TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA
EXPEDIENTE N° AP42-Y-2012-000013

En fecha 27 de enero de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio N° JSCA-FAL-N-004387 de fecha 18 de enero de 2012, emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JIANNELLY FIGUEROA PULIDO, titular de la cédula de identidad Nº 7.497.494, debidamente asistida por los Abogados Alirio Palencia Dovale y Dollys Flores Perozo, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 62.018 y 117.460, respectivamente, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN.

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de Ley obligatoria establecida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, de la sentencia definitiva dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 13 de octubre de 2011, mediante la cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 30 de enero de 2012, se dio cuenta a la Corte y se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA.

En esa misma fecha, se pasó el expediente a la Juez Ponente.

En fecha 21 de marzo de 2012, esta Corte, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, prorrogó el lapso para decidir la presente causa.

En fecha 28 de mayo de 2012, la Secretaría de esta Corte, dejó constancia que se venció el lapso de ley otorgado en fecha 24 de mayo 2012, conforme a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de noviembre de 2012, esta Corte dictó Sentencia Interlocutoria Nº 2012-0131 mediante la cual ordenó al Instituto de la Vivienda del estado Falcón, remitiera a esta Instancia Sentenciadora el Registro de Información de Cargos o Manual Descriptivo de Clases de Cargos de esa Institución, en el que se evidenciara el grado y las funciones atribuidas al cargo de asistente de ingeniero III.

En fecha 18 de diciembre de 2012, en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia dictada por esta Corte en fecha 29 de noviembre de 2012, se comisionó al Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Presidente del Instituto de la Vivienda del estado Falcón.
En esa misma fecha, se libró la comisión ordenada.

En fecha 14 de mayo de 2013, se recibió el oficio Nº 114/2013, de fecha 26 de febrero de 2013, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 18 de diciembre de 2012, la cual no fue debidamente cumplida.

En fecha 20 de mayo de 2013, en vista de la exposición del ciudadano Alguacil del Juzgado Segundo del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, mediante la cual señaló que el Instituto de la Vivienda del estado Falcón, al cual iba dirigida la notificación, fue eliminado por lo que en su lugar se debía notificar a la Procuraduría General del estado Falcón, se comisionó al Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Procurador General del estado Falcón.

En fecha 3 de julio de 2013, se recibió el oficio Nº 251/2013, de fecha 3 de junio de 2013, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 20 de mayo de 2013, la cual fue debidamente cumplida.

En fecha 5 de agosto de 2013, se comisionó al Juzgado del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Procurador General del estado Falcón.

En esa misma fecha, se libro la comisión ordenada.

En fecha 16 de diciembre de 2013, se recibió el oficio Nº 2485-477-13, de fecha 31 de octubre de 2013, emanado del Juzgado Primero del Municipio Carirubana de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Corte en fecha 5 de agosto de 2013, la cual no fue debidamente cumplida.

En fecha 7 de enero del 2014, fue reconstituida la Junta Directiva quedando integrada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Presidente Encargada, Marisol Marín, Juez y Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente.

En fecha 16 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Igualmente, se comisionó al Juzgado del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines que practicara las diligencias necesarias para notificar al Procurador General del estado Falcón.

En esa misma fecha, se libró la comisión ordenada.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, se reconstituyó la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo quedando conformada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez.
En fecha 7 abril de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, de igual forma, se dio por recibido el oficio Nº 056-2014, de fecha 5 de febrero de 2014, emanado del Juzgado Segundo del Municipio Miranda de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, adjunto al cual remitió las resultas de la comisión librada por esta Instancia en fecha 16 de enero de 2014, la cual fue debidamente cumplida.

En fecha 23 de abril de 2014, se ordenó pasar el expediente a la Juez Ponente, a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente.

