TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE Nº AP42-R-2014-000262

En fecha 14 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº TSSCA-0170-2014 de fecha 12 de marzo de 2014, emanado del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente judicial contentivo de la Demanda de Contenido Patrimonial interpuesta por el Abogado Over Cipriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 13.491, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Anónima CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES -COVETEL- S.A., inscrita ante la oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 6 de octubre de 2003, bajo el Nº 8, tomo 64-A-Pro, contra la Sociedad Mercantil INGENIERÍA CARIVENCA C.A, inscrita en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 23 de octubre de 2003, bajo el Nº 33, tomo 827-A, y la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1980 bajo el Nº 15, tomo 210-A-SGDP.

Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 12 de marzo de 2014, el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de octubre de 2013, por el Abogado Henry Sanabria Nieto, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO), bajo el Nº 58.596, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., contra la decisión dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 11 de octubre de 2013, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la demanda patrimonial interpuesta.

En fecha 17 de marzo de 2014, se dio cuenta a la Corte; se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en los artículos 90, 91 y 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y se fijó el lapso de diez (10) días despacho siguientes para la fundamentación de la apelación.

En esa misma fecha en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.

En fecha 1º de abril de 2014, este Órgano Jurisdiccional ordenó practicar por la Secretaría de esta Corte el cómputo de los días de despacho transcurridos para la fundamentación de la apelación y que se pasara el expediente a la Juez Ponente.

En esa misma fecha, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de dos mil catorce (2014). En esa misma oportunidad, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA DEMANDA DE CONTENIDO PATRIMONIAL

En fecha 25 de mayo de 2011, Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones -Covetel- S.A., interpuso Demanda de Contenido Patrimonial contra las Sociedades Mercantiles Ingeniería Carivenca C.A, y Universitas de Seguros, C.A., bajo los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Que, la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., celebró un contrato para la ejecución de una obra distinguido CJ-CO00020907, para la remodelación de la recepción del canal de televisión Vive TV ubicado en la Avenida Panteón edificio de la Biblioteca Nacional.

Que, dicha empresa se comprometió a ejecutar la obra mencionada dentro de un lapso de dos (2) meses, contados a partir de la firma del acta de inicio y a cambio, la demandante se comprometió a pagar como valor total de la obra, la cantidad de doscientos treinta y cinco millones novecientos noventa y cinco mil quinientos sesenta y cinco bolívares con un céntimo, (Bs. 235.995,565,01) equivalente en la actualidad a la cantidad de bolívares doscientos treinta y cinco mil novecientos noventa y cinco con cincuenta y seis céntimos (Bs. 235.995,56) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), estimados en la cantidad de diecinueve millones cuatrocientos ochenta y cinco mil ochocientos setenta y dos bolívares con treinta y cuatro céntimos (Bs. 19.485.872, 34), equivalente a la cantidad de bolívares fuertes diecinueve mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. F. 19.485,87).

Que, en fecha 19 de octubre de 2007, su representada emitió un certificado de compromiso presupuestario conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público; y la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, recibió el pago del monto de la valuación que correspondía al anticipo acordado en el contrato suscrito por las partes, para el inicio de la obra por la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88), lo cual consta en la carátula de la valuación del 3 de octubre de 2007, del punto de cuenta del 15 de octubre de 2007, la orden de pago Nº 10-0258-07 del 25 octubre de 2007, reporte de comprobante Nº D0711004 de fecha 25 de mayo de 2010.

Que el día 15 de octubre de 2007, se produjo la paralización de la obra, en virtud de la carencia de detalles constructivos en el proyecto, de acuerdo al Acta de Paralización y el 19 de noviembre de 2007, ambas partes contratantes acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra, tal como consta en el Acta de Reinicio.

Que el día 17 de diciembre de 2007, las partes contratantes acordaron la paralización de la obra, en virtud de la definición de la estructura metálica que serviría de soporte a la fachada del área de compras y por la proximidad de las festividades decembrinas.

Que, el día 15 de enero de 2008, las partes acordaron reiniciar los trabajos relacionados con la obra, de lo cual se dejó constancia a través del Acta de Reinicio.

Sostuvo que, las partes contratantes en fecha 14 de febrero de 2008, acordaron el diferimiento de la culminación de la obra por sesenta (60) días continuos, lo cual consta en Acta de Prórroga de Terminación.

Que la sociedad mercantil demandada, solicitó el día 9 de abril de 2008, la aprobación de partidas presupuestarias extras y su aumento para culminar la obra, ello dado que se realizaron cambios en el proyecto original.

Que, su representada en virtud de los cambios producidos al proyecto original, aprobó la disminución de las partidas identificadas con los números: 2, 3, 11, 12, 17, 18, 20, 21, 23, 24, 25, 27, 36, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 47 y 48.

Denunció, que la modificación contractual no tenía carácter sustancial, y por tanto, no requería el cumplimiento de los requisitos que se exigen para la celebración del contrato de obra, así como tampoco procedía la notificación del garante.

Que, la modificación contractual no constituyó una situación onerosa para la demandada, sino más bien favorable, ya que con la misma cantidad de dinero que a la demandada se le concedió como anticipo para la realización de una construcción de mayor dimensión, podía realizar la obra que resultó ser de menor alcance, y por tanto, no podía excusar su incumplimiento por la falta de recursos económicos.

Que, las partes contratantes el 27 de mayo de 2008 acordaron otro diferimiento para culminar la obra por treinta (30) días continuos, lo cual consta en acta de prórroga de terminación.

Arguyó, que en fechas el 29 de mayo y 14 de junio de 2008, las partes acordaron diferimientos por la misma cantidad de tiempo es decir, treinta (30) días continuos.

Que, el día 25 de mayo de 2008, su patrocinada pagó a la hoy demandada la primera valuación por la cantidad de noventa y cinco mil diez bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 95.010,69), de acuerdo con comprobante Nº 00808113 y con la orden de pago Nº 08-0280-08 del 25 de agosto de 2008.

Que, el día 8 de octubre de 2008, se emitió a favor de la parte demandada un cheque de gerencia identificado con el Nº 0101172 del Banco Industrial de Venezuela, para el pago de la primera valuación por la cantidad de noventa y cuatro mil novecientos diecisiete bolívares con treinta y un céntimos (Bs. 94.917,31).

Que, consta la autorización para el retiro del cheque otorgado al ciudadano Luis Terán, rubricada por el representante legal de la Sociedad Anónima Ingeniería Cariveca S.A.

Denunció, que la empresa Ingeniería Cariveca S.A., demostró falta de destreza para la ejecución de los trabajos de la obra, carencia de un plan de trabajo, insuficiencia de personal técnico capacitado para ejecutar la obra y evidenció errores eléctricos graves en los trabajos, que conllevaron a determinar una falta de experiencia para la ejecución de un proyecto como el encomendado.

