JUEZ PONENTE: MIRIAM E. BECERRA T.
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2011-000778
En fecha 28 de junio de 2011, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 0899 de fecha 20 de junio de 2011, proveniente del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DARWIN AGLAIS PADRINO QUIROGA, titular de la cédula de identidad Nº 12.210.879, asistido por el Abogado Francisco Lepore, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 39.093, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
Dicha remisión, tuvo lugar en virtud que el 11 de mayo de 2011, se oyó en ambos efectos la apelación ejercida en fecha 13 de enero de 2011, por la Abogada Daniela Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 111.599, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra el fallo dictado el 8 de diciembre de 2010, por el referido Juzgado Superior, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
En fecha 29 de junio de 2011, se dio cuenta a esta Corte y por auto de esa misma fecha, se designó Ponente al Juez Enrique Sánchez, fijándose el lapso de diez (10) días de despacho, para que la parte apelante presentase el escrito de fundamentación del recurso de apelación, a tenor de lo previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica del Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 20 de julio de 2011, la Abogada Beatriz Galindo, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 150.518, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
En fecha 21 de julio de 2011, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual venció en fecha 28 de ese mismo mes y año.
En fecha 1º de agosto de 2011, vencido como se encontraba el lapso para la contestación a la fundamentación de la apelación, se ordenó pasar el presente expediente al Juez Ponente a los fines legales consiguientes. En esa misma oportunidad, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 31 de octubre de 2011, se prorrogó el lapso para decidir la causa, conforme con lo establecido en el artículo 93 ejusdem.
En fecha 10 de enero de 2012, fue elegida la nueva Junta Directiva de este Órgano Jurisdiccional quedando conformada de la manera siguiente: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y; Enrique Sánchez, Juez.
En 16 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba.
En esa misma oportunidad, se dejó constancia que el 19 de diciembre de 2011, venció el lapso de Ley otorgado, según lo previsto en el artículo 93 ibídem.
En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional de la Abogada Marisol Marín R., esta Corte quedó reconstituida de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.
En fecha 7 de febrero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 13 de febrero de 2012, vencido como se encontraba el lapso fijado en el auto de fecha 7 de febrero de 2012, se reasignó la Ponencia a la Juez Marisol Marín R., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines legales consiguientes. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a esta Corte de la Abogada Miriam E. Becerra T., fue reconstituida la Junta Directiva, quedando conformada de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 25 de marzo de 2014, se recibió la diligencia presentada por el Abogado Francisco Lepore, en su carácter de Apoderado Judicial de la parte recurrente, mediante la cual solicitó sentencia en la presente causa.
En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado procesal en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En fecha 9 de abril de 2014, vencido como se encontraba el lapso fijado mediante el auto de fecha 27 de marzo de 2014, se reasignó la ponencia a la Juez MIRIAM E. BECERRA T., a quien se ordenó pasar el expediente a los fines que dictara la decisión correspondiente. En esa misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previa las consideraciones siguientes:
-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL
En fecha 5 de octubre de 2009, el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, asistido de Abogado, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), con base en lo siguiente:
Indicó, que en fecha 6 de agosto de 2009, el organismo recurrido “…acordó removerme y retirarme del cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección General de Recursos Humanos, de conformidad con la Reestructuración Integral de todo el Poder Judicial, según Resolución numero (sic) 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia” (Negrillas del original).
Que, en el presente caso “…se alega una supuesta reestructuración para removerme y retirarme, cuando lo cierto es que no existe una reestructuración como tal y tampoco procedimiento de reestructuración, además, no hay un informe que justifique la medida, así como tampoco la opinión de la Oficina Técnica competente” (Negrillas del original).
Que, “NO se expresa en forma precisa cual (sic) de las causales previstas en la Ley se fundamenta la decisión, ya que la causal invocada es Reestructuración y ésta, no está contemplada en las normas aplicables a mi caso concreto en consecuencia, el acto administrativo no está debidamente motivado, violando así lo contemplado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, tampoco existe un análisis de mi expediente administrativo. Asimismo, se violenta el derecho a la estabilidad como funcionario público de carrera, en efecto, ejerzo el cargo de Analista Profesional I, y se me remueve y retira, sin tan siquiera pasarme disponibilidad y realizar las gestiones reubicatoria al cual tengo derecho” (Negrillas del original).
Sostuvo, que “…la remoción y retiro la sustentan en la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009 emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante el cual se acuerda la Reestructuración Integral de todo el Poder Judicial; sin embargo, de una simple lectura de los artículos 1, 2 y 3 de tal resolución, nos percatamos que los mismos solo autorizan a un proceso de evaluación institucional a todo el personal (Jueces y personal administrativo) y en todo caso a una suspensión con o sin goce de sueldo, a aquellos que no aprueben la evaluación, no a la remoción y retiro…” (Negrillas del original).
Señaló, que “…no puede la administración (sic) señalar simplemente que se me remueve de conformidad con la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, ya que debe explicar cuáles son las razones que lo originan, ya que al no hacerlo lesiona mi derecho a la defensa, al no contar, en consecuencia, con elementos que me permitan rebatir los fundamentos que dieron origen a la decisión adoptada por la Administración, por lo que dicho acto (…) adolece de motivación”.
Expresó, que no era un funcionario de alto nivel o de confianza, por lo cual, el organismo recurrido debió realizar el debido procedimiento, a saber, la “…evaluación institucional tal y como lo ordena la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, (…) Informe contentivo de la Situación Actual del organismo y la Propuesta -si fuese el caso- de la nueva Estructura Organizativa, el cual debió contener una breve descripción del perfil de los cargos de la estructura propuesta; así como también se evidencia que dicho Informe no fue avalado por el ente de Organización y Métodos de ese instituto, además de obviar el análisis de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos a desarrollar; el análisis de los puestos y el levantamiento del Registro de Información de los Cargos. (…) el Informe de los cargos afectados y el estudio socio-económico de cada funcionario afectado…”.
Adujo, que “…la Administración no verificó si los funcionarios afectados reunían los requisitos mínimos para el desempeño de los cargos creados en la nueva estructura, y por ende no consideró mi traslado a uno de los puestos de la nueva organización; así como tampoco acompañó los Manuales de Procedimiento y sus Flujogramas; razones que hacen que los actos administrativos que acuerdan mi remoción y retiro sean nulos de nulidad absoluta por violación del procedimiento legalmente establecido”.