En esa misma fecha, se pasó el presente expediente a la Juez Ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

-I-
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 9 de febrero de 2006, la ciudadana Jiannelly Figueroa Pulido, debidamente asistida por los Abogados Alirio Palencia y Dollys Flores, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial, el cual fue reformado en fecha 27 de enero de 2011, contra el Instituto de la Vivienda del estado Falcón, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho:

Que, “Mi representada ingreso (sic) a prestar servicio personal con el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL), en fecha 01 (sic) de Febrero (sic) de 1.994 (sic) hasta 21 de Febrero (sic) de 1996 bajo la figura de contratada en el cargo de ASISTENTE DE INGENIERO…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Posteriormente, en fecha 21 de Febrero (sic) de 1996 le otorgan a mi poderdante un nombramiento en el cargo de ASISTENTE DE INGENIERO dándole la categoría de FUNCIONARIO DE CARRERA…” (Mayúsculas, negrillas y Subrayado de la cita)

Que, “No obstante en fecha 08 (sic) de febrero de 2006 el Instituto de la Vivienda del Estado (sic) Falcón (INSVIFAL) le notifica a mi poderdante la ciudadana JIANNELLY FIGUEROA PULIDO, ante identificada, que había sido retirado y pasado al registro de elegibles del Instituto de la Vivienda del Estado (sic) Falcón, por no haber sido posible su reubicación trascurrido el mes de disponibilidad correspondiente…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Ahora bien ciudadana juez, por cuanto dicho ACTO ADMINISTRATIVO adolece de nulidad absoluta y relativa, en este acto interpongo el presente Recurso de Nulidad, conforme a la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y a tal efecto, discrimino en el capitulo siguiente, las violaciones constitucionales y legales en las cuales ha incurrido la hoy extinta Instituto de la Vivienda del Estado (sic) Falcón (INSVIFAL)y que autorizan su declaratoria de nulidad…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que “De conformidad con el Articulo 19 ordinal 10 de la ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pido se declare la nulidad absoluta de la comunicación de COMUNICACIÓN (sic) DE (sic) FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2005 emanado del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCON (INSVIFAL), mediante el cual se le notifica a mi representado que el cargo de ASISTENTE DE INGENIERO III a (sic) sido suprimido y que a partir de la presente fecha pasaba a gozar del mes de disponibilidad. Así como de la COMUNICACIÓN DE FECHA 30 DE ENERO DE 2006 donde se le notifica a mi poderdante que ha sido retirado y pasado al registro de elegibles del Instituto de la Vivienda del Estado (sic) Falcón, por no haber sido posible su reubicación, por las siguientes razones. PRIMERO: Viola los artículos 137, y 138 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, En virtud que el Instituto de la Vivienda del Estado Falcón (INSVIFAL), no se ajusto a las atribuciones que la misma carta magna establece para el ingreso a la Administración Pública, ya que mi poderdante ingreso mediante contratos de trabajo y posteriormente un nombramiento que le otorga el carácter de funcionario de carrera, y su cargo era la de ASISTENTE DE INGENIERO; y el supuesto cargo que se le notifica que fue suprimido fue la de ASISTENTE DE INGENIERO III…” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “El acto administrativo que se impugna, contiene vicios, tales como el falso supuesto, prescindencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, violación al derecho al trabajo y desviación de poder, dado que no se llevó a cabo la Estructura Organizativa del Instituto por supresión de cargos, o reducción de personal tal como lo señala el Articulo 7 numeral 5 de Estatuto de la Función Pública; sino que fueron creados nuevos departamentos además de los ya existentes, el cual estaba ocupando mi representado al momento de que fuese notificado (sic) de la no reincorporación, como lo era el departamento de inspección así como tampoco hubo tal reducción de personal, sino que ingresaron nuevo personal al cargo que ocupaba mi mandante, violando así el DERECHO A LA ESTABILIDAD de mi representado, ya que este derecho constituye la columna vertebral de la Función Pública…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Por lo anteriormente expuesto honorable juez y de conformidad con lo establecido en el aparte 5 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con lo previsto en los aparte 8,9 (sic) y 10 del artículo 21 de la referida Ley, ocurro ante su competente autoridad a SOLICITAR como en efecto SOLICITO PRIMERO: SE DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO de la COMUNICACIÓN DE FECHA 28 DE DICIEMBRE DE 2005 emanado del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL), mediante el cual se le notifica a mi representado que el cargo de INGENIERO III a (sic) sido suprimido y que a partir de la presente fecha pasaba a gozar del mes de disponibilidad y comunicación de fecha 30 de Enero (sic) de 2006 donde se le notifica que ha sido retirado y pasado al registro de elegibles del Instituto de la Vivienda del estado Falcón, por no haber sido posible su reubicación. SEGUNDO: Declare CON LUGAR EL REENGANCHE Y PAGOS DE SALARIOS CAÍDOS Y OTROS BENEFICIOS LABORALES hasta el efectivo cumplimiento…”• (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