Que, el día 25 de mayo de 2010, su patrocinada libró oficio Nº CJ-13-2010, para notificar a la parte hoy demandada sobre la rescisión unilateral del contrato de obra signado con el alfanumérico CJ-CO00020907 y que al resultar infructuosa la misma, se procedió de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a notificarle mediante la publicación de un cartel en el diario Últimas Noticias, de fecha 31 de mayo de 2010, mediante el cual se le notificó a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca S.A., la rescisión unilateral del contrato referido y la orden de paralización de toda actividad en la obra, además se le comunicó, que dicha rescisión estaba motivada al incumplimiento injustificado de las obligaciones pactadas en el contrato de obra.

Que, la empresa Ingeniería Cariveca S.A., adeuda a la demandante, la cantidad de bolívares ciento quince mil doscientos veintiséis con veintiún céntimos (Bs.115.226, 21), más los intereses de mora que deben calcularse a partir del vencimiento de los quince (15) días calendarios siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, con su respectiva indexación judicial.

Por otra parte, relata el recurrente, que durante el lapso pactado para la ejecución de la obra, no se detectaron factores externos que imposibilitaran el rediseño de la obra en cuestión y por tratarse de una simple remodelación de la recepción del canal de televisión Vive TV ubicado en la avenida Panteón, edificio de la Biblioteca Nacional, no existe justificación alguna para la comisión de reiteradas omisiones.

Expone la representación judicial recurrente, que la demanda tiene como finalidad obtener la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-001-2007-3281, Fianza de Anticipo Nº 49-001-2007-3282, emitidas por Universitas de Seguros C.A., a favor de la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones -Covetel- S.A., (VIVE TV), a fin de garantizar el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., de todas y cada una de las obligaciones derivadas del contrato de obra Nº CJ-CO00020907, el reintegro del anticipo otorgado por la referida corporación.

Reitera, que la constitución de la empresa Universitas de Seguros en fiador solidario y principal pagador de las obligaciones de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., para garantizar el oportuno cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, no es óbice para excluir los bienes del deudor, Ingeniería Cariveca S.A.

Manifiesta, que la sociedad de comercio Universitas de Seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta por la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88), para garantizar el reintegro del anticipo.

Sostuvo que, la fianza constituida a favor de su representada, tiene vigencia hasta que se efectúe la recepción definitiva de la obra, o se considere realizado de conformidad con el contrato, esto es, hasta que se hubiere realizado el total reintegro del anticipo que debe realizarse a través de deducciones de porcentajes de amortización mediante las valuaciones que el ente contratante cancelaría a la afianzada.

Arguyó, que la fianza se prestó conforme con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obra, contenidas en el Decreto 1417 dictado por el Ejecutivo Nacional.

Que, al no haberse culminado la obra, se incurrió en la falta cuando no ejecutó la obra dentro del lapso de dos (2) meses, acordado en el contrato; a la comisión de errores gravosos en la ejecución de los trabajos eléctricos; la suspensión unilateral de los trabajos sin justificación escrita alguna; a la inasistencia de reunión para la revisión del status de la obra en fecha 11 de agosto de 2009; a la omisión del reinicio de la obra o la justificación del incumplimiento.

Denunció, que la contratista no ejecutó trabajo alguno a partir del vencimiento de la última prórroga, ni con alguna otra actividad tendente a cumplir con el contrato de obra.

Que, la Sociedad Demandada entre otras faltas, inició las actividades de ejecución de la obra, sin establecer un cronograma actualizado de los trabajos, sin método en la construcción de éstos, sin procedimiento de seguridad como lo constituye el Análisis de Riesgos en Operaciones, ni de Análisis de Riesgos en Trabajos Especiales y omitió la certificación de equipos y el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, y no dispuso del personal técnico especializado para la ejecución de la obra, todo lo cual constituyen causas de rescisión unilateral del contrato, de conformidad con los literales “a” y “f” del artículo 116 del Decreto 1417.

Expuso, que la fiadora quedó tácitamente notificada de los incumplimientos efectuados por la empresa Ingeniería Cariveca C.A., a través de la publicación del Oficio Nº CJ-13-2010 de fecha 25 de mayo de 2010, en el Diario Últimas Noticias, contentiva de la Resolución mediante la cual se rescindió del contrato de obra.

Que, su representada procedió unilateralmente a rescindir el contrato, con fundamento en los literales “a” y “f” del artículo 116 del Decreto Nº 1417, relativas a: la ejecución de los trabajos en desacuerdo con el contrato, lo que condujo a la imposibilidad de concluir la obra en el término establecido contractualmente, y a la comisión de errores graves y omisiones, también graves en la ejecución de la obra.

Que, ello generó el derecho para la acreedora de reclamar a la deudora por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118 del referido decreto, literal “c” del artículo 113 del Decreto Nº 1417, el diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada.

Que, el monto del contrato era de doscientos treinta y cinco mil novecientos noventa y cinco bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 235.995,56) incluyendo el impuesto al valor agregado (IVA), de diecinueve mil cuatrocientos ochenta y cinco bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.485,87).

Que, su patrocinada se encuentra facultada para reclamar la cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor del artículo 118 del Decreto Nº 1417.

Por otra parte, expone que de conformidad con el último aparte del artículo 74 del Decreto 1417, del 31 de julio de 1996, una vez rescindido el contrato, su patrocinada, tenía contra la deudora las acciones legales pertinentes.

Que entre las acciones legales tenía la reclamación por daños y perjuicio, a tenor del artículo 1264 del Código Civil, en virtud del incumplimiento del contrato.

En base a los argumentos anteriores, adujo que se encuentra facultado para reclamar a la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., en su carácter de deudora principal al pago de la cantidad de ciento quince mil doscientos veintiséis bolívares con veintiún céntimos (115.226,21), que comprende:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), por concepto de reintegro del anticipo concedido para la ejecución de la obra contratada.

2- La cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88), equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato, de conformidad con el numeral 1 de la Cláusula XIX del Contrato de Obra.

3- La cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, de acuerdo con el artículo 118 del Decreto Nº 1417, del 31 de julio de 1996.

Adicionalmente solicitó el pago de los intereses que se generen sobre las cantidades señaladas ut supra, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la resolución rescisoria del contrato, hasta su pago definitivo, de conformidad con el artículo 119 del Decreto Nº 1417; la indexación de las cantidades demandadas, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo y los costos y costas procesales, asi como, los honorarios profesionales generados en el transcurso del presente juicio.

Finalmente, expuso el recurrente que por concepto de ejecución de fianzas relativas al contrato de obra, demanda a la sociedad mercantil Universitas de Seguros, C.A., la cantidad de cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco bolívares con diez céntimos (Bs. 44.185,10) particularizadas de la siguiente manera:

1- La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), monto que corresponde hasta por cuanto se obligó la compañía de seguros por concepto de reintegro de anticipo concedido.

2- La cantidad de veintiún mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650.97), monto que corresponde hasta cuanto se obligó la compañía de seguro a responder por concepto de fianza de fiel cumplimiento.