Denunció, la desviación de poder puesto que la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, no autoriza a la remoción y retiro de ningún funcionario, sino a un proceso de evaluación institucional a todo el personal.
Por lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo Nº 254 de fecha 6 de agosto de 2009 y su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Analista Profesional I, o a otro cargo de igual o similar jerarquía.
Asimismo, pretendió “…los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de mi ilegal remoción y retiro hasta la fecha de mi efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, esto es con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo. (…) Que se me reconozca el tiempo transcurrido desde mi ilegal remoción y retiro hasta mi efectiva reincorporación, a efectos de mi antigüedad para el cómputo de Prestaciones (sic) Sociales (sic), Vacaciones (sic), Bono Vacacional (sic), Bono (sic) de fin de Año (sic) y demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público. (…) Que se condene al demandado (…), a pagarme todas y cada una de las cantidades adeudas indexadas…”.
-II-
DEL FALLO APELADO
En fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes:
“CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este órgano jurisdiccional pronunciarse con relación al asunto sometido a su consideración y en tal sentido aprecia que, se circunscribe la presente querella a la solicitud de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio (sic) N° 0182 de fecha 6 de agosto de 2009, emanado de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, mediante el cual remueven al recurrente del cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección General de Recursos Humanos de conformidad con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
En tal sentido, sostiene el actor que el acto administrativo no está debidamente motivado, al incumplir con lo estipulado en el numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no precisa cuál de las causales previstas en la Ley fundamenta la decisión asumida por la Administración, pues la invocada -Reestructuración- no está contemplada en las normas aplicables a su caso.
(…Omissis…)
Ahora bien, en el caso que nos ocupa se aprecia claramente los motivos que condujeron a la Administración a tomar la decisión que hoy se recurre, indicándole al querellante que su remoción del cargo se produce al verse afectado por una medida de reducción de personal en virtud de la reestructuración del ente querellado ordenada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a través de la Resolución N° 2009-008 de fecha 18 de marzo de 2009, lo que conduce a este Juzgador a desestimar el alegato de inmotivación formulado por la parte actora. Así se decide.
Por otra parte, arguye el actor que la Administración querellada no dio cumplimento al procedimiento de reestructuración y no efectuó el proceso obligatorio de evaluación institucional tal y como lo ordena la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009
Al efecto, observa ese órgano jurisdiccional en primer lugar que, el acto administrativo objeto del presente recurso se fundamentó en las normas contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, normas que efectivamente atribuyen competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura, sin que dentro de las mismas se encuentre alguna que lo faculte para remover y retirar al personal judicial que pudiera ser afectado por la reestructuración organizativa que se pretende implementar en el Poder Judicial, por cuanto de la Resolución que invoca se desprende que para llevarla a cabo debía recibir instrucciones de la Comisión Judicial, por ser el órgano designado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para ejecutar la mencionada Resolución, que sirvió de sustento a la decisión que hoy se impugna. Así, al examinar las actas que conforman el expediente se constata que no cursa a los autos el instructivo elaborado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia que le permitiere al Director Ejecutivo de la Magistratura proceder a retirar a los funcionarios afectados por la medida adoptada por la Sala Plena del Máximo Tribunal.
Por ello, debe afirmarse que el acto objeto del presente recurso fue dictado por una autoridad incompetente, vicio que puede ser analizado de oficio por ser materia que interesa al orden público, y que conllevaría a la declaratoria de nulidad del acto recurrido, no obstante, considera necesario este Juzgador analizar la medida asumida por la Administración querellada que sustentó la remoción del actor del cargo que venía desempeñando. En ese sentido, se aprecia que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia fue enfática cuando declaró al Poder Judicial en proceso de reestructuración y supedita su ejecución a la realización de una evaluación institucional de carácter obligatorio, que al ser reprobada por el funcionario evaluado la Comisión Judicial procedería a suspenderlo con o sin goce de sueldo.
De allí, que debe afirmarse que la Resolución que sirvió de fundamento al acto objeto del presente recurso, estableció que el proceso de reestructuración del Poder Judicial debía comenzar con la realización de las respectivas evaluaciones al personal judicial, para luego afectarlos por la medida y proceder a separarlos del cargo de ser el caso, debiendo, entonces, cumplir una serie de pasos y requisitos necesarios como en todo proceso de reorganización, para finalmente poder afectar la esfera jurídica del administrado.
En este orden de ideas, debe indicarse que cuando se haga necesario la aplicación de una medida de esta naturaleza debe la Administración ceñirse al procedimiento administrativo previsto en la ley, o en el instrumento normativo que dicte al efecto, para luego del análisis y estudio correspondiente de los cargos a ser afectados por la medida, proceder a remover y retirar a los funcionarios que los detenten, requiriéndose en consecuencia, un estudio detallado de los expedientes de los funcionarios que pudieran resultar afectados, garantizando de esta manera su apegó al derecho y que su actuación no resulte arbitraria, violentando la estabilidad prevista en el texto constitucional como un derecho de todo funcionario, que de ostentar la condición de funcionario de carrera debe ser colocado en situación de disponibilidad para que luego de efectuar las gestiones reubicatoria, y las mismas resultaren infructuosas retirarlo del órgano.
Expuesto lo anterior, no se constata en el presente caso, una vez revisados tanto el expediente judicial, como el administrativo, que al querellante se le haya sometido a la evaluación institucional exigida por la Sala Plena en la Resolución Nº 2009-0008, ni se verifica que para removerlo y retirarlo la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia hubiere llevado a cabo todos los actos previos a los fines del cumplimiento del procedimiento de reestructuración integral del Poder Judicial antes de ejecutar la reducción de personal, para poder justificar el por qué ese cargo y no otro, sería el afectado por la medida dictada, para evitar de esta manera la conculcación de su derecho a la estabilidad sin ningún tipo de motivación. A pesar de ello, procurando la exhaustividad que entraña el silogismo judicial exigido por ley a todo juez al momento de arribar a una decisión, este Sentenciador durante la celebración de la audiencia definitiva, inquirió a la representación judicial de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, lo siguiente:
(…Omissis…)
En virtud de las respuestas ofrecidas por la parte querellada, resulta razón suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo de remoción y retiro por no encontrarse el acto administrativo ajustado a derecho al no haber sido dictado por el funcionario competente, y no haber dado cumplimiento al procedimiento previsto a tales fines. Así se decide.
