JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2009-000106
En fecha 27 de enero de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 1877, de fecha 16 de diciembre de 2008 emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana HILDA JOSEFA RIVAS BECERRA, titular de la cédula de identidad Nº 4.927.066, debidamente asistida por el Abogado César Augusto Ramírez Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 83.723, contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión se efectuó, en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 16 de diciembre de 2008, la apelación interpuesta en fecha 30 de octubre de ese mismo año, ratificada el 9 de diciembre de 2008, por el Abogado Denis Terán Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 28.278, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el mencionado Juzgado Superior, mediante la cual se declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
En fecha 5 de febrero de 2009, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de la misma fecha se dio inicio a la relación de la causa y por auto de esa misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento previsto en el artículo 19, aparte 18 y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió seis (6) días continuos correspondiente al término de la distancia y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para fundamentar la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2009, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día cinco (05) (sic) de febrero de 2009, fecha en que se dio inicio a la relación de la causa, exclusive hasta el día dieciséis (16) de marzo de 2009, fecha en la que terminó la relación de la causa, inclusive, transcurrieron 15 días de despacho, correspondiente a los días 12, 17, 18, 19, 25 y 26 de febrero; así como los días 2, 3, 4, 5, 9, 10, 11, 12 y 16 de marzo de 2009, también transcurrieron seis (6) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 6, 7, 8, 9, 10, y 11 de febrero de 2009…”.
En fecha 18 de de marzo de 2009, se pasó el expediente a la Juez Ponente.
En fecha 27 de abril de 2009, esta Corte declaró la nulidad parcial del auto emitido por este Órgano Jurisdiccional en fecha 5 de febrero de 2009, mediante la cual se dio inicio a la relación de la causa, así como la nulidad de todas las actuaciones procesales suscitadas con posterioridad al mismo y ordenó la reposición de la causa al estado que se diera a la relación de la causa, una vez que constara en autos la notificación de las partes de la presente decisión.
En fecha 12 de mayo de 2009, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de conformidad con los previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se comisionó al Juez Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar a los ciudadanos Hilda Josefa Rivas Becerra, al Director de la Zona Educativa del estado Barinas, al Ministro del Poder Popular para la Educación y a la Procuradora General de la República, respectivamente.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Hilda Josefa Rivas Becerra, y oficios Nros. 2009-5684, N° 2009-5685, N° 2009-5877 y N° 2009-5686, dirigidos al Juez Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, al Director de la Zona Educativa del estado Barinas, al Alcalde del Municipio Barinas del estado Barinas y al Síndico Procurador del Municipio Barinas del estado Barinas, respectivamente.
En fecha 11 de junio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2009-5677, dirigido al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Educación, el cual fue recibido en fecha 5 de ese mismo mes y año.
En fecha 14 de julio de 2009, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2009-5686, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 2 de ese mismo mes y año.
En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro, se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente forma: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente y María Eugenia Mata, Juez.
En fecha 6 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el oficio signado con el N° 448 de fecha 20 de mayo de 2011 mediante el cual al cual remitió las resultas de la comisión Nº 09-18073 librada por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2009.
En fecha 7 de junio de 2011, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el N° 448 de fecha 20 de mayo de 2011, emanado del Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 12 de mayo de 2009, la cual fue parcialmente cumplida.
En fecha 22 de junio de 2011, se dictó auto mediante el cual se ordenó notificar a las partes de conformidad con los previsto en el artículo 234 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se comisionó al Juez Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar, al ciudadano Director de la Zona Educativa del estado Barinas, al Ministro del Poder Popular para la Educación y a la Procuradora General de la República, respectivamente, concediéndole a esta última el lapso de ocho (8) días hábiles, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley de reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, con la indicación que constara en autos las referidas notificaciones y transcurridos los cuatro (4) días continuos que se le concedieron como término de la distancia, comenzaría a correr el lapso de diez (10) días continuos para la reanudación de la causa, previsto en el artículo 14 del Código de Procedimiento Civil y posteriormente el lapso de tres (3) días establecido en el primer aparte del artículo 90 eiusdem.