3- Los intereses moratorios causados, los cuales deberán ser calculados desde el vencimiento de los quince (15) días de calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria hasta la fecha del definitivo pago.

4- La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de seguros.

5- La indexación de las cantidades demandadas a la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A. y 6- Los costos y gastos del proceso, así como los honorarios profesionales generados en el presente proceso judicial.

II
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 11 de octubre de 2013, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictó decisión mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda de Contenido Patrimonial interpuesta, en base a las siguientes consideraciones:

“…Ahora bien, corresponde a este Despacho Judicial resolver el mérito de la presente controversia, el cual se circunscribe, a la pretensión de condena de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., que comprende:

1) La cantidad de Veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs.22.534,13) correspondiente a la obligación de reintegrar el anticipo del 40% concedido.
2) La cantidad de Ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.86.603,88), equivalente al 40% (sic) del contrato, de conformidad con la cláusula de limitación de responsabilidad estipulada en el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra.
3) La cantidad de Seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs.6.088,20) por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118, del Decreto 1417 del 31/07/96 (sic), publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, extraordinario del 16 de septiembre de 1996.
4) Los intereses que se generen sobre las cantidades antes señaladas, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de notificación de la resolución rescisoria, hasta su definitivo pago, de conformidad con el artículo 119 del referido decreto, calculados de conformidad con la tasas pasivas de los seis (6) principales bancos comerciales de mayor volumen de depósitos por operaciones de crédito a plazo no mayores de noventa (90) días calendarios.
5) La indexación de las cantidades demandadas a dicha sociedad mercantil.
6) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.
Contra la segunda, demandó la ejecución total de los Contratos de Fianza de Reintegro del Anticipo y de Fiel Cumplimiento, constituidas por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., a favor de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, por los siguientes conceptos:
1) La cantidad de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro con trece céntimos (Bs. 22.534,13) por concepto del Reintegro del anticipo del 40% (sic).
2) La cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (21.650,97), para garantizar el del Fiel y Oportuno Cumplimiento hasta por cuanto fue constituida la fianza de fiel cumplimiento.
3) Los intereses moratorios causados que deberán calcularse a partir del vencimiento de los quince (15) días calendario, siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, hasta la fecha del pago de las cantidades demandadas, a la rata de los intereses corrientes del mercado.
4) La indexación de las cantidades demandadas a la compañía de seguros.
5) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.
Con fundamentos en las peticiones precedentes, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
Se observa que la Administración reclama por una parte, unas cantidades presuntamente adeudadas por la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y por otra, a la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por la ejecución de las fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, ambos objetos de la presente controversia, por considerar la existencia de un incumplimiento del contrato suscrito entre la demandante y la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A.., por cuanto, la referida sociedad mercantil: no ejecutó la obra dentro del lapso de dos (2) meses según el plazo acordado en el contrato, ni en el lapso otorgado a través de sus prórrogas; por la comisión de errores graves en la ejecución de los trabajos, por la suspensión unilateral de la ejecución de la obra sin justificación alguna, ello de conformidad con lo estipulado en el numeral 2 de la Cláusula XVI del Contrato de Obra, los ordinales 2.2.2 y 2.2.7 del mismo y los numerales 4, 5, y 6 del artículo 127 Ley de Contrataciones Públicas, relativa a: 4. Incumplimiento del inicio de la ejecución de la obra de acuerdo con el plazo establecido en el contrato o en su prórroga, si la hubiere; 5. Cometer errores u omisiones sustanciales durante la ejecución de los trabajos y 6. Incumplimiento del contratista de sus obligaciones laborales durante la ejecución del contrato. De ello se deriva que al no haberse cumplido el contrato en los términos suscritos, le otorga el derecho de ejercer todas y cada una de las acciones contra el contratista y el fiador solidario y principal.
Es el caso que, la representación judicial de la demandada, alegó la excepción de ilegalidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la rescisión unilateral del contrato, de conformidad con el artículo 32 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa -, en virtud que la Administración no sustanció procedimiento alguno en el cual la contratista pudiera ejercer su derecho a la defensa en razón de lo cual solicita la nulidad del acto de rescisión unilateral del contrato.
Por otra parte, el defensor judicial de la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., para desvirtuar el incumplimiento de la empresa alegó la vigencia de prórrogas acordadas por la demandante para el momento de la rescisión unilateral del contrato de obra, todo porque en diversas oportunidades se produjo la paralización de la obra por causas no imputables a ella.
Ahora bien, de lo anterior se observa que la parte demandada cuestiona en esta oportunidad la rescisión del contrato suscrito entre ella y la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- sin embargo, debe recordarse que el mismo goza o se encuentra revestido de presunción de legitimidad, por cuanto desde que fue dictado emergió al mundo jurídico con fuerza jurídica formal y material, de modo que produce todos sus efectos, y además puede ser ejecutado desde el mismo momento que se dictó hasta que se demuestre su ilegalidad.
Siendo así, y visto que el acto administrativo mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de obra mantiene sus efectos, por cuanto no fue cuestionada la validez del mismo ni obtenido un pronunciamiento a través del recurso jurisdiccional correspondiente donde obtuviera una decisión anulatoria y en virtud que además, en el procedimiento de demandas no puede dilucidarse la legalidad o no del acto administrativo de rescisión unilateral del contrato, puesto que no resulta compatible el procedimiento de nulidad de un acto con una demanda patrimonial, es forzoso declarar la improcedencia del alegato planteado por el demandado. Así se decide.
Ahora bien, se evidencia que el argumento anteriormente expuesto va dirigido contra el acto administrativo de rescisión unilateral del contrato, empero, como se precisó en el punto previamente resuelto, el acto de rescisión unilateral del contrato se encuentra revestido de la presunción de legitimidad por cuanto no fue impugnado. De allí que deba descartarse dicho alegato. Así se decide.
Expuestas las premisas antecedentes, este Órgano Jurisdiccional pasará a pronunciarse en relación a las cantidades demandadas a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., y posteriormente, en relación a los montos reclamados a la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A.:
Ahora bien, se recuerda que la parte demandante solicitó a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., las siguientes cantidades:
1- La cantidad de Veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13) correspondiente a la obligación de efectuar el reintegro del anticipo concedido.
2- La cantidad de Ochenta y seis mil ochenta y ocho con veinte céntimos (Bs. 86.603,88)) equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato por haberse convenido la limitación de responsabilidad, de conformidad con el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra.
3- La cantidad de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor de lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1417, del 31/07/96.
3-(sic) Los intereses que se generen sobre las cantidades anteriores, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta su pago definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 119 del Decreto 1417.
4- La indexación de las cantidades demandadas a la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, para lo cual se deberá efectuar una experticia complementaria del fallo.
5- Los costos, gastos del proceso como los honorarios profesionales.

