TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000251

En fecha 13 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° 404-2014 de fecha 24 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos por la Abogada MARGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, titular de la cédula de identidad Nº 13.197.089, actuando en su propio nombre y representación, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 102.086, contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

Dicha remisión, se efectuó en virtud de haber sido oído en ambos efectos en fecha 11 de noviembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de ese mismo año y ratificado en fecha 18 de septiembre de ese mismo año por la Abogada Elisa Pineda Ochoa, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 131.311 actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 14 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda de instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, asimismo se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se concedió cinco (5) días continuos correspondientes al término de la distancia y se fijó el lapso de diez (10) días de despacho siguientes para fundamentar la apelación.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 3 de abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 15 de abril de 2014, esta Corte ordenó realizar el cómputo por Secretaría de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó que “…desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dos (02) (sic) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, y 31 de febrero de dos mil catorce (2014) y a los días (1º) y 2 de abril de dos mil catorce (2014), Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18 y 19 de marzo de dos mil catorce (2014). En esta misma fecha, se pasa el presente expediente a la Juez Ponente MARÍA EUGENIA MATA” (Mayúsculas y negrillas del original).

Revisadas las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

En fecha 25 de mayo de 2012, la Abogada Margarita del Carmen Caldera Piñero, actuando en su propio nombre y representación interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiaria medida de cautelar suspensión de efectos, sobre la base de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que, se “…planteo RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD ABSOLUTA POR INSCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD, CONJUNTAMENTE CON ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL CAUTELAR Y SUBDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, pretendiendo de ese Juzgado Superior especialmente competente en materia contencioso administrativa funcionarial, el oportuno dictado de pronunciamiento judicial que decida declarando la plena y absoluta nulidad del acto administrativo impugnado cuyos particulares efectos (sic) se tradujeron en un consciente, directo y desconsiderado agravio a los legítimos intereses jurídicos atinentes a mi fuero funcionarial, contenido tal en decisión que es la ‘Resolución Nº 20 dictada en la fecha del 27 de febrero de 2012 por la ciudadana abogada (sic) Milányela Pedroza en su condición de Contralora Interina del Estado (sic) Portuguesa [la cual] (…) dispone mi remoción y retiro del cargo de Abogada I adscrita a la Dirección de Control de la Administración Central y Otro (sic) Poder desempeño en dicha Contraloría del Estado (sic) Portuguesa” (Mayúsculas y negrillas del original y corchetes de esta Corte).

Se, “Demanda esta contenciosa administrativa funcionarial que concisamente, con pedimento elevado en modo expreso al órgano expreso al órgano jurisdiccional que le sustanciará, conocerá, decidirá y velará por la ejecutoriedad de la sentencia que por vía de mandatos constitucionales confirientes de amplias facultades inquisitivas le permiten incluso poder entrar a revisar un vicio que, aunque no fue alegado y/o que hubiere sido inexactamente denominado por el recurrente, puede acarrear la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, de conformidad con la previsividad de las normas dispuestas en los artículos 26º (sic) y 259º (sic) de la Carta Magna…” (Negrillas del original).

Señaló, que “…en fecha nueve (09) (sic) de abril (sic) año 2007 ingresé a trabajar en la Contraloría del Estado (sic) Portuguesa, ocupando el cargo de abogado (sic) I, tal se evidencia en Resolución Nº 29 de fecha 04 (sic) de abril del año 2007 (sic) (…). En el año 2008, específicamente en el mes de noviembre comencé a presentar problemas de salud, concretamente con mi columna (…), sin embargo mi desempeño como funcionaria en este Órgano de Control fue satisfactorio, evidenciándose en los resultados correspondientes a la Evaluación de Méritos” (Negrillas del original).

Mencionó que, “Para el año 2011, específicamente el mes de abril mi estado de salud fue agravándose, por lo cual solicité a mi jefa inmediata la posibilidad de reprogramar mis vacaciones, esto con el fin de realizarme estudios y tratamiento indicado, tal afirmación puede evidenciarse en oficio S/N de fecha 04 (sic) de abril de 2011, y en atención a ello, se observa memorando de la misma fecha, concediéndoseme mi disfrute de vacaciones a partir del 11 de abril de 2011”.