En esa misma fecha, en virtud que el Alguacil de este Órgano Jurisdiccional en fecha 2 de junio de 2010 manifestó la imposibilidad de practicar la notificación dirigida a la ciudadana Hilda Josefa Rivas Becerra, en consecuencia, se acordó librar boleta por cartelera dirigida a la mencionada ciudadana para que sea fijada en la sede del Tribunal, de conformidad con los artículos 174 y 233 del Código de Procedimiento Civil. Transcurridos como fueran los mencionados lapsos, se fijaría por auto expreso y separado, el procedimiento establecido en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se libró boleta dirigida a la ciudadana Hilda Josefa Rivas Becerra, y oficios N° 2011-3858, N° 2009-3859, N° 2011-3860 y N° 2009-3861, dirigidos al Juez Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, al Director de la Zona Educativa del estado Barinas, a la Procuradora General de la República y a la Ministra del Poder Popular para la Educación, respectivamente.
En fecha 14 de julio de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2011-3861, dirigido a la ciudadana Ministra del Poder Popular para la Educación, el cual fue recibido en fecha 12 de ese mismo mes y año.
En fecha 4 de agosto de 2011, el Alguacil de esta Corte consignó el oficio de notificación Nº 2011-3860, dirigido a la ciudadana Procuradora General de la República, el cual fue recibido en fecha 28 de julio de ese mismo año.
En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación del Juez Presidente Efrén Navarro, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez.
En fecha 12 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas, el oficio signado con el N° 448 de fecha 20 de mayo de 2011 mediante el cual remitió las resultas de la comisión Nº 1424 librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2011.
En fecha 13 de febrero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, acordando su reanudación una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En esa misma fecha, se ordenó agregar a las actas el oficio signado con el N° 1048 de fecha 20 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del estado Barinas adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 22 de junio de 2011, la cual fue debidamente cumplida.
En fecha 14 de marzo de 2014, se dictó auto mediante el cual se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se concedieron seis (6) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes, para fundamentar la apelación.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 7 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 21 de abril de 2014, se ordenó practicar por Secretaría, el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente.
En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de dos mil catorce (2014) y los días 1º, 02 (sic) y 03 (sic) de abril de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (06) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo de dos mil catorce (2014)…” y se pasó el expediente a la Juez Ponente.
Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
En fecha 7 de marzo de 2007, la ciudadana Hilda Josefa Rivas Becerra, debidamente asistida por el Abogado Cesar Augusto Ramírez Rodríguez, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que, interpuso “RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL (…) contra el acto de supresión o retención salarial y desincorporación de nómina producido por el DIRECTOR (A) DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BARINAS, ciudadano: Profesor (sic) ARGENIS ALDAZORO, en fecha 10 de Diciembre (sic) del año 2006, sin existir causa o motivo para ello ni fundado en instrumento legal que prevea tal situación…” (Negrillas y mayúsculas del original).
Que, “Soy funcionaria pública que ingresé a la carrera de docente, a las ordenes (sic) del Ministerio de Educación, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, en fecha 01 (sic) de Noviembre (sic) del año 1999 (…) cargo que desempeñé de manera profesional y eficiente, con una remuneración de Bs. 1.033.089,00 (sic) cumpliendo a cabalidad con el turno y horario asignado y con todas y cada una de las programaciones que a bien el Ministerio a través de la Dirección de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas dispone su cumplimiento ajustado al diseño curricular, además tan alta misión la he realizado con sujeción a la normativa legal vigente por espacio de Siete (sic) (07) años y un (01) mes ininterrumpidos, al servicio del Ministerio quien por proposición de la Dirección de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, me nombró en dicho cargo” (Negrillas del original).
Que, “…se me traslada por necesidad de servicios al CPE (sic) ‘Hijos de la Patria’ posteriormente por función y desempeño se me reubica para el Centro de Educación Inicial ‘Maisanta’ en la misma localidad de la ciudad de Barinas del Estado (sic) Barinas (…) cargo éste que he ejercido sin mencionar una actividad docente por otra, ni incurriendo en el denominado cabalgamiento de horario, pero es el caso que el Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, en una actitud asumida con arbitrariedad, y abuso de poder me ‘suspende’ el salario a motus propio en fecha 10 de diciembre del año 2006, del cargo que regento en función docente nacional en el CPE (sic) ‘Hijos de la Patria’ y no conforme con éste incorrecto proceder de nómina de dicho cargo, violentando lo que disponen los artículos 5 y 26 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente…”.