Declarada la nulidad del acto administrativo objeto del presente recurso, debe este Juzgado Superior ordenar la reincorporación del ciudadano DARWIN AGLAIS PADRINO QUIROGA, en el cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, u otro de igual o superior jerarquía, con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro, hasta su efectiva reincorporación, los cuales deberán ser cancelados tomando en consideración los aumentos y compensaciones a que hubiere lugar. De igual forma se ordena el reconocimiento del tiempo transcurrido a los efectos de la antigüedad, para el cómputo de sus prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bonificación de fin de año. Así se decide.
Por último solicita la parte actora se condene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura al pago de todas y cada una de las cantidades adeudadas de manera indexada, para reparar la perdida (sic) de su valor adquisitivo, pretensión que debe ser negada por este Juzgador por cuanto es reiterado el criterio que sostiene que al devenir los conceptos que se ordenan cancelar de una relación estatutaria, los mismos no son susceptibles de ser indexados por no ser una deuda de valor, motivo por el cual se desestima dicha pretensión. Así se decide”.
-III-
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 20 de julio de 2011, la Abogada Beatriz Galindo, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, consignó el escrito de fundamentación de la apelación, con fundamento en lo siguiente:
Manifestó, que a criterio del Juez A quo el artículo 15, numerales 9, 12 y 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela y la Resolución Nº 2009-0008 dictada el 18 de marzo de 2009, mediante la cual se resolvió la reestructuración integral de todo el Poder Judicial, no le atribuía la facultad al Director Ejecutivo de la Magistratura para proceder a la remoción y retiro del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, lo que configura un falso supuesto de derecho.
Adujo, que el artículo 15 de la entonces vigente Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela “…le atribuye al Director Ejecutivo de la Magistratura la facultad de remover al personal adscrito al organismo que rige, lo que evidentemente es una manifestación de las diversas potestades públicas de las que están investidos los máximos jerarcas de la Administración Pública; potestad que en nuestro caso particular, es el denominado poder discrecional, siendo entonces la facultad de remover al personal una atribución que le es ‘natural’ a esa Máxima Autoridad”.
Expresó, que “…el Director Ejecutivo también estaba facultado para actuar dentro del marco de ejecución de la reestructuración, por ser éste la Máxima Autoridad gerencial y Administrativa de dicho órgano, y que como se indicó ut supra, está facultado para decidir sobre la remoción del personal administrativo, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución, y es por ello, que haciendo un enfoque armónico de la Resolución y de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, se infiere que ambos órganos actuaron dentro del límite de las competencias que les fueron atribuidas…”.
De igual forma, denunció que el fallo apelado incurrió en el vicio de suposición falsa al “…afirmar que el ciudadano DARWIN PADRINO no fue sometido a la evaluación institucional por la Comisión Judicial en los términos previstos en la Resolución Nº 2009-0008 con lo cual se conculcó su derecho a la estabilidad [confundiendo] el proceso de reestructuración llevado a cabo mediante Resolución Nº 2009-0008, con aquellas reestructuraciones basadas en la reducción de personal (…) toda vez que en el caso particular se persigue (…) la mejora de la eficiencia organizacional y el mejoramiento del Poder Judicial…” (Mayúsculas, negrillas del original y corchetes de esta Corte).
Agregó, que “…el a quo inobservó que el querellante no ostentaba dicha estabilidad por no haber ingresado a la Administración mediante concurso público, alegato expuesto por mi representada en la oportunidad de contestación de la demanda, el cual no fue objeto de pronunciamiento por el a quo con el fallo recurrido, incurriendo con ello en la violación del principio de exhaustividad previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil”.
Por lo anterior, solicitó se declare Con Lugar la apelación ejercida; se revoque la sentencia apelada y se declare Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.
-IV-
DE LA COMPETENCIA
Antes de emitir pronunciamiento sobre el presente asunto, se observa que dentro del ámbito de competencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, se encuentra el conocimiento de las apelaciones ejercidas contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo Regionales, a tenor de lo establecido en el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el numeral 7 del artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
En virtud de lo cual, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer y decidir la apelación ejercida el 13 de enero de 2011, contra la decisión dictada el 8 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.
-V-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Declarada como ha sido la competencia para conocer de la apelación ejercida, es menester para esta Corte delimitar el ámbito objetivo de la presente controversia, la cual se circunscribe a la pretensión del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, consistente en que se declare la nulidad absoluta del acto administrativo Nº 254 del 6 de agosto de 2009, contentivo de su remoción y retiro del cargo de Analista Profesional I, desempeñado en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).
Por su parte, en fecha 8 de diciembre de 2010, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en razón de lo cual, la Representación Judicial de la República, apeló de la referida decisión, denunciando los vicios de falso supuesto de derecho, suposición falsa e incongruencia negativa.
Delimitado lo anterior, pasa este Órgano Judicial a pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la Representación Judicial de la parte recurrente y para ello, se observa lo siguiente:
• Del falso supuesto de derecho.-
En cuanto al señalado vicio, la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 123/2009 de fecha 29 de enero (caso: Zaramella Pavan Construction Company, S.A), sostuvo lo siguiente:
“En tal sentido, se aprecia que el vicio de falso supuesto se configura cuando el Juez al dictar un determinado fallo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho.
Por su parte, en cuanto al vicio de falso supuesto de derecho, cabe referir que, conforme a la jurisprudencia de la Sala, éste ocurre cuando los hechos que dan origen a la decisión existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero el órgano jurisdiccional al dictar su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión. (Vid. Sentencia No. 00810 dictada por esta Sala Político-Administrativa en fecha 9 de julio de 2008, caso: Sucesión de Juana Albina Becerra de Ceballos)” (Resaltado de esta Corte).
De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que el vicio de falso supuesto trae consigo una distinción, materializada cuando una decisión se basa en hechos inexistentes, falsos o que no guarden relación con el objeto de la sentencia, (falso supuesto de hecho); o cuando en el caso concreto, el supuesto de hecho existe pero el sentenciador en su decisión lo encuadra en una norma errónea o inexistente (faso supuesto de derecho).