Indicó, que “…mi estado de salud fue complicándose día a día, tanto por mi columna como mi estomago (sic) y mi estado emocional, al punto de caérseme el cabello y pérdida del sueño en un 80% (sic), lo que me conllevó a acudir al neurocirujano Dr (sic) Juan Pablo Suárez (…), quien consideró necesario los siguientes reposos: Del (sic) 11/05/2011 (sic) al 10/06/2011 (sic), del 10/07 (sic) al 09/08/11 (sic), del 10/08 (sic) al 09/09/2011 (sic), del 12/09 (sic) al 11/10/211 (sic), del 12/10/11(sic) por 30 (sic) días…”.

Señaló, que “Es conveniente hacer mención a la Constancia (sic) médica de fecha 16 de noviembre de 2009, suscrita por el especialista neurocirujano Dr (sic) Juan Pablos (sic) Suarez, donde se evidencia la necesidad del uso de una silla ergonómica que mantenga la espalda recta y esté a la altura del escritorio (…). De igual manera, es importante señalar (sic) oficios S/N de fechas 23/05/2011 (sic) y 03/08/2011 (sic), que muestran mi manifestación de suspender mis estudios para la cual había iniciado un Postgrado en la Especialidad de Derecho Administrativo, así como mi participación en los juegos nacionales de Contralorías de Estados 2011, motivado al problema de salud que estaba presentando”.

Mencionó, que “…durante el lapso del segundo reposo, acudí al Despacho de la Contralora, Abog. (sic) Milanyela Pedroza con el fin de manifestarle todo lo concerniente a mi estado de salud, así como también las diferencias que se presentaban constantemente con quien ocupaba el cargo Directora de Control de la Administración Central y Otro (sic) Poder, Econ. (sic) Mónica Encinozo, diferencias estas por lo desorganizada y descuidada con su trabajo lo cual ocasionaba retardos en las revisiones de mis informes, quien al hacerle saber mi preocupación por su actitud, generaba mal trato hacia mi persona, así como aptitudes irónicas e incomodidad en el ambiente de trabajo…”.

Indicó, que “Posterior a ello mi estado de salud empeoró, tanto así que el médico especialista, estimó necesario continuar con los reposos médicos antes mencionados, interrumpiéndose mi periodo de disfrute de vacaciones con el reposo médico de fecha 11/05/2011 (sic) (…). Asimismo, puede evidenciarse Oficios (sic) Nros (sic) 01-03-087 (sic) y 01-03-093 (sic), de fechas 18 de mayo de 2011 y 23 de mayo de 2011, suscritos por la Directora de Recurso Humanos de la Contraloría del Estado (sic) Portuguesa, Lcda. (sic) Anileth Gámez, donde se me notifica que debido al reposo médico de fecha 11/05/2011 (sic) (…), existe una nueva fecha de incorporación, así como el error involuntario en el cálculo de fecha de incorporación…”.

Señaló, que “El 24 de octubre del año 2011, recibí oficio Nº 01-03-248 de la misma fecha (…), a través del cual se me informa que el día martes 25 de octubre de 2011, debía presentarme en las instalaciones del Hospital Universitario Dr (sic) Miguel Oráa ubicado en la ciudad de Guanare, esto con el fin de ser evaluada por parte del Dr (sic) José Gregorio Navas, médico Neurocirujano (sic) del mencionado hospital”.

Mencionó, que “…al momento de asistir a la mencionada cita, en ningún momento fui acompañada de una Comisión del Órgano Contralor (…), solamente se presentó, la ciudadana Ruthelys Rodriguez (sic), quien para ese momento ocupaba el cargo de Directora encargada de la Dirección de Recursos Humanos de ese órgano Contralor. Así mismo, al momento de ser evaluada, observo la ausencia de la junta médica al cual hace mención el oficio Nº 01-808, de fecha 14 de octubre de 2011 (…), solamente se encontraba presente el Dr. José Gregorio Navas, quien luego de siete (07) (sic) días, emite un informe médico…”.