Que, “…me present [é] en el plantel el día Once (sic) (11) (sic) de Diciembre (sic) del año 2006, para conocer de la situación que se me había presentado por cuanto desconocía las razones o motivos que dieron origen a la ‘suspensión’ salarial, encontrándome con la sorpresiva noticia dada por la Directora del plantel de que la Dirección Zonal por mi ya había enviado el nuevo personal que tomaba mi cargo, quedando así desposeída de mi cargo de docente de aula a dedicación a tiempo integral, sin causa ni motivo que justificaran el proceder del Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, configurándose una ‘desviación de poder’ violatorio del artículo 139 de la Carta Magna, por otro lado se violentan flagrantemente con ello mi derecho ‘a la defensa y al debido proceso’, ‘la presunción de inocencia’, a un ‘procedimiento disciplinario previo’, a ‘la estabilidad’, a la ‘tutela administrativa efectiva’, a ‘la jubilación’, a ‘un salario’ justo’, a la ‘libertad sindical’, a la ‘excepción Constitucional’ de ejercicios de cargos docentes compatibles, derechos estos fundamentales de rango Constitucional…” (Negrillas y mayúsculas del original y corchete de esta Corte).
Que, “En vista de lo gravoso de la situación que me sucedía y en mi estado de preocupación acudí a la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas División de Personal, por cuanto soy titular del cargo, es decir, personal ordinario conforme al artículo 80 de la Ley Orgánica de Educación, en busca de información sobre mi caso, no encontrado eco de mi reclamo en ninguno de los funcionarios a los cuales me dirigí, intente entrevistarme personalmente con el Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas en procura de una aclaratoria a la actitud asumida por él, siendo infructuoso el intento, que por lo demás dicha conducta es violatoria de la Doctrina Administrativa del Ministerio, y sobre todo la asentada en la Resolución Nº 1836 de fecha 28 de Junio (sic) del año 1999, en la cual se dispuso (…) ocupar otro cargo docente o cargo distinto en horario y turno contrario al que tengo titularidad…”.
Que “…me encuentro en estado de incertidumbre e indefensión que me constriñe en la necesidad de acudir a éste (sic) Órgano operador de justicia para que se controle la ilegalidad del acto incoado por el Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, por estar el mismo enmarcado en una verdadera ‘vía de hecho’, todo lo hago en función de que no he sido oficialmente ‘notificada’ de acto administrativo alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que indiquen la razones por las cuales se tomó la decisión de suspenderme el salario y desincorporarme de la nómina de pago del plantel nacional CPE (sic) ‘Hijos de la Patria’ como tampoco he sido objeto de participación personal de que en mi contra ‘exista procedimiento administrativo disciplinario’ o de la ‘instrucción de expediente administrativo’ que justifique tal suspensión o retención salarial, mediante medida precautelativa dictada a tales efectos…” (Negrillas del original).
Que, se me “…ha lesionado de manera despiadada la esfera de mis ‘derechos subjetivos’ creados con mi nombramiento, y que están garantizados Constitucionalmente por los artículos 2, 7, 19, 21, 25, 26, 49, 52, 87, 89, 91, 93, 95 y 148 de la novísima Carta Fundamental (sic), y como es sabido por vox populi al no aplicarse por patología social el mis tratamiento a otros funcionarios en igualdad de condiciones que las mías se creó una discriminación y con ello una violación al principio Constitucional (sic) de ‘igualdad ante la ley’ consagrada en el artículo 21 de la Carta Magna (sic)…”(Negrillas del original).
Que, “…al realizarse un acto con ausencia total del procedimiento establecido se violenta ‘el derecho a la defensa y al debido proceso’ ya que no se me permitió acceder a un procedimiento previo que me garantizara el conocer las razones por las cuales se me ‘suspende el salario’ y mucho menos a producir las pruebas que fueren pertinentes y acreditadas en mi provecho para así determinar si se obró o no ajustado al ‘principio de la legalidad’, en consecuencia, en mérito y fuerza de las consideraciones precedentes, solicito que se aperciba al Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, a que convenga en la REINCORPORACIÓN inmediata a mi puesto de trabajo en el plantel CPE (sic) ‘Hijos de la Patria’ o en caso contrario de mantenerse contumaz se condene mediante Sentencia al cumplimiento de lo decidido y al pago de los salarios dejados de percibir con sus respectivos intereses de mora y demás conceptos laborales y contractuales desde el momento del irrito acto de la suspensión del salario y desincorporación de la nómina de pago hasta la reinstalación definitiva al cargo…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Señaló, la “…VIOLACIÓN DE LA LEY ENTRE LAS PARTES QUE REPRESENTA LA CONTRATACIÓN COLECTIVA EN SU CLÁUSULA Nº 79 DEL II CONTRATO COLECTIVO DE LOS TRABAJADORES DE LA EDUCACIÓN (…) LA VIOLACIÓN DE LA ESTABILIDAD CONSAGRADA EN NORMAS DE ORDEN PÚBLICO” (Mayúsculas y negrillas del original).