Ahora bien, siendo que el vicio denunciado por la parte recurrida es el falso supuesto de derecho, esta Alzada a los fines de determinar si efectivamente el Juez A quo fundamentó su decisión en una norma errónea o inexistente, resulta necesario traer a colación lo establecido en la sentencia apelada, lo cual quedó previsto en los términos siguientes:
“Al efecto, observa ese órgano jurisdiccional en primer lugar que, el acto administrativo objeto del presente recurso se fundamentó en las normas contenidas en los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, normas que efectivamente atribuyen competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura, sin que dentro de las mismas se encuentre alguna que lo faculte para remover y retirar al personal judicial que pudiera ser afectado por la reestructuración organizativa que se pretende implementar en el Poder Judicial, por cuanto de la Resolución que invoca se desprende que para llevarla a cabo debía recibir instrucciones de la Comisión Judicial, por ser el órgano designado por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia para ejecutar la mencionada Resolución, que sirvió de sustento a la decisión que hoy se impugna…”.
De lo anterior, evidencia este órgano Jurisdiccional que a juicio del Juzgado A quo, los numerales 9, 12 y 15 del artículo 15 de la entonces Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, citados en el acto recurrido, atribuyen una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) y de sus oficinas regionales, sin atribuirle competencia alguna para remover y retirar al personal judicial y retirar al personal judicial en caso de reestructuración organizativa, aunado a que la Resolución Nro. 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tampoco le atribuye a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la facultad para llevar a cabo los actos dirigidos a poner en marcha el proceso de reestructuración.
En tal sentido, si bien es cierto que la Resolución Nro. 2009-0008 ut supra, no estableció de manera expresa a quien le correspondía la competencia para remover y retirar a los funcionarios que resultasen afectados por la reestructuración integral del Poder Judicial, no lo es menos, que dicha Resolución encuentra fundamento en el numeral 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para la época en que se dictó el acto administrativo recurrido, el cual establece lo siguiente:
“Artículo 15.- El Director Ejecutivo o Directora Ejecutiva de la Magistratura tendrá las siguientes atribuciones:
(…Omissis…)
12. Decidir sobre el ingreso y remoción del personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de conformidad con lo establecido por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia” (Negrillas del original).
De la norma parcialmente transcrita, se evidencia que el Director Ejecutivo de la Magistratura, ostenta la competencia legal para remover y retirar a los funcionarios que prestan servicio directamente en ese órgano, competencia que no le fue restringida ni vedada en la Resolución Nro. 2009-0008, antes señalada, razón por la cual, erró el Juzgado de Instancia al establecer que no se le atribuyó a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) la facultad para “…remover y retirar al personal judicial que pudiera ser afectado por la reestructuración organizativa que se pretende implementar en el Poder Judicial…”.
En virtud de lo antes expuesto y por cuanto en el caso bajo estudio, existe el supuesto de hecho correspondiente a la facultad del Director Ejecutivo de la Magistratura para remover y retirar a los funcionarios de la Dirección Ejecutivo de la Magistratura (DEM), cuyo fundamento jurídico se encuentra claramente previsto en el numeral 12 del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, vigente para la fecha en que fue dictado el acto impugnado, observa esta Alzada que mal pudo el Juzgado A quo, en su decisión otorgar a dicho supuesto de hecho una consecuencia jurídica errónea, configurándose en el fallo apelado el falso supuesto de derecho denunciado por la recurrida.
Por consiguiente, esta Corte estima prudente declarar CON LUGAR la apelación ejercida por la Abogada Beatriz Galindo, en su carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República; REVOCA el fallo dictado el 8 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital; INOFICIOSO pronunciarse sobre los restantes alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación. Así se decide.
Revocado como ha sido el fallo dictado por el Juzgado A quo, debe esta Corte entrar a conocer el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto en fecha 5 de octubre de 2009, conforme con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual observa:
Tal como fue señalado supra, el presente caso versa sobre la pretensión de nulidad del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), por considerar que el acto de remoción y retiro se encuentra viciado de inmotivación, prescindencia total y absoluta de procedimiento y desviación de poder.
En consecuencia, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la validez del acto administrativo Nº 254 del 6 de agosto de 2009, el cual corre inserto al folio diez (10) del expediente judicial, cuyo contenido es el siguiente:
“La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano FRANCISCO RAMOS MARÍN (...) en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA (...) en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9, 12 y 15, del artículo 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37. 942 de fecha 20 de mayo de 2004, en concordancia con lo previsto en la Resolución Nº 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se acuerda la reestructuración integral de todo el Poder Judicial.
RESUELVE
PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, al ciudadano DARWIN AGLAIS PADRINO QUIROGA...” (Mayúsculas, negrillas y subrayado del original).
• Punto previo.-
Evidencia esta Corte que la Representación Judicial de la parte recurrida opone como punto previo la inadmisibilidad del presente recurso, conforme con lo previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, puesto que, desde el 19 de agosto de 2009, oportunidad en que el querellante ejerció el recurso de reconsideración contra el acto hoy recurrido, hasta el 5 de octubre de 2009, fecha en la cual la parte actora interpuso querella funcionarial, transcurrieron solo treinta y tres (33) días de los noventa (90) días hábiles que tenía la Administración para decidir.
Al respecto, debe esta Corte traer a colación la sentencia Nº 130/2008, del 20 de febrero (caso: Inversiones Martinique, C.A.), mediante la cual, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señaló lo siguiente:
“Ahora bien, considera esta Sala que es necesario dejar claro a fin de garantizar el principio pro actione consagrado en el artículo 26 de nuestra Carta Magna, que las causales de inadmisibilidad deben estar contenidas expresamente en el texto legal, por lo que no podrá declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que la causal se encuentre expresamente contenida en ley (Vid. Sentencia Nº 759 del 20 de julio de 2000).