En relación a la primera petición relativa al reintegro del anticipo correspondiente al anticipo del 40% (sic) del contrato de obra, que se le canceló a la Sociedad Mercantil actualmente demandada, se observa que el artículo 53 del Decreto Nº 1.147 del 31/7/96 (sic) publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, contentivo de las `Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras´ - aplicable al caso concreto conforme fue pactado en la Cláusula XXIX del Contrato de Obra suscrito entre las partes- señala:

`Artículo 53: El ente contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.

Para proceder a la entrega del anticipo, el contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del ente contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra. (…) Presentada la fianza de anticipo y aceptada ésta, por el ente contratante, se entregará al contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo, la cual debe ser entregada después del acta de inicio. De no producirse el pago, se otorgará una prórroga en la fecha de terminación de la obra, por igual término al de la demora del pago del anticipo por parte del ente contratante.

(…)

A los fines de amortizar progresivamente el monto del anticipo concedido hasta su total cancelación, el ente contratante establecerá el porcentaje a deducirse de cada valuación a pagar al contratista.´

Del contenido de la precitada norma se deriva que si el ente contratante establece en el contrato la entrega del anticipo a la contratista, deberá cancelarlo en los términos allí estipulados.

Para la respectiva entrega del anticipo se exige la constitución de una fianza de anticipo por una empresa aseguradora o una institución financiera solvente, que corresponderá al monto pactado en el contrato, y que además deberá ser elaborado dentro del tiempo de previsto para iniciar la obra.

Una vez constituida la fianza y presentada, se procederá al pago del anticipo, en un lapso no mayor de 30 días y de no producirse la cancelación de dicho anticipo se deberá conceder una prórroga de terminación de la obra, similar al tiempo que se demoró el ente contratante en cancelar el anticipo. Por último, señala que a los fines que la contratista amortice de manera gradual el monto del anticipo otorgado hasta su completo pago, el ente contratante puede establecer el porcentaje deducible de cada valuación que se le deba cancelar a la contratista.

Con vista al contenido dispositivo antes referido, se procederá a examinar a detalle el contenido de las valuaciones canceladas a la contratista y los montos retenidos para cancelar el anticipo del 40% (sic) cancelado a ella, en caso de ser afirmativo, a efectos de establecer con precisión la existencia o no de algún monto adeudado por tal concepto al ente contratante Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-:

- De los pagos efectuados por el ente contratante a la contratista:

- Al folio 62 del expediente judicial, se evidencia `Carátula de evolución´ en donde se hace constar que el anticipo contractual se calculó por la cantidad de Bs. 86.603,88, por lo que el monto efectivo cancelado fue de bolívares 84.785,19; asimismo, consta que el importe del contrato original fue por la cantidad de Bs. 235.995,56, y además se observa que fueron estampadas la rúbricas de la representación de la contratista, del ingeniero residente y de la representación de COVETEL, en señal de conformidad.

- En el folio 63, consta `Punto de Cuenta´ signado CISG-338-07, del 15 de octubre de 2007, suscrito por la Vicepresidencia de Gestión Interna de la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones, a través del cual se somete a consideración y aprobación de la Presidencia De dicha corporación, el pago de la valuación del 40% (sic) de anticipo representada por la empresa Ingeniería Cariveca, C.A., por la cantidad de Bs. 86.603, 88.

- Al folio 64 se evidencia `Orden de Pago´ signada 10-0258-07, de fecha 25 de octubre de 2007, aprobada por la Presidencia de COVETEL, a nombre de Ingeniería Cariveca C.A., por la cantidad de Bolívares 86.603,88, menos el 2% (sic) por concepto de Retención de Impuesto Sobre la Renta por la cantidad de Bolívares 1.732,08, lo cual arrojó un monto de Bolívares 84.785,19, por concepto del anticipo del 40% (sic) por servicio de remodelación de la recepción del canal VIVE TV de acuerdo con el contrato Nº CJ-CO00020907.

- Al folio 66 consta recibo de pago S/f suscrito por el representante de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., a través del cual hace constar que recibió por concepto de anticipo la cantidad de Bs. 86.603, 88.

- Al folio 69, se evidencia `Control Nº 00167´ de fecha 2 de noviembre de 2007, suscrito por la presidenta y vicepresidente de COVETEL, a través del cual se solicita al Banco Industrial de Venezuela, la elaboración de un cheque de gerencia con fecha 2 de noviembre de 2007, a nombre de los ciudadanos Ernesto Pinzón, Anthony Márquez y Alirio Noguera, titulares de las cédulas de identidad Nros. 6.303.867, 19.397.700 y 4.383.101, el cual sería debitado de la cuenta corriente a nombre de la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones (COVETEL), por la cantidad de Bs. 84.785,19.

- Consta al folio 68, cheque de gerencia, por la cantidad de Bs. 84.785,19, por cuenta de COVETEL.

- Al folio 69, se observa `Comprobante de Egreso´ por la cantidad de Bs. 84.785,19, por concepto de anticipo del 40% (sic) por servicio de remodelación de la recepción de VIVE TV., según orden de pago Nº 10.0258-07, por un valor de 86.603,88, a cuya cantidad se le retuvo por concepto de ISLR (sic) un total de Bs. 1.732.08, lo que arrojó la cantidad total de Bs. 84.785,19.

- Al folio 84 se advierte `Orden de Pago´ de fecha 25 agosto de 2008, por la cantidad de bolívares 95.010,69, por concepto de la Valuación Nº 1 por servicio de remodelación de la recepción del canal VIVE TV de acuerdo al contrato Nº CJ-CO00020907, del cual se lee:

(…omissis…)

De los elementos probatorios cursantes a los autos, se observa que el monto total para la ejecución de la obra de `Remodelación de la Recepción del canal de televisión VIVE TV ubicado en la avenida Panteón, edifico de la Biblioteca Nacional´ ascendía a la cantidad de bolívares 235.995,56, y dentro de dicho contrato se estipuló un 40% (sic) por concepto de anticipo sobre esa cantidad; asimismo, se corroboró que el 40% (sic) de anticipo del monto total del contrato que correspondía a la cantidad de bolívares 86.603,88, se le debitó el 2% (sic) de Retención de Impuesto Sobre la Renta por un monto de 1.732.08, lo que arrojó un monto total que le fue cancelado por tal concepto a la Sociedad Mercantil hoy demandada de bolívares 84.785,19.

Del mismo modo se verificó que la parte hoy demandante canceló una única Valuación signada con el número 1 (sic) la cual se calculó por la cantidad de bolívares 155.627,67, a la cual se le dedujo un monto por concepto de Amortización del 40% (sic) del Anticipo por una cantidad de bolívares 62.251,07, de conformidad con el artículo 53 del Decreto 1417 del 16/09/96 (sic) y la Cláusula IV, numeral 3.3.1 y 3.3.2 del Contrato de Obra Nº CJ-CO00020907 suscrito por las partes, por lo que efectivamente la cantidad cancelada por dicha valuación Nº 1 fue de bolívares 95.010,69.