Solicitó, que “se me decrete MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA por cuanto están llenos los extremos de ley para que proceda tal medida, como son el FUMUS BONIS IURIS, que consiste en la presunción o apariencia de buen derecho, que se manifiesta en acreditar por parte de mi persona como titular del derecho la legitimidad de tal titularidad para lo cual se invoca la protección, en éste (sic) caso tengo nombramiento que acredita tal titularidad y copia de la libreta de ahorro en la cual consta que se suspendió el salario desde el 10/12/2006 (sic), que cursan acompañando el presente escrito libelar, el PERICULUM IN MORA, es decir, el peligro en la mora, (…) es un requisito determinante por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista la presunción grave de violación de los derechos de orden Constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de esos derechos…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…se configuró un tercer requisito denominado el PERICULUM IN DAMNI, tal como está concebido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, este requisito adicional está constituido por el fundador temor de daño inminente o de continuidad de la lesión, es por ello que atendiendo a la doctrina más calificada, en éste (sic) caso, de la tratadista CARMEN CHINCHILLA, la cual establece el criterio bien sentado de que las medidas cautelares tienen su razón de ser y obran como: ‘un instrumento que sirve para evitar ese peligro de que la justicia pierda o deje en el camino su eficacia, sin la cual por supuesto, deja de ser justicia’…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Que, “…se dicte la medida cautelar innominada solicitada, y en presencia de una flagrante violación de derechos Constitucionales de los consagrados en el artículo 49 de la Carta Magna, es que pido se decrete tal medida y en consecuencia se ordene la RESTITUCIÓN INMEDIATA al cargo de docente de aula a tiempo integral en el CPE ‘Hijos de la Patria’, de la ciudad de Barinas, Municipio Barinas del Estado (sic) Barinas, o en otra dependencia educativa dentro del perímetro de la localidad de la Ciudad (sic) Barinas, Municipio Barinas, hasta tanto se dicte Sentencia (sic) definitiva en el juicio principal” (Mayúsculas y negrillas del original).
Por último, “…Se admita la presente querella funcionarial, declarándose CON LUGAR en la definitiva (…). Se declare el acto de suspensión de salario y desincorporación de nómina del plantel al que he venido prestando servicios ya plenamente identificado el presente escrito libelar, ilegal y sin efecto alguno (…). Se ordene mi reincorporación inmediata al cargo de docente de aula a tiempo integral en el CPE (sic) ‘Hijos de la Patria’ o en otro plantel similar ubicado en el perímetro de la localidad de la ciudad de Barinas, Municipio Barinas del Estado (sic) Barinas (…). Se condene el pago de los salarios de percibir con intereses de mora, cesta ticket, aguinaldos y demás incidencias económicas desde la fecha del acto ilegal hasta la definitiva reincorporación al cargo reclamado (…). Se condene en costas al querellado (…) Se decrete la Medida Cautelar Innominada solicitada de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley del Estatuto DE LA Profesión Docente, en concordancia con los artículo 585 y 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, para garantizar la protección de mis derechos Constitucionales lesionados y que continuar causarían una difícil reparación…” (Mayúsculas y negrillas del original).
II
DE LA SENTENCIA APELADA
En fecha 3 de diciembre de 2008, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, conjuntamente con medida cautelar innominada, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“La ciudadana HILDA RIVAS BECERRA ha interpuesto la presente querella funcionarial contra el DIRECTOR DE LA ZONA EDUCATIVA EN EL ESTADO BARINAS, alegando que se venía desempeñando como docente a las órdenes del Ministerio de Educación, hoy Ministerio del Poder Popular para la Educación, en fecha 01 (sic) de Noviembre (sic) de 1999, que dicho cargo lo ha ejercido sin menoscabar una actividad docente por otra, ni incurriendo en el denominado cabalgamiento de horario, pero que el Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, en una actitud asumida con arbitrariedad y abuso de poder le suspendió el salario, en fecha 10 de Diciembre (sic) de 2006, del cargo de docente nacional en el CPE `HIJOS DE LA PATRIA´; que además la desincorporó de la nómina de dicho cargo; el cual no está incurso (sic) en irregularidad de incompatibilidad.