Indicó, que “En atención a oficio recibido donde se me informa que debo incorporarme el día ocho (08) (sic) de noviembre de 2011, aun cuando la junta médica en ningún momento me valoró, así como tampoco se me realizaron nuevos estudios médicos para así constatar la evolución de mi enfermedad, me presenté a la orden de mi jefa inmediata y a la espera de una reubicación, esto en atención al informe médico, antes mencionado, donde se condiciona mi reincorporación, en cuanto al evitar subir y bajar escaleras, entre otras; Es (sic) de señalar, que la oficina a la cual me encontraba adscrita está ubicada en un segundo piso, específicamente en la Dirección de Control de la Administración Central y Otro (sic) Poder a cargo de la Lic. (sic) Econ. (sic) Mónica Encinozo (la misma con quien se presentaban las diferencias manifestadas por mi persona a la ciudadana Contralora, tal como se describió anteriormente), y no fui reubicada, hasta mi remoción”.

Mencionó que, “…en el informe médico suscrito por el especialista José Gregorio Navas, donde recomienda la evaluación por parte de un psicólogo; esto debido a que me encontraba ingiriendo medicamentos antidepresivos, los cuales me producían algunos efectos secundarios, como resequedad en la boca, constante sueño, falta de capacidad para la concentración y el análisis, temblores, sudoración, entre otras. Tal afirmación puede constatarse en indicaciones e informe médico, suscrito por el especialista Dr (sic) Nerio Martínez, (…) médico gastroenterólogo (…). Cabe señalar que la Directora encargada de la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del estado Portuguesa, para ese momento, ciudadana Ruthelys Rodríguez, solicitó de manera verbal una cita en el Hospital público ‘Dr. Miguel Oráa’ a fin de que se destinara un psicólogo que realizara la evaluación indicada, esto en atención a las recomendaciones expuestas en el informe médico, suscrito por el Dr. (sic) José Gregorio Navas, de fecha 01/11/2011 (sic)”.

Señaló, “…que para la fecha en que fui removida me encontraba en un proceso de evaluación psicológica, tal como se observa en constancias medicas (sic) acompañadas de formatos relacionados con permisos las cuales fueron entregadas en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado (sic) Portuguesa, con el fin de justificar el permiso concedido para asistir a las consultas en el Hospital Dr (sic) Miguel Oráa”.

Indicó, que “DE LAS CONSECUENCIAS Y EFECTOS LESIVOS QUE COMPORTA EL ACTO RECURRIDO, DE LOS VICIOS QUE EN ÉL SE ADVIERTEN, DE SU IMPUGNACIÓN MEDIANTE EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DEL REQUERIMIENTO DE PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL QUE ESTABLEZCA, DECLARE Y DECIDA QUE EN EFECTO EL ACTO ES NULO (sic) PRIMERA CAUSAL DE NULIDAD: EL ACTO SE DICTÓ CON PRESCIDENCIA ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO LEGALMENTE ESTABLECIDO SEGUNDA CAUSAL DE NULIDAD: EL ACTO CONSUMA MI REMOCIÓN Y RETIRO DEL CARGO VIOLANDO LA INAMOVILIDAD RESULTANTE DE ENCONTRARME AFECTADA EN MI ESTADO DE SALUD FÍSICA Y POR TANTO EN SUSPENSO LA RELACIÓN FUNCIONARIAL” (Mayúsculas, negrillas y subrayados del original).

Señaló, que “Con base a la previsión del artículo 5 de la vigente Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales publicada en la edición ordinaria de la Gaceta Oficial de La República que con el Nº ‘34.060’ circulara en fecha del 27 de septiembre de 1988, contra la ‘Resolución Nº 20’ dictada en la fecha 27 de febrero de 2012 por la ciudadana abogada (sic) Milányela Pedroza en su condición de Contraloría Interina del Estado (sic) Portuguesa, propongo además ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR” (Mayúsculas y negrillas del original).