En este estado de cosas, al no verificarse que el ente contratante haya cancelado además de la Valuación Nº 1, por la cantidad de bolívares 95.010,69, otras valuaciones, y por cuanto, sólo se corroboró que de la cantidad total adeudada por el Anticipo del 40% (sic) sólo se retuvo de la valuación un monto total por bolívares 62.251,07, se concluye que la contratista Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., no canceló en su totalidad el Reintegro del Anticipo del 40%, (sic) por lo que deberá cancelar la cantidad de bolívares 22.534,13, por concepto de reintegro del anticipo del 40% (sic). Así se decide.

Por otra parte, en lo que respecta al pago de la cantidad de Ochenta y seis mil ochenta y ocho con veinte céntimos (Bs. 86.603,88)) equivalente al cuarenta por ciento (40%) del contrato, en virtud de lo estipulado el numeral 1 de la cláusula XIX del contrato de obra, relativo a la limitación de responsabilidad de la contratista.

La anterior petición se fundamenta en la presunta comisión, por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, de errores graves en la ejecución de los trabajos eléctricos, en la deficiente contratación de personal capacitado para llevar a cabo la ejecución de la obra y en la carencia de un cronograma actualizado, un procedimiento y método constructivo de trabajo.
El numeral 1 de la Cláusula XIX del contrato de obra, prevé lo siguiente:

1. Es responsabilidad de LA CONTRATISTA, bajo los términos y condiciones del presente CONTRATO, rehacer, corregir, reparar o sustituir, por su propia cuenta y riesgo, todo aquello que, por causas imputables a LA CONTRATISTA, fuese provisto con defectos, errores, deficiencias, omisiones o de manera incompleta, y a suministrar los servicios, materiales y equipos que fuesen necesarios para la total reparación de TRABAJOS defectuosos, detectados durante la vigencia del presente CONTRATO y tendrá un límite acumulativo igual a la suma de OCEHNTA (sic) Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS TRES MIL IOCHOCIENTOS (sic) SETENTA Y SIETE MIL BOLÍVARES CON SIETE CÉNTIMOS (Bs. 86.603.877,07), equivalente al cuarenta porciento (sic) (40%) del Precio del contrato y que a los efectos del cumplimiento de la Ley de Reconversión monetaria corresponden a Ochenta y Seis Mil Seiscientos Tres Bolívares con Ochenta y Ocho céntimos (Bs.F. 86.603,88), previsto en el Numeral 1 de la Cláusula V (MONTO DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO). Sin embargo, no están incluidas dentro de esta limitación de responsabilidad, las obligaciones y responsabilidades de LA CONTRATISTA estipuladas en el Numeral 2.5 de la Cláusula VIII, así como cualquier otra disposición de este CONTRATO que expresamente imponga una mayor RESPONSABILIDAD A LA CONTRATISTA o en casos de fraude, dolo, negligencia grave o conducta ilegal.

La precitada cláusula contractual estipula que la contratista es responsable para efectuar las mejoras, reparaciones, etc. y toda aquella actividad que contribuya a reparar los daños, errores u omisiones, imputables a la contratista, en la ejecución de los trabajos durante la vigencia del contrato igual al 40% (sic) del valor del contrato.

De allí que, al efectuar un examen de los medios probatorios cursantes a los autos, no se observó que la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., haya desvirtuado el alegato de la parte demandante en relación a los presuntos errores graves cometidos por la contratista en la ejecución de los trabajos eléctricos, a la deficiente contratación de personal especializado para ejecutar la obra y a la ausencia de un cronograma actualizado, un procedimiento –pasos a seguir- y en cuanto a la programación de un método constructivo de trabajo para llevar a cabo la Remodelación de la recepción del Canal de Televisión TV, en razón de lo cual debe declararse procedente la reclamación relativa a la Cláusula XIX de limitación de responsabilidad, por lo que se condena a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C. A., a cancelar la cantidad de bolívares ochenta y seis mil seiscientos tres con ochenta y ocho céntimos (Bs. 86.603,88) equivalente al 40% (sic) del contrato de obra suscrito entre las partes.

En lo referente a la solicitud de la suma de seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs. 6.088,20) por concepto de indemnización, a tenor de lo previsto en el artículo 118 del Decreto 1417, del 31/07/96 (sic).

El artículo 118 de del Decreto Nº 1417 del 31/7/96 (sic) contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.096, Extraordinario de fecha 16 de septiembre de 1996, estipula:

`En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo [por faltas del contratista, artículo 116 eiusdem], el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización, una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal `c´ del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista.
El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto y, si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes.´

Tal disposición normativa prevé que como forma de compensación, en caso de rescisión del contrato por faltas imputables a la contratista, tal como lo prevé el artículo 116 del mismo decreto, el pago de una indemnización, de acuerdo a la forma y cuantía prevista en el literal `c´ del artículo 113 del Decreto Nº 1417.

El referido artículo señala:

Artículo 113:
(…):
c) Una indemnización que se estimará así:

1.- Un dieciséis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.

2.- Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajo por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo.

3.- Un doce por ciento (12%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo.

4.- Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al setenta por ciento (70%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.

5.- Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al noventa por ciento (90%) del monto del contrato.

De acuerdo con el contenido normativo antes aludido, la indemnización se calculará de conformidad con unos porcentajes que variarán dependiendo del momento en que el ente contratante hubiese rescindido el contrato, esto es, de acuerdo al porcentaje del valor del contrato ejecutado.

Para determinar, el porcentaje de la obra no ejecutada, y en consecuencia, la suma adeudada por la parte demandada por concepto de indemnización, es necesario examinar las actas que cursan al expediente judicial:

- Cursa al expediente judicial copia simple de `Orden de Pago´ Vid. folio 84, el cual no fue desconocido conforme las previsiones del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 429 eiusdem, por lo que se tiene como reconocido y emerge de autos con toda la fuerza y valor probatorio respecto de su contenido, de conformidad con el Artículo 1.363 del Código Civil, la cual refleja que para el 25 de agosto de 2008, oportunidad que se canceló la Valuación Nº 1, el valor de la obra ejecutada hasta ese entonces, era de bolívares 155.627,67, que representa proporcionalmente un 71,88% (sic) de obra ejecutada.

Al ser ello así, y por cuanto, se demostró que sólo fue ejecutada un 71,88% (sic) de la obra, antes que la Administración rescindiera de manera unilateral del contrato de obra, de conformidad con el ordinal 4, literal `c´ del artículo 113 Decreto N° 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, le corresponde a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca C.A., cancelar al ente contratante un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, lo cual asciende a la cantidad de bolívares 6.088,20. Así se decide.