-II-
DE LA DECISIÓN APELADA

En fecha 13 de octubre de 2011, el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, con fundamento en lo siguiente:

“Evidenciándose, que la norma supra transcrita establece las razones por las que procede el retiro de los funcionarios públicos, entre éstas la reducción de personal, cuyo motivo puede ser: i) Limitaciones Financieras; ii) reajuste presupuestario; iii) modificación de servicios y iv) cambios en la organización administrativa.
Para la procedencia de la aludida reducción de personal por limitaciones Financieras o reajuste presupuestario, por ser éstas de índole objetivo sólo se necesita que haya sido acordada por el Ejecutivo Nacional, y aprobada por el Consejo de Ministros, en cambio para que proceda la reducción de personal por los últimos dos supuestos, se deben cumplir una serie de pasos o estadios consagrados en los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, vigente, entre los que se encuentran:
1. Elaboración de un Informe Justificativo.
2. Presentación de la medida de reducción de personal y subsiguiente aprobación por parte del Consejo de Ministros, y finalmente
3. Actos de remoción y retiro del funcionario.
En efecto, la reducción de personal es un proceso, y como en todo proceso deben cumplirse inexorablemente una serie de actos para que pueda ser válida. En el caso de las reducciones de personal por modificación de servicios y cambios en la organización administrativa, además del deber de cumplir con las etapas o estadios, ut supra mencionad, la Administración está obligada a individualizar los cargos que serán afectados con las respectiva identificación de los funcionarios que los desempeñan, su situación laboral y la justificación de dicha elección, tal y como lo estableció la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en Sentencia N° 2002-3282 de fecha veintisiete (27) de noviembre de 2002(…)
Asimismo, es necesario indicar que en cuanto a la aprobación de la medida esta debe adecuarse a la estructura organizativa existente a cada caso en particular, tal y como sucede en el caso de marras, que no podría solicitarse la aprobación al Consejo de Ministros, sino que tal aprobación debe realizarla un órgano que se equipare a éste, que no puede ser el Consejo Legislativo, ello en atención a que en esencia tienen facultades legislativas, siendo lo correcto la remisión de estas solicitudes al órgano de la estructura ejecutiva que tenga la competencia para nombrar y remover personal. (Vid Sentencia Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha quince (15) de octubre de 2009, expediente AP42-2008-000500).
Ahora bien, visto que la parte recurrida no consignó el expediente administrativo, dicha omisión acarrea consecuencias negativas para ésta, ya que el expediente administrativo está constituido por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, y deviene en la prueba documental que sustenta la decisión de la Administración. Por tanto, siendo carga procesal de la Administración, incorporar al caso de autos los antecedentes administrativos a los fines de demostrar la licitud de la remoción y posterior retiro de la querellante como consecuencia de la Reestructuración y Reorganización administrativa del INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCON (INSVIFAL); al no haberse consignado constituye una grave omisión que obra en contra de la Administración y crea una presunción favorable a la pretensión de la parte accionante (Vid sentencia N° 487 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintitrés (23) de, febrero de 2006).
De allí que, al no consignar el expediente administrativo, ni haber promovido ante esta sede Judicial prueba alguna de la que se desprenda el cumplimiento del procedimiento para la remoción y posterior retiro de la querellante, genera para la parte querellante una presunción a su favor, esto es, que la Administración no realizó los trámites necesarios y por ende se vulnero el debido proceso y el derecho a la estabilidad de la recurrente, siendo ello así, se infringió el contenido de los artículos 93 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando de nulidad el acto de remoción y por consiguiente el acto de retiro del recurrente, razón por la que de conformidad con el articulo 19 numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad de la remoción y por ende del retiro del querellante de la Administración. Así se decide.
En cuanto al petitum realizado por el querellante de que se ordene el reincorporación y pago de salarios caídos, así como el pago de los demás beneficios laborales, visto que en el caso sub iudice se declaró la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro del querellante, es obvio que la consecuencia directa sería la reincorporación del recurrente al cargo que ejercía dentro de la Administración para la fecha de su ilegal remoción, pero verificado como esta a los autos que el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL), fue suprimido tal y como consta de Gaceta Oficial del estado Falcón, de fecha catorce (14) de mayo de 2009, en la que se pública la Ley Especial de Supresión y Liquidación del Instituto de la Vivienda del estado Falcón. (Folios 18 al 25), resulta imposible para este Tribunal restablecer la situación jurídica infringida en cuanto a la reincorporación del recurrente al cargo en la estructura Administrativa a la que se encontraba adscrito el mismo, siendo ello así, sólo se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio desde su ilegal remoción hasta la fecha en que efectivamente se haya liquidado el Instituto querellado. (Vid Sentencia Nº 2007-1282 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha dieciséis (16) de julio de 2007). Así se decide.
En cuanto al pago solicitado de los ‘demás beneficios laborales’, éstos se niegan por indeterminados. Así se decide.
En consecuencia, a los fines de determinar las cantidades de dinero adeudadas por el Ejecutivo Regional del estado Falcón al recurrente, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, la cual se practicará a través de un experto contable que se designará posteriormente. El resultado de dicha experticia se tendrá como parte integrante de esta sentencia a todos los efectos legales. Así se decide.
V
DISPOSITIVO
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas este Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JIANNELLY FIGUEROA PULIDO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 7.497.494, debidamente asistida por los abogados ALIRIO PALENCIA DOVALE y DOLLYS FLORES PEROZO, inscritos en el I.P.S.A bajo los números 62.018 y 117.460, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL).En consecuencia.
1. Declara la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha veintiocho (28) de diciembre de 2005, mediante la que se le remueve del cargo de Asistente de Ingeniero III, así como el acto administrativo de fecha treinta (30) de enero de 2006, mediante el cual se le notifica el retiro.
2. ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con excepción de aquellos que requieran la prestación efectiva del servicio desde su ilegal remoción hasta la fecha en que efectivamente se haya liquidado el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL).
3. ORDENA a los fines de determinar las cantidades adeudadas al recurrente realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con lo establecido en los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil…” (Mayúsculas, subrayado y negrillas de la cita).