Solicitó, que “…si fuere del caso que estimare es admisible la propuesta acción de amparo cautelar, DECRETE PERTINENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO, de conformidad a las potestades que tiene Constitucionalmente establecidas en los artículos 26 y 259 de La (sic) Carta Fundamental, siendo ésa de justo y necesariamente procedente dictado en el caso presente dadas las seria (sic) cuan (sic) fundadas y verazmente acreditadas circunstancias de presunción grave del Derecho que se reclama, cuanto obsequia a las requirentes previsiones del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; y consiguientemente se disponga lo conducente para que con la SUSPENSIÓN DE EFECTOS se repare la situación jurídica subjetiva lesionada por el acto írrito recurrido hasta tanto se ventile, sustancie y concluya el presente juicio” (Mayúsculas y negrillas del original)

Por último, solicitó que “…declare con (sic) lugar (sic) en todas y cada una de sus partes el presente recurso y en consecuencia la absoluta nulidad, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, del acto recurrido; y (sic), en justa consecuencia se ordene la notificación del definitivo veredicto judicial a la ciudadana abogada (sic) Milányela Pedroza en su condición de Contralora Interina del Estado (sic) Portuguesa para que sin dilación alguna de ejecución inmediata a la orden de reincorporación de la suscrita ciudadana Margarita del Carmen Caldera Piñero al cargo que he desempeñado y debo seguir desempeñando en la Contraloría del Estado (sic) Portuguesa, con asiento en la ciudad de Guanare, y que se vele porque se materialice y haga efectiva tal reincorporación, reconociéndoseme al efecto todos los beneficios e incrementos salariales, normales, básicos, reales e integrales, bonificatorios y/o compensatorios que me correspondan y/o hubieren llegado a correspóndeme por el desempeño del cargo en cuestión; y por tal razón pido que este competente Tribunal establezca el resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados, mediante su correspondiente indemnización, para lo cual expresamente solicito que se ordene pagar a mi persona como accionante el equivalente de todos los salarios y beneficios laborales que llegue a dejar de percibir por efecto del Acto recurrido, desde la fecha de mi remoción y hasta aquella en la cual se verifique mi efectiva reincorporación al desempeño del cargo público del cual por pleno derecho soy titular” (Negrillas del original).