La parte demandante solicitó el pago de los intereses que se generen sobre las cantidades anteriores, desde el vencimiento de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha de la notificación de la resolución rescisoria de la sociedad mercantil Ingeniería Cariveca C.A., hasta su pago definitivo, a tenor de lo previsto en el artículo 119 del Decreto 1417. No obstante ello, no se observa de la revisión de su escrito libelar la fundamentación de dicha pretensión, por lo que resulta indeterminada de conformidad con el criterio sostenido por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (Vid. sentencias de fecha 13/7/2011 (sic) y del 20/10/11(sic)), razón por la cual debe desecharse alegato por infundado y declarar su improcedencia. Así se decide.
Del mismo modo se aprecia, que la parte demandante pretendió el pago de los intereses antes solicitados, sobre la base de unas indemnizaciones; así las cosas, y por cuanto dicha petición resultó indeterminada, este Tribunal debe desechar a su vez la presente pretensión, por cuanto a su vez, carece de todo sustento. Así se decide.

Asimismo, se ordena la corrección monetaria de los montos acordados, desde la fecha de admisión de la presente demanda hasta la fecha en que el presente fallo quede definitivamente firme, conforme al criterio sustentado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 05 (sic) de diciembre de 2007, con ponencia del Magistrado Dr. Carlos Oberto Velez, Exp. No. 2007-000446. Así se ordena.

Finalmente, observa esta sentenciadora que ha sido demandado el pago de las costas y costos del presente juicio, incluyendo los honorarios profesionales de los abogados; al respecto, asume esta Tribunal el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el cual se expresó que la `…noción de [las] costas procesales [consiste] en el conjunto de gastos necesarios que las partes deben realizar dentro del litigio, y con ocasión de él, para su consecución. Por otro lado, la condena a su pago está referida a una declaración del juez, constitutiva de una condena accesoria que contenga la sentencia, que ordena a una de las partes sufragar aquellos gastos (la parte vencida totalmente, en nuestro sistema de derecho común, artículo 274 del Código de Procedimiento Civil);´. (Sentencia Nº 1.582, de fecha 21/10/2008 (sic). Caso: Jorge Neher Álvarez y Hernando Díaz Candía).

De tal forma que, que al no existir un vencimiento total de la parte demandada Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, resulta improcedente la condenatoria en costas, así como el pago de los costos de este proceso, establecidos de conformidad el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la Ejecución de las Fianzas de Anticipo y Fiel Cumplimiento, relacionadas al contrato de obra Nº CJ-CO00020907, y constituidas por la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., para garantizar el cumplimiento de obligaciones por parte de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., que totaliza en la cantidad de bolívares cuarenta y cuatro mil ciento ochenta y cinco con diez céntimos (Bs. 44.185,10) discriminadas de la siguiente manera:
1) La cantidad de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 22.534,13), por concepto de Fianza reintegro del anticipo concedido a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A.

2) La cantidad de veintiún mil seiscientos cincuenta bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97), por concepto de Fianza de Fiel Cumplimiento del contrato de obra.

3) El pago de los intereses moratorios causados, calculados a partir de los quince (15) días calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria hasta la fecha del definitivo pago de las cantidades demandadas, a la rata de los intereses corrientes del mercado.

4) La indexación de las cantidades adeudadas.

5) Los costos y gastos del juicio como honorarios profesionales.
En relación al primer pedimento relativo a la fianza de anticipo, se hace necesario revisar el contenido del artículo 54 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, que señala:

`Artículo 54.- El monto de la fianza de anticipo se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando. En ningún caso el monto de la Fianza de Anticipo podrá ser inferior a la parte no amortizada de éste´.

El dispositivo normativo previo, establece que el monto de la fianza de anticipo puede reducirse de manera gradual, en la medida que la contratista acuerde la amortización o pago de ese monto. Es por ello, que en las valuaciones canceladas a la contratista, el ente contratante deduce un porcentaje por concepto de amortización del anticipo acordado a la contratista.

Se observa, a los folios 91 al 93 del expediente judicial principal, el contrato de Fianza de Anticipo, mediante el cual la Sociedad Mercantil Universitas de seguros C.A., se constituyó en fiadora solidaria y principal de Ingeniería Cariveca, para garantizar ante la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- el reintegro del anticipo del 40% (sic) por la cantidad de bolívares 86.603.88,07, que representa actualmente, en virtud de la reconversión monetaria, la cantidad de bolívares 86.603,88, por lo que efectivamente se canceló por concepto de anticipo del 40% (sic), un suma de bolívares 84.785,20 (Vid. folio 64); así, el referido contrato estipula:

`La presente fianza empezará a regir a partir de la fecha en que `EL AFIANZADO´ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado el total reintegro, mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecido en el Contrato, que debe efectuar EL ACREEDOR´ de cada valuación pagada a `EL AFIANZADO´. El monto de esta Fianza se reducirá progresivamente en la misma medida en que se fuere amortizando el Anticipo y en ningún caso ese monto afianzado podrá ser inferior a la parte no amortizada del Anticipo, según el régimen de amortización establecido en el Contrato.´

De allí que expresamente quedó establecido en el contrato de fianza de anticipo que se efectuarían deducciones del porcentaje de amortización previsto en el contrato, de tal modo que se fuese reduciendo de manera progresiva el monto de la fianza otorgada en la misma proporción que se fuese amortizando el anticipo; ello significa, que en cada valuación el ente contratante podía deducir un porcentaje para amortizar el anticipo otorgado, lo cual se reflejaría en el valor del contrato de fianza suscrito.

Así pues, de la revisión de las actas del expediente consta al folio 84, `Orden de Pago´ por concepto de la Valuación Nº 1 cancelada por la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- a la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, en cuyo cuerpo se refleja que se retuvo por concepto de Amortización del 40% (sic) del Anticipo la cantidad de 62.251,07, por lo que restaría cancelar la Sociedad Mercantil Universitas de Seguro a la Sociedad Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- un monto que asciende a bolívares 22.534,12, por concepto de Fianza de Anticipo del 40% (sic). Así se decide.

En cuanto a la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento, se estima conveniente revisar el contrato mediante el cual se constituyó la misma a los fines de verificar sus términos:

`Yo, Gloria Rodríguez (…) Apoderada de UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A., (…) Constituyo a mi representada en fiadora solidaria y principal pagadora de: INGENIERÍA CARIVECA C.A., HASTA POR LA CANTIDAD DE VEINTIÚN MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 21.650.969,27) para garantizar ante la CORPORACIÓN EVENZOLANA DE TELECOMUNICACIONES –COVETEL, S.A., (…) el fiel, cabal y oportuno cumplimiento (…) de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo.(…)´

En atención al extracto citado, y por cuanto, que efectivamente, la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., no cumplió con el Contrato de Obra suscrito entre ella y la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-, en virtud de lo cual se rescindió de manera unilateral el mismo, se estima procedente en derecho la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 50-001-2’7-3281, por la cantidad de 21.650,97. Así se decide.

En lo referente a la solicitud de pago de los intereses moratorios causados, sobre la base de la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres con ochenta y ocho céntimos, calculados a partir de los 15 días de calendario siguientes a la notificación de la resolución rescisoria, de conformidad con lo estipulado en los artículos 1269 y 1277 del Código Civil.