La parte querellada no dio contestación a la querella y en la oportunidad procesal correspondiente, la Abogada YARÚA OLIVEROS, actuando con el carácter de sustituta de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, promovió el valor y mérito de las actas procesales en todo aquello que favorezca a su representada, lo expuesto en la audiencia preliminar celebrada el día 20 de junio de 2008, así como el escrito presentado cursante a los folios del 64 al 73 ambos inclusive, en la presente causa; promoción que no se aprecia, por cuanto la promoción del mérito favorable de los autos lo hace de una manera general y lo expuesto en la audiencia preliminar, así como el escrito presentado en dicha oportunidad, no constituyen elemento probatorio alguno, consisten en alegatos que deben ser debida y oportunamente probados.
Solicita que se oficie al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), a los efectos de requerir la siguiente información: Si la ciudadana HILDA JOSEFA RIVAS BECERRA, titular de la cédula de identidad N° V-4.927.066, presta servicios en ese Instituto y en qué condiciones se desempeña, así como el horario de trabajo, carga horaria, fecha de ingreso, años de servicios, sueldo y demás beneficios que percibe mensualmente, para verificar el presunto menoscabo en el desempeño de la Atención, Educación y Formación Integral de niños, niñas y adolescentes, que tiene a su cargo la referida Docente en el Centro de Educación Inicial (CEI) ‘MAISANTA’, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Educación; evacuada dicha prueba, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, informó a este Tribunal que una vez consultada la base de datos de la Oficina de la Coordinación de Recursos Humanos del Centro Ambulatorio ‘Dr. Emilio Carmona Gómez’, I. V. S. S., Barinas, se constata que la ciudadana HILDA JOSEFINA RIVAS BECERRA, si presta servicio para esa institución; que desempeña el cargo de HIGIENISTA DENTAL I, en el horario comprendido de 7:00 a. m. (sic) a 1:00 p. m. (sic); con una carga horaria de 6 horas; que ingresó al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el 16 de Mayo (sic) de 1991; que ha venido ejerciendo dicho cargo durante un lapso de 17 años con 4 meses, devengando un sueldo de Bs. F. 799,23 (sic); una compensación de sueldo de Bs. F. 36.99 (sic); prima por antigüedad de Bs. F. 15,20; prima por hijo de Bs. F. 10,00; prima de alimentación de Bs. F. 9,00 (sic); bono de transporte de Bs. F. 0,50 (sic); transporte en Bs. F. 42,00 (sic); prima profesional de Bs. F. 95,91 (sic); para un total de asignaciones de Bs. F. 1.008,83 (sic); Bono alimentario -cesta Tickets en Bs. F. 506,00 (sic); anexa copia certificada de la nómina de pago de la ciudadana HILDA JOSEFINA RIVAS BECERRA, emitida por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES I. V. S. S.; promoción a la cual se le otorga valor probatorio y de la cual se evidencia que en efecto la ciudadana HILDA RIVAS BECERRA desempeña el cargo de HIGIENISTA DENTAL I, en el horario comprendido de 7:00 a. m. (sic) a 1:00 p. m. (sic); con una carga horaria de 6 horas y ha venido ejerciendo dicho cargo durante un lapso de 17 años con 4 meses, devengando un sueldo de Bs. F. 799,23 (sic).
Promueve oficio sin número de fecha 01 (sic) de Julio (sic) de 2008, suscrito por la Profesora NILDA TREJO, Sub-Directora del Centro de Educación Inicial ‘MAISANTA’, informando al Director de la Zona Educativa del Estado (sic) Barinas, que la ciudadana HILDA JOSEFA RIVAS BECERRA, laboraba en ese plantel en horario comprendido de 12:30 p.m. (sic) a 5:30 p.m. (sic), que durante el tiempo que laboró en esa Institución presentó retardos, según control diario de asistencia de entrada y salida del personal de la Institución; el cual se valora como documento administrativo emanado de funcionario competente y del cual se evidencia el horario durante el cual la querellante debía ejercer sus funciones docentes, asimismo se desprende que durante el desempeño de sus funciones presentó retardos reiterados.
Consigna legajo de copias certificadas del control de asistencia diaria del personal docente en el turno de la tarde, correspondiente a los años 2005 y 2006; manifestando que de las mismas se reflejan los retardos presuntamente injustificados en que incurrió la docente durante el cumplimiento de sus funciones; a las cuales se les otorga valor probatorio en cuanto a los hechos que con las mismas se pretenden probar, como son los retardos reiterados en los cuales incurrió la docente en el desempeño de sus funciones. En el caso específico de autos, tal como se desprende de los elementos probatorios ya analizados y valorados, que la querellante ha venido ejerciendo funciones como docente al servicio del Ministerio del Poder Popular para la Educación, en el horario comprendido de 12:30 a.m. (sic), hasta 5:30 p.m. (sic), con una carga horaria de 33,33 (sic) horas semanales; que se desempeña en el cargo de HIGIENISTA DENTAL I, al servicio del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES I. V. S. S.; en el horario comprendido de 7:00 a. m. a 1:00 p. m. (sic); con una carga horaria de 6 horas; que además en las funciones de docente ha presentado retardos presuntamente injustificados, tal como se desprende del control de asistencia diaria del personal docente en el turno de la tarde.