En este sentido, es oportuno indicar que en virtud de que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, eliminó el requisito previo de agotamiento de la vía administrativa como un presupuesto necesario para la admisión de la pretensión contencioso administrativa de nulidad contra un acto administrativo de efectos particulares, esta Sala debe ser congruente con lo establecido en la referida Ley y no condicionar al que accede al órgano jurisdiccional a intentar el recurso jerárquico una vez obtenida la decisión del recurso de reconsideración o haber operado el silencio administrativo, garantizando de esta manera la tutela judicial efectiva, el principio pro actione y el principio ‘antiformalista’ consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide” (Mayúsculas y negrillas del original).
Del contenido del fallo parcialmente transcrito y conforme al principio pro actione contenido en el artículo 26 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no podría a priori declararse la inadmisibilidad de una acción o un recurso, sin que exista expresamente en la Ley la causal de inadmisibilidad que así lo determine.
En tal sentido, se advierte que el caso de autos versa sobre la pretensión de nulidad ejercida por el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, quien se desempeñó como funcionario en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), encontrándose regida su relación de empleo público por el Estatuto del Personal Judicial y siendo que la referida norma, nada contiene respecto al procedimiento que resulta aplicable en la jurisdicción contenciosa para la resolución de los conflictos planteados por dichos funcionarios, de forma subsidiaria, le es aplicable lo dispuesto en el Título VIII de la Ley del Estatuto de la Función Pública (Contencioso Administrativo Funcionarial) (vid. sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en un caso similar, exp., Nº AP42-R-2010-000984, caso: Mario Artenio Naspe Rudas Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura -DEM-).
Visto así, los actos administrativos de carácter particular que se susciten en el marco de una relación funcionarial (de empleo público), agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos, únicamente el recurso contencioso administrativo funcionarial (vid. sentencias Nros. 2008-601 y 2008-863, de fechas 23 de abril y 21 de mayo de 2008, dictadas por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, casos: Nellys Callaspo y Paulina Jiménez; Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura -DEM-).
Por consiguiente y visto que el presente caso surge en el marco de una relación de empleo público, resulta válido la aplicación del artículo 92 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, según el cual toda acción dirigida contra los actos administrativos de carácter particular, en ejecución de dicha Ley, agotan la vía administrativa, procediendo contra ellos el recurso contencioso administrativo funcionarial, por lo cual, correspondía a la parte recurrente ejercer únicamente el mencionado recurso y no como pretende hacerlo valer la Representación Judicial de la República, que si aquel optó por la vía administrativa, debió esperar que precluyeran los lapsos o se diera respuesta al mismo, para acudir a la jurisdicción contenciosa. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, se desestima el punto previo esgrimido por la Representación Judicial de la parte recurrida. Así se decide.
• De la presunta desviación de poder.-
Al respecto, debe esta Corte aclarar que el vicio de desviación de poder se manifiesta cuando el funcionario, actuando dentro del espectro de su competencia, dicta un acto administrativo para un fin distinto al previsto por el legislador, es esta última característica, vinculada a la finalidad perseguida por el acto, la que convierte a la desviación de poder en un vicio que debe necesariamente ser probado por la parte denunciante.
Así, se entiende que la Administración incurre en el vicio de desviación de poder cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no es cónsono con el fin último de la norma, correspondiendo al accionante probar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista en la Ley. Lo anterior implica que deben darse dos supuestos para que se configure el vicio de desviación de poder, a saber: 1) Que el funcionario que dicta el acto administrativo tenga atribución legal de competencia; y 2) Que el acto haya sido dictado con un fin distinto al previsto en la norma.
En este sentido, debe contrastarse la intención que tuvo la Ley al crear una competencia con el fin que ha perseguido un funcionario al dictar el acto, es decir, descubrir los motivos reales que le llevaron a dictaminarlo, lo cual requiere, ineludiblemente, la prueba de la divergencia que se impute a la acción administrativa, en cuya virtud, no bastarán apreciaciones subjetivas o suspicaces de quien invoca que la desviación si no se demuestran hechos concretos que conduzcan a su plena comprobación.
Así pues, la parte recurrente considera que la Resolución Nº 2009-0008 del 18 de marzo de 2009, emanada de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, solo autoriza a un proceso de evaluación institucional a todo el personal, no a una remoción y retiro de los mismos, alegato que a juicio de esta Corte, no es convincente, puesto que no hay prueba que demuestre que el acto administrativo impugnado haya respondido a alguna motivación diferente a la prevista en las leyes, por lo cual, se desestima el alegado vicio. Así se decide.
• De los vicios de inmotivación y falso supuesto.-
Visto lo anterior y en atención al principio iura novit curia, se aprecia que el recurrente denunció, simultáneamente, los vicios de inmotivación y falso supuesto, en los términos siguientes:
Manifestó, que “…no puede la administración (sic) señalar simplemente que se me remueve de conformidad con la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, ya que debe explicar cuáles son las razones que lo originan, ya que al no hacerlo lesiona mi derecho a la defensa, al no contar, en consecuencia, con elementos que me permitan rebatir los fundamentos que dieron origen a la decisión adoptada por la Administración…”.
Expresó, que no era un funcionario de alto nivel o de confianza, por lo cual, el organismo recurrido debió realizar el debido procedimiento, a saber, la “…evaluación institucional tal y como lo ordena la Resolución número 2009-0008 de fecha 18 de marzo de 2009, (…) Informe contentivo de la Situación Actual del organismo y la Propuesta -si fuese el caso- de la nueva Estructura Organizativa, el cual debió contener una breve descripción del perfil de los cargos de la estructura propuesta; así como también se evidencia que dicho Informe no fue avalado por el ente de Organización y Métodos de ese instituto, además de obviar el análisis de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos a desarrollar; el análisis de los puestos y el levantamiento del Registro de Información de los Cargos. (…) el Informe de los cargos afectados y el estudio socio-económico de cada funcionario afectado…”.
Al respecto, debe indicarse que ha sido criterio pacífico y reiterado de la jurisprudencia, señalar la contradicción que supone la denuncia simultánea de los vicios de inmotivación y falso supuesto por ser ambos, conceptos excluyentes entre sí, por cuanto la imotivación implica la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto; no pudiendo afirmarse en consecuencia que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por la otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o al derecho (vid. sentencias Nros. 1076/2010 del 3 de noviembre y 960/2011, del 14 de julio, casos: Héctor Daniel Lameda y Dionny Alexander Zambrano, respectivamente, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
No obstante, se advierte que cuando se invoquen paralelamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, es posible analizar ambos vicios siempre que lo denunciado se refiera a una motivación contradictoria o ininteligible (no denunciado en la presente causa), no así a una ausencia absoluta de motivos.