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 10 de junio de 2013, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiaria medida de suspensión de efectos, fundamentando su decisión en los siguientes términos:
“Señalado lo anterior, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a cada uno de los vicios imputados por la querellante al acto administrativo cuya nulidad se solicita; lo cual procede a efectuar bajo los siguientes términos.
En este sentido, para abordar la alegada prescindencia absoluta del procedimiento legalmente establecido debe hacerse referencia al derecho al debido proceso, el cual ha sido entendido como un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el interesado, entre los que figuran, el de ser oído de la manera prevista en la Ley, a la articulación de un proceso debido, al acceso a los recursos legalmente establecidos, a un Tribunal competente, independiente e imparcial, a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, a un proceso sin dilaciones indebidas, entre otros, que ajustados a derecho otorgan el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas; por lo que el debido proceso debe aplicarse y respetarse en cualquier estado y grado en que se encuentre la causa, lo cual parte del principio de igualdad frente a la ley (sic), y que en materia procedimental representa igualdad de oportunidades para las partes intervinientes en el proceso de que se trate, a objeto de realizar en igualdad de condiciones todas aquellas actuaciones tendientes a la defensa de los derechos e intereses.
De este modo, debe entenderse el debido proceso consustanciado con el derecho a la defensa, pues ambos forman un todo, cuyo fin último es garantizar el acceso a la justicia y la obtención de tutela judicial efectiva.
…Omissis…
De la sentencia que antecede, se concluye básicamente que el debido proceso conlleva a la exigencia de un proceso legal en el cual se garantiza a los particulares, en las oportunidades previstas por la ley, ejercer plenamente su defensa, a los fines de su efectividad.
Aunado a lo expuesto, el derecho constitucional a la defensa, se ha definido como la máxima expresión de tutela del Estado de Derecho y de Justicia, inherente a las garantías fundamentales de todo ser humano, las cuales mantienen permanente relación con los principios de igualdad, participación, contradicción y legalidad.
Ello así, considera esta Juzgadora necesario examinar la forma como se llevó a cabo en el caso de marras, la separación del cargo de la querellante de autos, ciudadana Margarita del Carmen Caldera, ya identificada, debiendo advertir conforme a ello que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, precisa que los funcionarios de la Administración Pública son de carrera o de libre nombramiento y remoción. Así, para proceder al ‘retiro’ de un funcionario de carrera deben aplicarse las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, fundamentado en un procedimiento administrativo integrado por una serie de actos; mientras que la remoción del segundo tipo de funcionarios tiene lugar sin que ‘(…) exist[a] el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo (…) En efecto es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos`. (Vid. Sentencia Nº 1472, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 13 de noviembre de 2000).
Señalado lo anterior, pasa esta Sentenciadora en primer lugar a precisar la naturaleza del ente emisor del acto recurrido.
1.- De la Contraloría Estadal y de las potestades de administración de personal.
Por tratarse de un asunto en el cual la Contralora Estadal removió a una funcionaria de la Contraloría, considera este Juzgado oportuno precisar las potestades de administración de personal que posee dicho Ente.
Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia estadal atribuidas por la propia Carta Magna a las Contralorías Estadales se tiene lo siguiente:
…Omissis…
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a esta norma constitucional, las Contralorías Estadales tienen autonomía funcional, lo cual a criterio de este Juzgado abarca la potestad de administrar el personal a su servicio, tal fundamento ha sido desarrollado por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.
En efecto, dicho cuerpo normativo consagra, en su artículo 24, que los órganos que integran el Sistema Nacional de Control Fiscal son los indicados en el artículo 26 eiusdem, el cual, a su vez, establece que ‘La Contraloría de los Estados, de los Distritos, Distritos Metropolitano y de los Municipios’.
De hecho, observa este Juzgado que, ciertamente, tal como se explicó precedentemente, las contralorías estadales pertenecen al llamado Sistema Nacional de Control Fiscal, que alude el artículo 26 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, la cual, en su artículo 44 establece la mencionada autonomía funcional y administrativa de éstas, de allí que tienen autonomía para la administración de personal, en cuanto a nombramiento, remoción, destitución, etc. (Vid. sentencia de la Corte Segunda, Nº 2007-02015 del 14 de noviembre de 2007, caso: Mercedes Gil Vs. Contraloría del Municipio Plaza del Estado (sic) Miranda).
…Omissis…
Bajo esta línea argumentativa, tal como ya se indicó, las Contralorías Estadales, de igual forma ostentan autonomía funcional, organizativa y administrativa, según lo previsto en el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual las mismas Contralorías Estadales son las competentes para dictar sus propios instrumentos normativos (autonormación), siguiendo como parámetros de orientación, los principios generales y fundamentales expresados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Se preserva de esta manera el principio de especialidad, aceptado por esta Corte en diversos fallos, razón por la cual se sostiene que, ante regulación especial expresa y vigente en materia de régimen de personal, no puede aplicarse a tales órganos contralores en lo estatal, las disposiciones previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni de forma supletoria.