En tal sentido, aún cuando la querellante alega que ha venido ejerciendo el cargo docente sin menoscabar una actividad docente por otra, ni incurriendo en cabalgamiento de horario; se evidencia que si se produce el menoscabo de su labor docente, puesto que debe cumplir en el horario comprendido de 7:00 a.m. (sic) a 1:00 p.m. (sic), sus funciones como Higienista Dental I en el mencionado Instituto de los Seguros Sociales y su desempeño docente debe cumplirlo a partir de las 12:30 p.m. (sic) hasta las 5:30 p.m. (sic); lo que aunado a las actas de las cuales se desprende que incurre en retardos e inasistencias injustificadas, evidencia que la actividad docente se ve menoscabada debido al horario que debe cumplir en el cargo que desempeña en el horario matutino.
En tal sentido, resulta pertinente remitirse a sentencia Nº 2634, de fecha 22 de noviembre de 2006, caso: Xiomara del Carmen Portillo y otros, en la cual la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, dejó sentado:
…Omissis…
Se evidencia del criterio jurisprudencial parcialmente trascrito el espíritu y razón de nuestra Carta Magna, como es que el profesional de la docencia ejerza tal función de manera eficiente y eficaz, para el logro de una educación, que como derecho fundamental y función indeclinable del Estado, siente las bases de una sociedad íntegra en sus diferentes aspectos socio-culturales; propósito que para que se cumpla cabalmente debe la administración tomar las previsiones necesarias a tal fin; en tal sentido, en el caso bajo examen, la querellante excede la jornada legalmente establecida y ejerce ambos cargos en horarios que le impiden cumplir debidamente sus funciones, puesto que se presenta al plantel donde ejerce sus funciones en el turno de la tarde, siempre con retraso, de lo cual se deriva una ineficiencia en sus funciones y es en este punto donde proceden las restricciones correspondientes a los fines de que el Estado logre que la educación se imparta con idoneidad y eficiencia.
De lo anterior, se concluye, que no se evidencia en modo alguno, que la administración (sic) haya violado de alguna manera los derechos constitucionales y legales en contra de la ciudadana HILDA JOSEFA RIVAS BECERRA, pues al suspenderla de uno de los cargos que venía ejerciendo actuó ajustado a derecho, en aras de evitar situaciones que vayan en desmedro de la eficacia y eficiencia de la administración pública. Y así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la QUERELLA FUNCIONARIAL interpuesta por la ciudadana HILDA RIVAS BECERRA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 4.927.066 contra el DIRECTOR DE LA ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BARINAS…” (Mayúsculas y negrillas del original).
III
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2008 ratificada el 9 de diciembre del mismo año, por el Abogado Denis Terán Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada y al efecto se observa:
El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:
“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.
De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.
En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2008 ratificada el 9 de diciembre del mismo año, por el Abogado Denis Terán Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada. Así se declara.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:
“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.
De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.
Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 21 de abril de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó: “…que desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día tres (3) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de dos mil catorce (2014) y los días 1º, 02 (sic) y 03 (sic) de abril de dos mil catorce (2014). Asimismo, se deja constancia que transcurrieron seis (06) (sic) días continuos del término de la distancia correspondientes a los días 15, 16, 17, 18, 19 y 20 de marzo de dos mil catorce (2014)…”, evidenciándose que en dicho lapso ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de octubre de 2008 ratificada el 9 de diciembre del mismo año, por el Abogado Denis Terán Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada.
Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.
En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:
“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:
De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:
(…Omissis…)
Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).
Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.
Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación en fecha 30 de octubre de 2008 ratificado el 9 de diciembre del mismo año, por el Abogado Denis Terán Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana HILDA JOSEFA RIVAS BECERRA, contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2008, dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con medida cautelar innominada interpuesto contra la ZONA EDUCATIVA DEL ESTADO BARINAS.
2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.
3. FIRME el fallo apelado.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2009-000106
MEM/
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