En virtud de las consideraciones precedentes, esta Corte desestima el vicio de inmotivación, por contradictorio o incompatible y sólo pasa a conocer los alegatos relativos al vicio de falso supuesto. Así se decide.
Dicho lo anterior y tal como fue señalado supra el recurrente denunció que no era un funcionario de alto nivel o de confianza, por lo cual, debió realizarse el debido procedimiento, a saber, la “…evaluación institucional tal y como lo ordena la Resolución número 2009-0008 (…) Informe contentivo de la Situación Actual del organismo y la Propuesta -si fuese el caso- de la nueva Estructura Organizativa, el cual debió contener una breve descripción del perfil de los cargos de la estructura propuesta; así como también se evidencia que dicho Informe no fue avalado por el ente de Organización y Métodos de ese instituto, además de obviar el análisis de los cargos de menor responsabilidad, operatividad y jerarquía de acuerdo a la prioridad de los programas y proyectos a desarrollar; el análisis de los puestos y el levantamiento del Registro de Información de los Cargos. (…) el Informe de los cargos afectados y el estudio socio-económico de cada funcionario afectado…”.
Por su parte, la Representación Judicial de la parte recurrida, señaló que el recurrente sí era de libre nombramiento y remoción, por lo cual, podía ser removido y retirado sin que previamente se haya efectuado procedimiento alguno.
Siendo ello así y antes de entrar a resolver los alegatos de las partes, debe esta Corte señalar que el vicio de falso supuesto de hecho se patentiza cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o no relacionados con el o los asuntos objeto de decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado (vid. sentencia Nº 119/2011, del 27 de enero, caso: Constructora Vicmari, C.A., y sentencia Nº 952/2011, del 14 de julio, caso: Helmerich & Payne de Venezuela, C.A. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
En dicho supuesto, se trata de un vicio que al afectar la causa del acto administrativo acarrea su nulidad, por lo cual, es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho probadas en el expediente administrativo y, además si se dictó de tal manera que guarda la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma (vid. sentencia Nº 17/2011, del fecha 12 de enero, caso: Dilcia Molero. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el tema medular de la presente controversia e ir más allá del cumplimiento del procedimiento de reestructuración, lo cual obliga a este Órgano Jurisdiccional a efectuar una determinación de la naturaleza del cargo que desempeñaba el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, esto es, si para el momento en que fue removido y retirado, ocupaba un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, en función de ello, poder establecer si efectivamente requería la aplicación del procedimiento de reestructuración.
En este sentido y respecto a estas dos (2) categorías de funcionarios, es de indicar que los cargos de carrera responden a una sujeción especial de dependencia con los altos jerarcas del Órgano de la Administración, dependencia que no sólo se vincula con el cumplimiento de un horario estricto, de forma diaria, sino con preciso apego a las directrices de un superior, es decir, efectuando una actividad subordinada para el cumplimiento de determinados fines o de un determinado servicio público.
Son los llamados cargos administrativos (tecnificados) que, en esencia, deben necesariamente ser ocupados por funcionarios de carrera, destacando la particularidad que para ocupar dichos cargos, se requiere que se hayan sometido y aprobado el concurso público, así como el período de prueba.
Con ello, se pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de ciertos instrumentos, los cuales sirven, para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (a través de los concursos y evaluaciones), y, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (la estabilidad).
Respecto, a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, es de señalar que conforme a la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente el artículo 20 de la prenombrada ley, existen dos (2) categorías de funcionarios de libre nombramiento y remoción dentro la estructura organizativa de los entes públicos del Estado, en primer lugar, encontramos a los funcionarios ocupan cargos de alto nivel, que son aquellos cargos que debido al nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura organizativa del órgano administrativo, gozan de un elevado grado compromiso y responsabilidad; y en segundo lugar, los funcionarios que son considerados de confianza, en virtud del alto grado de confidencialidad de las funciones que desempeñan.
La similitud entre los cargos señalados es que en ambos supuestos legales son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción, por lo que no gozan de estabilidad en el cargo, pudiendo ser removidos en cualquier momento, sin que mediase falta alguna y sin procedimiento administrativo previo, caso contrario a lo que ocurre con los cargos de carrera.
En cuanto a la distinción de los funcionarios de carrera y los funcionarios de libre nombramiento y remoción, la propia Ley del Estatuto de la Función Pública los define (artículo 19), al señalar que “serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, preste servicios remunerado y con carácter permanente”. En tanto que “serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.
Ahora bien, en el presente caso se observa que el recurrente ejercía, para el momento de su remoción y retiro, el cargo de Analista Profesional I, por lo cual, debe esta Corte señalar, respecto a las funciones desempeñadas por el querellante, lo siguiente:
Cursa, a los folios ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y tres (143) del expediente administrativo, copia certificada del perfil del cargo “Analista Profesional I”, el cual no fue impugnado por la parte recurrente, donde se enuncian las funciones generales atribuidas al referido cargo, así:
“Funciones indicadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos del Personal Empleado. Perfil del Cargo Analista Profesional I.
Coordinar la preparación de programas y proyectos que le sean asignados y participa en su implantación.
Elaborar informes complejos sobre todas las fases del o de los programas asignados.
Asistir a las reuniones celebradas en las diferentes dependencias administrativas que conforman el Organismo previa autorización de su supervisor inmediato.
Preparar estadísticas, cuadros demostrativos e informes que permitan demostrar las metas alcanzadas por la unidad administrativa donde presta sus servicios.
Realizar las labores que impliquen la ejecución de procesos técnicos y/o administrativos.
Atender diligentemente las reclamaciones del personal, tramitando ante las autoridades competentes las actuaciones a que haya lugar.
Participar, coordinar y contribuir activa y oportunamente en la formulación de políticas, normas, procedimientos y presupuestos a ser aplicados en los procesos que correspondan a cada ejercicio fiscal.
Velar por la organización de los archivos documentales de la unidad administrativa donde se encuentra adscrito.
Todas aquellas que le sean encomendadas por su supervisor inmediato, en correspondencia con la naturaleza de su cargo” (Negrillas del original).