-III-
DE LA COMPETENCIA

Considera esta Corte necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer en consulta de la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón y al efecto, observa:

El artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública dispone lo siguiente:

“Artículo 110: Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuando se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

Conforme a la norma transcrita, se evidencia que las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo constituyen la Alzada de los Juzgados Contenciosos Administrativos para conocer de un recurso contencioso administrativo de naturaleza funcionarial, en apelación y consecuencialmente para conocer en consulta de los referidos fallos que dicten los mencionados Juzgados.

Siendo ello así, debe esta Corte hacer referencia igualmente a lo establecido en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del tenor siguiente:

Artículo 72. “Toda sentencia contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”.

De la norma citada, se evidencia que el Legislador estableció una prerrogativa procesal a favor de la República para los casos de sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa que sostiene dentro del proceso judicial, en la cual la representación judicial de la República no haya ejercido el recurso de apelación, consistiendo dicha prerrogativa en que el fallo recaído en el asunto respectivo, deberá obligatoriamente ser consultado ante el Tribunal Superior Competente.

Por lo tanto, en atención a la disposición normativa supra señalada, y visto que la sentencia fue dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta planteada. Así se declara.

-IV-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución jurídica como una prerrogativa procesal a favor de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos previstos en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, esto es, con relación a todas aquellas sentencias que resulten contrarias a la pretensión, excepción o defensa de la República.

Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Tribunal de Alzada, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula de control general de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser la defensa de los intereses de la República, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el A quo. En efecto, a ningún otro resultado conduce la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, estableció que:

“…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” (Énfasis de esta Corte).

Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107, de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, estableció lo siguiente:

“La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público.
Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’).
(…)
En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal).
Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 [hoy artículo 72] del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” (Corchetes de esta Corte).

En consecuencia de lo anterior, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la Gobernación del estado Portuguesa, siendo que las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo podrán ser revisadas mediante el recurso de apelación ejercido en forma tempestiva, salvo el conocimiento de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser revisadas, incluso de oficio por el Juez, en cualquier estado y grado de la causa.