Se observa que la anterior pretensión, tiene como base legal, los artículos 1269 y 1277 del Código Civil, los cuales refieren: en primer lugar, el primer artículo señala que cuando existe una obligación de dar o hacer, el deudor se constituye en mora por el sólo vencimiento del plazo establecido en la convención, y del segundo artículo citado se desprende, que cuando no existe convenio en las obligaciones cuyo objeto es una cantidad de dinero, los daños y perjuicios que genere el retardo en el cumplimiento, consistirán en el pago del interés legal, salvo disposición especial.

Al respecto, es conveniente citar el criterio sustentado por la Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-243 de fecha 9 de junio de 2011, caso: BFC Banco Fondo Común C.A., Banco Universal contra Sistemas Micrográficos De Venezuela, C.A. y otro, (extracto citado también por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo 9 de mayo de 2013, caso: FUNDACIÓN PARA LA ASISTENCIA SOCIAL DE LA POLICÍA METROPOLITANA (FUNDAPOL) Vs. Sociedad Mercantil AFIANZADORA VENEZUELA LOS ANAUCOS C.A.) que estableció lo siguiente:

(…omissis…)

De acuerdo al criterio antes esbozado, se tiene que en el presente caso las obligaciones a las que se contraía el contrato eran taxativas y en el mismo no se establecía la posibilidad de satisfacer el pago de dichos intereses, siendo esto así, debe declararse improcedente el pago de los intereses legales moratorios solicitados. Así se decide.

En relación al pedimento sobre la indexación de las cantidades adeudadas, este Órgano Jurisdiccional con el propósito de decidir el punto, debe establecer que ha sido criterio reiterado de la alzada contencioso administrativa acordar la indexación de los montos condenados por el Tribunal, incluso cuando se trata de condenatoria contra sociedades mercantiles dedicadas a la actividad aseguradora, pues no acordarla sería injusto por cuanto resulta un hecho público y notorio el fenómeno inflacionario, lo cual generaría un daño irreparable a la parte a favor de la cual se ordenó dicho pago (Vid. entre otras sentencia 2011-0397 de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en fecha 6 de abril del 2011, expediente número AP42-R-2010-000285, caso: Procuradora General de la República vs. Seguros Corporativos C.A. con ponencia del juez Enrique Sánchez).

Por tanto, dado lo establecido anteriormente, este Tribunal considerando que previamente se declaró procedente la ejecución total de la fianza de fiel cumplimiento y fianza de anticipo por la cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97) y la suma de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.22.534,12), respectivamente, acuerda la indexación solicitada, teniendo en cuenta las cifras mencionadas. Así se establece.

En virtud que la parte codemandada Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., en el presente juicio no resultó totalmente vencida, se hace improcedente que sea condenada a pagar las costas y los costos del proceso, a tenor de lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, aplicado de manera supletoria conforme al artículo 31 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Así se declara.

Por último, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal como lo dispone el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, a los fines de efectuar los cálculos de aquellas cantidades adeudadas por la parte demandada y codemandada a la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-. Así se decide.

Vistos los anteriores pronunciamientos, este Tribunal declarará Parcialmente Con Lugar la presente demanda de contenido patrimonial, lo que hará de manera precisa y lacónica en el dispositivo de la presente sentencia. Así se decide.

VIII
DECISIÓN

En mérito de lo anterior, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda patrimonial incoada por la sociedad Mercantil Corporación Venezolana de Telecomunicaciones S.A., -COVETEL- (VIVE TV), representada judicialmente por el ciudadano Over Cipriani, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo la Matrícula Nº 13.419, contra la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., y la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., suficientemente identificadas en los autos, la primera, representada judicialmente por el abogado Rosnell Carrasco inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo la matrícula Nº 171.568 y las segunda, por los abogados Henry Nieto, Antonio Lozano y Carlos Aullón, inscritos en el I.P.S.A (sic)., bajo los nros (sic). 58.596, 16.957 y 27.829, respectivamente, y en consecuencia:
PRIMERO: Se ordena el pago del Reintegro del Anticipo del 40% (sic), por la cantidad de bolívares veintidós mil quinientos treinta y cuatro con trece céntimos (Bs. 22.534,13) de conformidad con la motivación que antecede.

SEGUNDO: Se ordena el pago de la cantidad de ochenta y seis mil seiscientos tres bolívares con ochenta y ocho céntimos (Bs.86.603,88), equivalente al 40% (sic) del contrato por haberse convenido la limitación de responsabilidad, de acuerdo al numeral 1 de la Cláusula XIX del contrato de obra, por las razones expuestas en la motiva del presente fallo.

TERCERO: Se ordena cancelar una suma seis mil ochenta y ocho bolívares con veinte céntimos (Bs.6.088,20), por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 118 del Decreto 1417, G.O.E. Nº 5096, del 16/9/96, tal como se estableció previamente.

CUARTO: Se niega el pago de los intereses solicitados de conformidad con el artículo 119 del Decreto Nº 1417, contentivo de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, del 16 de septiembre de 1996, tal como se estableció preliminarmente.

QUINTO: Se niega la condenatoria en costas y costos del proceso de la Sociedad Mercantil Ingeniería Cariveca, C.A., por cuanto fue totalmente vencida en juicio.

SEXTO: Se ordena el pago de la Fianza de Anticipo del 40% (sic), constituida por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por una suma de veintidós mil quinientos treinta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs.22.534,12), tal como se estableció en la parte motiva de la presente decisión.

SÉPTIMO: Se ordena la ejecución de la Fianza de Fiel Cumplimiento constituida por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A., por la cantidad de bolívares veintiún mil seiscientos cincuenta con noventa y siete céntimos (Bs. 21.650,97), de acuerdo con las razones de hecho y de derecho explanadas preliminarmente.

OCTAVO: Se niega el pago de los intereses moratorios causados solicitados, conforme a las razones antes expuestas.

NOVENO: Se ordena el pago de la indexación monetaria de las cantidades adeudadas por la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.

DÉCIMO: Se niega la condenatoria de costas y costos del proceso de la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A.
DÉCIMO PRIMERO: Se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, tal como lo dispone el artículo 249 del Código Adjetivo Civil, a los fines de efectuar los cálculos de aquellas cantidades adeudadas por la parte demandada y codemandada a la Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL-.

Publíquese y regístrese déjese copia certificada y notifíquese al Procurador General de la República, a la Sociedad Mercantil UNIVERSITAS DE SEGUROS C.A, a Corporación Venezolana de Telecomunicaciones –COVETEL- S.A. y la sociedad mercantil INGENIERIA CARIVECA C.A…”. (Mayúsculas y resaltado del fallo).

III
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Henry Sanabria Nieto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, y tales efectos observa:

Que en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de la misma fecha, reimpresa en fecha 22 de junio de 2010, en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, la cual en su artículo 24 estableció un nuevo régimen de competencias, que inciden en el funcionamiento de esta Corte en el ejercicio de su labor jurisdiccional.