De lo anterior, se advierte que dentro de las funciones desempeñadas por el recurrente se encontraban las de planificar, coordinar, dirigir y supervisar la preparación de programas y proyectos; elaborar y discutir informes complejos; atender las reclamaciones del personal bajo su dependencia; asistir a las reuniones celebradas en las diferentes dependencias administrativas que conforman el Organismo recurrido; formular políticas, normas, procedimientos y presupuestos; preparar estadísticas, cuadros demostrativos e informes y realizar estudios exhaustivos relacionados con las áreas técnicas asignadas; amén, de todas aquellas encomendadas debido a la naturaleza del cargo que desempeñaba.
Por lo cual, constata esta Corte que las funciones desempeñadas por el actor comprenden actividades de coordinación, planificación y supervisión, lo que implica que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) depositó en manos del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga un alto grado de confianza, que involucró actividades de coordinación e incluso la responsabilidad de definir las políticas a seguir por el Organismo recurrido; aunado a la elaboración y discusión de informes complejos; funciones éstas que evidentemente ameritan un alto grado de confidencialidad.
En razón de lo anterior y visto que el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga desempeñaba funciones que entrañaban un notorio grado de confidencialidad y responsabilidad dentro de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), debe catalogarse al recurrente como un personal de confianza y, por ende, de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.
Conforme a lo expuesto y como consecuencia de haberse verificado que el recurrente ejercía un cargo de confianza, era perfectamente viable que la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), en ejercicio de su potestad legal procediera a removerlo en cualquier momento sin necesidad de la instrucción de procedimiento alguno (vid. sentencia de la Corte Segunda, Exp., Nº AP42-R-2010-000984, caso: Mario Artenio Naspe Rudas Vs. Dirección Ejecutiva de la Magistratura).
Así, conviene acotar que aún cuando la Administración sostuvo en el acto recurrido, que el querellante había sido removido y retirado del cargo en razón de una reestructuración, no por ello estamos en presencia de un acto que amerite de un procedimiento previo, pues, en el presente caso, debe destacarse que lo que en realidad se efectuó fue un acto de remoción y retiro, en razón del carácter de confianza del cargo desempeñado por el recurrente, tal y como fue establecido ut supra.
No obstante lo anterior, es pertinente resaltar que la parte recurrente adujo en su escrito recursivo que el acto que le removió y retiró del cargo de Analista Profesional I, obvió el lapso de disponibilidad para su reubicación, desconociendo, así, su condición de funcionario de carrera y violentando la estabilidad a la que tenía derecho. Planteamiento que fue contradicho por la Representación Judicial de la parte recurrida, puesto que -a su decir- el querellante no ingresó mediante concurso público.
Ahora bien, evidencia esta Corte que cursa al folio ciento noventa (190) del expediente administrativo, el acto administrativo Nº DP.DT.DRS, del 25 de febrero de 1997, mediante el cual, el querellante es designado en el cargo de “ASISTENTE DE TRIBUNAL”, a partir del 1º de febrero de 1997.
Asimismo, riela al folio ochenta y tres (83) del expediente administrativo, “CERTIFICACIÓN DE CARGOS”, correspondiente al querellante donde la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM) dejó constancia de lo que a continuación se transcribe:
“Quien suscribe, Jefe de División de Servicios Administrativos (E), de la Dirección de Servicios al Personal, hace constar por medio de la presente, que en el expediente del ciudadano DARWIN AGLAIS PADRINO QUIROGA (...) reposan recaudos relativos a su desempeño en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de acuerdo a la siguiente especificación:
(…)
01-02-1997 (…) 30-06-1999 (…) ASISTENTE DE TRIBUNAL (Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia en lo Penal del y Salvaguarda del Patrimonio Público del Área Metropolitana de Caracas).
01-07-1999 (…) 02-10-2001 (…) SECRETARIO EJECUTIVO
(Consejo de la Judicatura. Sala Disciplinaria…).
03-10-2001 (…) 31-12-2002 (…) SECRETARIO EJECUTIVO
(Dirección General de Recursos Humanos. Dirección de Estudios Técnicos. División de Reclutamiento y Selección).
01-01-2003 (…) 04-08-2005 (…) TÉCNICO II
(Dirección General de Recursos Humanos. Fondo e Prestaciones Sociales).
05-08-2005 (…) 06-08-2009 (…) ANALISTA PROFESIONAL I. (Dirección General de Recursos Humanos. Dirección de Servicios al Personal. Área de Jubilaciones y Pensiones)…” (Mayúsculas y negrillas del original).
Ello así y siendo que no es un hecho controvertido por las partes, el ingreso del recurrente a la Administración a partir del 1º de febrero de 1997, debe esta Corte traer a colación lo dispuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1727/2009, del 10 de diciembre (caso: Mildred Scarlet Esparragoza Rivero), mediante la cual se precisó que:
“(...) el ingreso a la Administración Pública para los funcionarios de carrera, debe hacerse mediante la realización de concurso público de oposición. Así, en sentencia N° 660 del 30 de marzo de 2006, la Sala estableció lo siguiente:
(...Omissis...)
(...) se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera (...).
(...Omissis...)
(...) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba (...)”.
De la sentencia parcialmente transcrita, aprecia este Órgano Colegiado que aquellos funcionarios que ingresaron antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y que hayan sido contratados o ingresados a la Administración Pública, sin previa aprobación de concurso público, y habiendo pasado el período de prueba sin haber sido evaluada su condición de funcionario en el ejercicio de un cargo de naturaleza pública, en las mismas condiciones de los funcionarios regulados por la Ley, existía una simulación de relación de empleado público sometido a la normativa funcionarial.
De acuerdo con lo anterior, resulta conveniente señalar lo referido en sentencia Nº 2149/2007 del 14 de noviembre, de la precitada Sala (caso: Germán José Mundaraín Hernández), en la que se estableció lo siguiente:
“(...) a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía ‘La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses’.
A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.
En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).
En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatoria” (Negrillas de esta Corte).
