas de esta Corte).
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el aparte 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, ahora artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, en consecuencia se declara FIRME fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.-SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado José Gregorio Figueroa Mayorga, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellada, contra la sentencia de fecha 10 de enero de 2007, dictada por el Juzgado Superior Quinto Agrario y Civil Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental en fecha 10 de enero de 2007, mediante la cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano JOSE GREGORIO GONZÁLEZ CAMPOS, contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO MATURIN DEL ESTADO MONAGAS.
2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3.- FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el presente expediente al Juzgado Superior Estadal Contencioso Administrativo del estado Monagas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ (___) días del mes de __________________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2007-001758
MEM/
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