…Omissis…
Por lo demás, no está en discusión que las Contralorías de los estados gozan de autonomía orgánica y funcional entendiéndose por autonomía, entre otras cosas, la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales.
De esta forma, ostentan autonomía funcional para ejercer las competencias establecidas tanto en la Constitución como en las leyes; así como a nivel organizativo, es decir, pueden determinar su organización y estructura interna con ocasión del cumplimiento de sus competencias, ostentando la facultad de realizar todas las gestiones para lograr tales fines, así se declara.
Referido lo anterior, esta Sentenciadora pasa a analizar la forma de retiro que aplicó el ente querellado en el caso de marras, para lo cual trae a colación lo siguiente.
2.- De la naturaleza del cargo desempeñado por la hoy querellante.
Se evidencia que mediante Resolución Nº 29, de fecha 04 (sic) de abril de 2007, la ciudadana Contralora del Estado (sic) Portuguesa, ‘designó’ a la ciudadana Margarita del Carmen Caldera Piñero, ya identificada, como Abogado I, utilizando la exposición siguiente:
...Omissis...
Por su lado, se evidencia que mediante Resolución Nº 20, de fecha 27 de febrero de 2012, la ciudadana Contralora del Estado (sic) Portuguesa, ‘removió’ a la ciudadana Margarita del Carmen Caldera Piñero, ya identificada, como Abogado I, utilizando la exposición siguiente:
...Omissis...
De tales actos se desprende que, la querellante de autos fue ‘designada’ y ‘removida’, utilizando como fundamento el libre nombramiento y remoción del cargo de Abogado I.
Ahora bien, ya habiendo hecho alusión a la autonomía que poseen los Contralores Estadales para administrar el personal, así como a los actos por medio de los cuales inició y culminó la relación funcionarial en el asunto, se hace necesario traer a colación el Manual Descriptivo de Cargos de la Contraloría, vigente tanto para el momento en el cual la ciudadana Margarita Caldera, comenzó a desempeñarse como ‘Abogado I’ (09 de abril de 2007, folio 7), como para el día en el cual egresó de dicho cargo (27 de febrero de 2012, folio 78).
En efecto, la Resolución Nº 04, suscrita por la Contralora Estadal, de fecha 17 de enero de 2007, -utilizada como fundamento para dictar los actos transcritos supra- prevé como cargo de libre nombramiento y remoción el de ‘Abogado I’, perteneciente al ‘Grupo Técnico Fiscal’, ‘Serie Servicios Jurídicos’.
Paralelo a lo anterior, se observa que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé lo siguiente:
...Omissis...
En este sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, por Sentencia de fecha 25 de abril de 2008, expediente Nº AB42-R-2003-000048, precisó lo siguiente:
...Omissis...
Visto lo anterior, es relevante destacar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Título IV a la regulación del régimen de la función pública, fijando sus principios básicos e intangibles, siendo bastante explícita la Norma Fundamental en tales principios, deduciéndose del espíritu del constituyente la necesidad de la ‘conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos’ (Vid. sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 1412 del 10 de julio de 2007, caso: Eduardo Parilli Wilheim contra el tercer aparte del artículo 298 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).
En este mismo contexto, el constituyente destacó palmariamente que el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en la preparación técnica y profesional. Por ello, dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podría acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso público dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario, principios éstos que el constituyente previó que fueran desarrollados por vía legal de manera de restringir la discrecionalidad en la toma de decisiones relacionadas con estos aspectos, estableciendo las exigencias para poder optar a dichos concursos y así poder ascender en la carrera administrativa. Correlativo a ello debería avanzarse hacia la conformación de instancias estatales que contribuyan a la formación y actualización permanente del funcionario público.
En este orden de ideas, al verificar de la revisión minuciosa del expediente administrativo remitido en copia certificada que no existen elementos para considerar acreditada la participación de la hoy querellante en concurso público alguno, que haga entrever que haya cambiado su condición de ingreso, la cual se corresponde como funcionaria de libre remoción (según los actos administrativos de designación y egreso), a funcionaria de carrera, es forzoso para este Juzgado concluir indicando, que la ciudadana Margarita Caldera, ingresó, se mantuvo y egresó del ente como funcionaria de libre nombramiento y remoción. Así se decide.
Siendo ello así, quien aquí decide observa que existe jurisprudencia reiterada de las Cortes de lo Contencioso Administrativo que indican con respecto a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, que no existe el deber por parte de la Administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. Relacionado a ello, se puede hacer mención la Sentencia Nº 1472 dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 13 de noviembre de 2000, al conocer de la presunta violación del derecho a la defensa en el caso de destitución de un funcionario de libre nombramiento y remoción, en los siguientes términos:
...Omissis...
En consecuencia, este Tribunal debe desestimar el alegato relativo a la ‘prescindencia del procedimiento legalmente establecido’, ya que, tal como ha sido indicado en la sentencia citada, no existe el deber por parte de la Administración Pública de sustanciar un procedimiento administrativo para remover del cargo a un funcionario de libre nombramiento y remoción, tipo de funcionario al cual se corresponde el presente asunto. Así se decide.