De lo antes transcrito, se evidencia que la Constitución de 1999, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso público; sin embargo, refiere la Sala el supuesto de aquellos funcionarios que hubieren ingresado antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, de forma irregular; es decir, sin haber aprobado el concurso de oposición al que hace referencia el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración estaba obligada a llamar a concurso a dichos funcionarios; pues, la no realización de la evaluación correspondiente, confirmaba su nombramiento en el transcurso de seis (6) meses de acuerdo con lo establecido artículo 140 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
En tal sentido, siendo que el recurrente ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, este Órgano Jurisdiccional estima que el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga es merecedor de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera al ostentar la cualidad de funcionario de hecho asimilable en este sentido al funcionario público de carrera. Así se decide.
Ello así, estima conveniente esta Alzada resaltar que, para que sea válido el retiro de los funcionarios de carrera de la Administración Pública Nacional, debe dejarse constancia que el mismo fue precedido por las gestiones reubicatoria efectuadas a fin de salvaguardar el derecho a la estabilidad del funcionario.
Al respecto, observa esta Corte que la gestión reubicatoria, tal como ha sido sostenido reiteradamente, es una consecuencia del derecho a la estabilidad que la Ley consagra en beneficio del funcionario de carrera y en razón de ello, todo lo que pueda afectar su validez constituye un vicio del acto de retiro.
Aunado a ello, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que tanto para la doctrina como para la jurisprudencia nacional, las gestiones reubicatoria no constituyen una simple formalidad que sólo comprenden el trámite de oficiar a las Direcciones de Personal, sino que por el contrario, es menester que se realicen las verdaderas gestiones y diligencias destinadas a lograr la reubicación del funcionario, y que se demuestre la intención de reubicarlo en un cargo vacante que no lo desmejore en su relación de empleo público.
De allí que para la realización de las gestiones reubicatoria, no resulta suficiente el envío de comunicaciones a distintas dependencias para tratar de reubicar al funcionario, sino que el Ente que dictó el acto de retiro, debe esperar las resultas de tan importante gestión antes de proceder al retiro definitivo, si fuere el caso que las mismas hayan resultado infructuosas, en otras palabras, no basta con cumplir un mero formalismo, sino más bien, el ente encargado de practicar las gestiones reubicatoria debe realizar todas las diligencias tendientes a la reubicación del funcionario de carrera en la Administración, ello en virtud de salvaguardar el derecho constitucional a la estabilidad del funcionario de carrera.
En este sentido, se pronunció la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 2.416/2001 del 30 de octubre, caso: Octavio Rafael Caramana Maita señalando lo siguiente:
“(...) cuando un funcionario de carrera que ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, es removido y sometido a disponibilidad, su situación en la Administración no varía por cuanto continúa en esta, y sólo si las gestiones reubicatoria tanto internas como externas han sido infructuosas procederá su retiro de la Administración Pública, es decir, es cuando puede considerarse terminada la relación laboral con el Organismo; y, desde luego, no pueden confundirse los conceptos de remoción y retiro, pues son dos actos distintos e independientes, cada uno con validez y eficacia para producir específicos efectos jurídicos.
(...) las gestiones reubicatoria, no sólo tiene fundamento jurídico, como es la posibilidad expresada en la ley de que un funcionario de carrera ocupe un cargo de libre nombramiento y remoción, sino también tiene un fundamento lógico, ya que los cargos de libre nombramiento y remoción ostenta tal calificación en virtud de la naturaleza e importancia de las funciones que tienen atribuidas quienes los ocupen (funcionarios de alto nivel o de confianza), por lo cual el máximo jerarca del órgano correspondiente, debe necesariamente tener la facultad de remover al funcionario que lo desempeñe, así sea un funcionario de carrera, caso en el que si bien debe preservar su derecho a la estabilidad, el cual se le garantiza con el deber de pasarlo a situación de disponibilidad, y realizadas las gestiones reubicatoria no se puede obligar a la Administración a proveer un cargo que no existe, pues ello, violentaría la potestad de la Administración para hacer un nombramiento”.
Ahora bien, siendo que el que el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, ostentaba la estabilidad de los funcionarios de carrera, la Administración tenía la obligación de otorgarle un (1) mes de disponibilidad en el cual se llevaran a cabo las gestiones tendentes a obtener su reubicación en un cargo de igual o superior jerarquía y, en caso de ser infructuosas, proceder a su retiro.
En ese sentido, se evidencia que riela al folio diez (10) del expediente judicial, el acto administrativo Nº 254 de fecha 6 de agosto de 2009, en el cual el Director Ejecutivo de la Magistratura acordó remover y retirar al recurrente del cargo de Analista Profesional I, adscrito a la División de Jubilaciones y Pensiones de la Dirección de Servicios al Personal del mencionado organismo.
Así, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente, no se desprende que se haya oficiado a los organismos correspondientes en cumplimiento de las gestiones reubicatoria, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional, declara la nulidad del retiro del recurrente y ORDENA la reincorporación del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por un (1) mes de disponibilidad, con el pago correspondiente a dicho mes, a los fines que se realicen de manera efectiva las gestiones reubicatoria, siendo que vencido la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Así se decide.
En virtud de lo antes expuesto, esta Corte declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga contra la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). Así se decide.
-VI-
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación ejercido en fecha 13 de enero de 2011, por la Abogada Daniela Méndez, actuando con el carácter de sustituta de la ciudadana Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 8 de diciembre de 2010, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano DARWIN AGLAIS PADRINO QUIROGA, contra la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).
2.- CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrida.
3.- REVOCA la decisión apelada.
4.- INOFICIOSO pronunciarse sobre los restantes alegatos esgrimidos en la fundamentación de la apelación.
5.- PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, en consecuencia:
6.- Se ORDENA la reincorporación del ciudadano Darwin Aglais Padrino Quiroga, a un cargo de igual o superior jerarquía y remuneración al que venía desempeñando, por un (1) mes de disponibilidad, con el pago correspondiente a dicho mes, a los fines que se realicen de manera efectiva las gestiones reubicatoria, siendo que vencido la disponibilidad, no hubiere sido posible la reubicación del actor, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase con lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204º de la Independencia y 155º de la Federación.
El Juez Presidente,
EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,
MARÍA EUGENIA MATA
La Juez,
MIRIAM E. BECERRA T.
PONENTE
El Secretario,
IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-R-2011-000778
MEBT/3
En fecha__________ ( ) de _____________de dos mil catorce (2014), siendo la (s)__________ de la_______, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° _________________.
El Secretario,
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