Es así, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 24 numeral 7 estableció en cuanto a las competencias de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aún Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo que:

“Artículo 24.- Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de:
…Omissis…
Las apelaciones de las decisiones de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y de las consultas que les correspondan conforme al ordenamiento jurídico…”

Con base en las consideraciones realizadas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la decisión dictada en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda de Contenido Patrimonial interpuesta por el Abogado Over Cipriani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Anónima Corporación Venezolana de Telecomunicaciones -Covetel- S.A., contra las Sociedades Mercantiles Ingeniería Carivenca C.A, y Universitas de Seguros, C.A., y al respecto observa que:
El artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

“Artículo 92. Fundamentación de la apelación y contestación. Dentro de los diez días de despacho siguientes a la recepción del expediente, la parte apelante deberá presentar un escrito que contenga los fundamentos de hecho y de derecho de la apelación, vencido este lapso, se abrirá un lapso de cinco días de despacho para que la otra parte dé contestación a la apelación. La apelación se considerará desistida por falta de fundamentación...”.

De la norma transcrita ut supra se desprende que, como consecuencia jurídica negativa, ante la ausencia de la presentación del escrito de fundamentación a la apelación dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al inicio de la relación de la causa, se verifica el desistimiento tácito de la apelación.

Conforme a lo anterior, esta Corte observa que el día 1º de abril de 2014, la Secretaría de esta Corte certificó: “…desde el día diecisiete (17) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que se fijó el lapso para la fundamentación de la apelación, exclusive hasta el día treinta y uno (31) de marzo de dos mil catorce (2014), fecha en que terminó dicho lapso, inclusive, transcurrieron 10 días de despacho, correspondientes a los días 18, 19, 20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 y 31 de marzo de dos mil catorce (2014)”, evidenciándose que en dicho lapso o con anterioridad al mismo la parte apelante no consignó escrito alguno en el cual indicara las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su apelación, por lo que resulta aplicable la consecuencia jurídica prevista en el citado artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Por tanto, esta Alzada en virtud de lo anteriormente expuesto y como consecuencia directa de lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa debe forzosamente declarar DESISTIDO el recurso de apelación ejercido en fecha 22 de octubre de 2013, por el Abogado Henry Sanabria Nieto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros, C.A., contra la decisión dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 11 de octubre de 2013, mediante la cual se declaro Parcialmente Con Lugar la presente Demanda de Contenido Patrimonial. Así se decide.

Ahora bien, observa esta Corte que mediante sentencia Nº 1542 de fecha 11 de junio de 2003 (caso: Municipio Pedraza del Estado Barinas), la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que es obligación de todos los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en los casos donde operaba la consecuencia jurídica prevista en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia -vigente para ese momento-, examinar de oficio y de forma motivada el contenido del fallo apelado con el objeto de constatar si el mismo: a) no viola normas de orden público y, b) no vulnera o contradice interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional de ese Máximo Tribunal, sobre el sentido y aplicación que debe dársele a determinadas normas del ordenamiento jurídico para garantizar su armonía con las disposiciones del Texto Fundamental.

En el mismo orden jurisprudencial, pero de data más reciente es la sentencia Nº 150 de fecha 26 de febrero de 2008, dictada por la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República (Caso: Monique Fernández Izarra), mediante la cual se reiteró el criterio ut supra citado, estableciéndose lo que a continuación se expone:

“Conforme a lo dispuesto en el párrafo 18 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como ley procesal aplicable al caso, la sanción al incumplimiento de la carga de fundamentar el recurso de apelación consiste en que ésta se tenga como desistida, lo que conlleva la extinción del procedimiento en segunda instancia y la consecuente declaratoria de firmeza del fallo apelado, salvo dos importantes excepciones establecidas por la aludida disposición, como se observa de su texto:

De la norma surgen dos importantes excepciones que impiden al juez de la Alzada declarar firme el fallo aun cuando hayan operado las condiciones para declarar el desistimiento de la apelación o la perención de la instancia, de ser el caso; a saber: (i) que el fallo o acto recurrido violente normas de orden público y (ii) que por expresa norma legal corresponda al Tribunal Supremo de Justicia el control jurídico de la decisión o acto de que se trate.

Interesa en el presente caso destacar que la Sala ha ampliado las anteriores excepciones, fijando también como obligación del juez de Alzada la de examinar que el pronunciamiento jurisdiccional no contraríe interpretaciones dadas por esta Sala Constitucional en el ejercicio de la labor de interpretación encomendada por el Constituyente de 1999 en el artículo 335 del Texto Constitucional vigente. En tal sentido, dejó sentado en sentencia N° 1.542 del 11 de junio de 2003, caso: ‘Municipio Pedraza del Estado Barinas’, que:

(…Omissis…)

Tal imperativo precisa entonces que la labor de juzgamiento en las instancias correspondientes no se limita a la mera confrontación de la inactividad de la parte en el cumplimiento de la carga prevista en la ley procesal, sino que exige un examen por parte del juez de Alzada de los elementos cursantes a los autos para verificar, de forma razonada, que no existe vulneración de alguna norma de orden público o que no se ha obviado la aplicación de algún criterio vinculante dimanado de esta Sala que obligue a su corrección oficiosa, antes de declarar la firmeza del fallo apelado…” (Resaltado de esta Corte).

Ante los criterios jurisprudenciales expuestos y constatando que la consecuencia jurídica ante el incumplimiento de fundamentar el recurso de apelación, es el supuesto regulado en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa; razón por la cual, esta Corte considera que los criterios ut supra mencionados (caso: Municipio Pedraza del estado Barinas y Monique Fernández Izarra) deben ser aplicados al caso que nos ocupa.

En ese orden de ideas, esta Corte observa que habiéndose declarado en el presente caso la consecuencia jurídica del desistimiento del recurso de apelación por falta de fundamentación, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, resulta aplicable el criterio jurisprudencial expuesto, en virtud del cual aprecia esta Alzada que no se desprende del texto del fallo apelado, que el Juzgado A quo haya dejado de apreciar la existencia de alguna norma de orden público, ni tampoco que la resolución del asunto debatido vulnere o contradiga algún criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declara FIRME el fallo dictado en fecha 11 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- SU COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación ejercido por el Abogado Henry Sanabria Nieto, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil Universitas de Seguros C.A., contra la decisión de fecha 11 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual declaró Parcialmente Con Lugar la Demanda de Contenido Patrimonial interpuesta por Sociedad Mercantil Anónima CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES -COVETEL- S.A., contra las Sociedades Mercantiles INGENIERÍA CARIVENCA C.A, y UNIVERSITAS DE SEGUROS, C.A.

2.- DESISTIDO el recurso de apelación interpuesto.

3.- FIRME el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión. Remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _______________ días del mes de _______________ de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. N° AP42-R-2014-000262
MEM/