Por otro lado, como segundo alegato de nulidad se observa que la querellante aduce la violación a ‘(...) la inamovilidad resultante de encontrar [se] afectada en [su] estado de salud física y por tanto en suspenso la relación funcionarial’.
En torno a ello, se constata que la querellante de autos, aduce a lo largo de su escrito libelar que en el año 2008, comenzó con problemas de salud, específicamente de columna, los cuales se fueron agravando, hasta el punto de recibir varios reposos médicos durante el año 2011. Que en razón de tal padecimiento, acudió a distintos especialistas: neurocirujanos, traumatólogos, radiólogos, gastroenterólogos y psicólogos.
Siendo que, a su decir, ‘(...) puede evidenciarse que para la fecha en que fu[e] removida [se] encontraba en un proceso de evaluación psicológica, tal como se observa en constancias médicas acompañadas de formatos relacionados con permisos las cuales fueron entregadas en la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría del Estado (sic) Portuguesa, con el fin justificar el permiso concedido para asistir a las consultas en el Hospital Dr Miguel Oráa’.
Al efecto quiere señalar este Órgano Jurisdiccional, que ciertamente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de los reposos médicos se suspende la relación de trabajo por estar así expresamente consagrado en la mencionada Ley, sin embargo, respecto de la función pública, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:
Ello así, advierte esta Sentenciadora que de verificar de las actas procesales que la querellante al momento de ser dictado el acto de remoción y retiro, se encontraba de reposo médico, implica, no que estuviese suspendida la relación funcionarial, por lo que esta situación no afecta la validez de los actos de remoción y retiro, sino que afectaría su eficacia, es decir, que dicho acto comenzaría a surtir efectos a partir del día siguiente al vencimiento del reposo médico otorgado.
Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional ha de aclarar que ha sido jurisprudencia pacífica de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que si la Administración dicta un acto de remoción o retiro de un funcionario que se encuentre de reposo debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no deberá surtir efectos hasta tanto no concluya la vigencia del mismo.
Sobre la base de ello, pasa a analizar este Juzgado los reposos médicos que rielan en autos, para determinar si el acto administrativo de remoción dictado posee o no eficacia desde la fecha en la cual efectivamente fue notificado, vale decir, 27 de febrero de 2012. En este sentido, se observa lo siguiente:
.- Folio 39: Constancia suscrita por el médico Juan Pablo Suárez, a través del cual le otorga a la querellante reposo desde el 11 de mayo de 2011, al 09 (sic) de junio del mismo año.
.- Folio 40: Constancia suscrita por el médico Juan Pablo Suárez, a través del cual le otorga a la querellante reposo desde el 10 de junio de 2011, al 09 (sic) de julio del mismo año.
.- Folio 41: Constancia suscrita por el médico Juan Pablo Suárez, a través del cual le otorga a la querellante reposo desde el 10 de julio de 2011, al 09 (sic) de agosto del mismo año.
.- Folio 42: Constancia suscrita por el médico Juan Pablo Suárez, a través del cual le otorga a la querellante reposo desde el 12 de septiembre de 2011, por treinta (30) días.
.- Folio 44: Constancia suscrita por el médico Juan Pablo Suárez, a través del cual le otorga a la querellante reposo desde el 12 de octubre de 2011, por treinta (30) días.
.- Folio 58: Informe médico suscrito por el Dr. Nava, profesional adscrito a la Dirección Regional de Salud del Estado Portuguesa, en fecha 1º de noviembre de 2011, a través del cual recomienda el reintegro a sus labores de la querellante de autos.
Por ello, cabe agregar que del recuento realizado se desprende que para la fecha en la cual se dictó y notificó el acto administrativo de remoción que se pretende anular, la ciudadana Margarita del Carmen Caldera se encontraba en servicio activo, sin reposo médico expedido conforme lo exige la Ley, para considerar pospuesto los efectos del retiro.
En mérito de lo que, en ausencia de alegato alguno que configure un supuesto de ‘inamovilidad’ o ‘suspensión’ alguna, debe desechar este Tribunal la violación a ‘(...) la inamovilidad resultante de encontrar[se] afectada en [su] estado de salud física y por tanto en suspenso la relación funcionarial’ señalada, advirtiendo que el encontrarse en todo caso asistiendo a consultas con psicólogos, en ningún sentido afecta la relación funcionarial existente. Así se decide.
Por las razones que se han hecho referencia y encontrándose el acto administrativo impugnado ajustado a derecho, este Tribunal verifica que los efectos del mismo deben conservarse, no siendo procedente la pretensión de la querellante de declarar la nulidad del mismo y las pretensiones que se derivan de ello. Admitir lo contrario, traería como consecuencia reconocerle a la querellante un derecho a la estabilidad que no le otorga el ordenamiento jurídico, el cual confiere a la Administración la potestad de remover discrecionalmente a aquellos funcionarios de confianza.
En mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con amparo y medida cautelar, por la ciudadana MARGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, ya identificada; contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA. Así se decide…” (Mayúsculas y negrillas del original).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2013 y ratificado en fecha 18 de septiembre de 2013 por la Abogada Elisa Pineda Ochoa actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiaria medida de suspensión de efectos y al efecto, se observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo siguiente:

“Artículo 110. Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, la competencia para conocer de los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores en el conocimiento de los recursos contencioso administrativos de naturaleza funcionarial, corresponde a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, por estar determinada de manera expresa por la norma citada.

En virtud de lo expuesto, esta Corte se declara COMPETENTE para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2013 y ratificado en fecha 18 de septiembre de 2013 por la Abogada Elisa Pineda Ochoa actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiaria medida de suspensión de efectos. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto, al respecto observa:

El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 15 de abril de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día catorce (14) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive, hasta el día dos (02) (sic) de abril de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28, y 31 de febrero de dos mil catorce (2014) y a los días (1º) y 2 de abril de dos mil catorce (2014), Asimismo, se deja constancia que transcurrieron cinco (05) (sic) días continuos del término de la distancia correspondiente a los días 15, 16, 17, 18 y 19 de marzo de dos mil catorce (2014)…”, evidenciándose que en dicho lapso, ni con anterioridad al mismo, la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Corte declara DESISTIDO, el recurso de apelación interpuesto en fecha 14 de junio de 2013 y ratificado en fecha 18 de septiembre de 2013 por la Abogada Elisa Pineda Ochoa actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte querellante, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidia medida de suspensión de efectos.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1.542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa., -vigente para ese momento- examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.
Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios jurisprudenciales ut supra mencionados deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

Ahora bien, visto lo anteriormente expuesto, advierte esta Corte que el fallo apelado no vulnera normas de orden público, ni contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe darse a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental, por lo cual queda FIRME el fallo apelado. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación en fecha 14 de junio de 2013 y ratificado en fecha 18 de septiembre de 2013 por la Abogada Elisa Pineda Ochoa actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana MARGARITA DEL CARMEN CALDERA PIÑERO, contra la decisión dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 10 de junio de 2013, mediante la cual declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar y subsidiaria medida de suspensión de efectos, por la referida ciudadana contra la CONTRALORÍA DEL ESTADO PORTUGUESA.

2. DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3. FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________ ( ) días del mes de __________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2014-000251
MEM/