Ello así, corresponde hacer mención a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias del Poder Público, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.140, de fecha 17 de marzo de 2009, que establece lo siguiente:

“Artículo 36. Los estados tendrán los mismos privilegios, prerrogativas fiscales y procesales de que goza la República”.

Ahora bien, debe observarse que la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, en primera instancia, es parcialmente contraria a la defensa del Instituto de la Vivienda del estado Falcón, actualmente suprimido, el cual se encontraba adscrito al estado Falcón, por lo que ante tal circunstancia, debe ser aplicada al caso de autos, la prerrogativa contenida en el artículo 72 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en consecuencia, resulta Procedente la consulta obligatoria de la sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011, por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón. Así se declara.

En virtud de lo anteriormente expuesto, corresponde a este Órgano Jurisdiccional emprender su actividad de revisión del fallo sometido a la consulta, se reitera, sólo en cuanto a los puntos que resultaron contrarios a la pretensión de la parte recurrida.
En tal sentido, este Órgano Jurisdiccional observa que el objeto de la presente consulta es la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón, en fecha 13 de octubre de 2011, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana Jiannelly Figueroa Pulido, contra el Instituto de la Vivienda del estado Falcón (INSVIFAL).

Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe resaltar que el ámbito objetivo del recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el referido ciudadano, está dirigido a la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 28 de diciembre de 2005, emanada del Instituto de la Vivienda del estado Falcón, mediante la cual le fue notificado al recurrente que el cargo de Asistente de Ingeniero III, había sido suprimido, por lo cual pasaba a situación de disponibilidad, y la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación de fecha 30 de enero de 2006, mediante la cual la parte recurrida le informó que había sido retirado y pasado al Registro de Elegibles por no haber sido posible su reubicación.

En tal sentido, observa esta Corte que el Juzgado A quo en su fallo de fecha 13 de octubre de 2011, señaló que “al no consignar el expediente administrativo, ni haber promovido ante esta sede Judicial prueba alguna de la que se desprenda el cumplimiento del procedimiento para la remoción y posterior retiro de la querellante, genera para la parte querellante una presunción a su favor, esto es, que la Administración no realizó los trámites necesarios y por ende se vulnero el debido proceso y el derecho a la estabilidad de la recurrente, siendo ello así, se infringió el contenido de los artículos 93 y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho a la estabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, viciando de nulidad el acto de remoción y por consiguiente el acto de retiro del recurrente, razón por la que de conformidad con el articulo 19 numerales 1° y 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se declara la nulidad de la remoción y por ende del retiro del querellante de la Administración. Así se decide.”.

Ello así, el Juzgado A quo declaró la nulidad de los actos administrativos impugnados por considerar que en virtud de la falta de consignación del expediente se crea una presunción favorable a favor de la pretensión del recurrente.

Así pues, partiendo de lo expuesto, debe entonces verificarse si se cumplió o no con el procedimiento in comento, para lo cual es preciso destacar el contenido del artículo 78 numeral 5º de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala:

“Artículo 78.- el retiro de la Administración Pública procederá en los siguientes casos:
5.- Por reducción de personal debido a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del órgano o ente. La reducción de personal será autorizada por el Presidente o Presidenta de la República en Consejo de Ministros, por el Consejo Legislativo en los Estados o por los Concejos Municipales en los Municipios” (Corchetes y resaltado de esta Corte).

Asimismo, es menester hacer especial énfasis en que el retiro de un funcionario público fundamentado en la reducción de personal, debe ser producto de un procedimiento administrativo constitutivo integrado por una serie de actuaciones, en tal sentido, los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, disponen que:

“Artículo 118.- La solicitud de reducción de personal será acompañada de un informe que justifique la medida y de la opinión de la Oficina Técnica competente, en caso de que la causal invocada así lo exija.
Artículo 119.- Las solicitudes de reducción de personal debida a modificación de los servicios o cambios en la organización administrativa, se remitirán al Concejo de Ministros por lo menos, con un mes de anticipación a la fecha prevista para la reducción, con un resumen del expediente del funcionario. En el caso de los institutos autónomos se remitirán por órgano del Ministro de adscripción”.

Tales presupuestos legales permiten deducir que las medidas de reducción de personal acogidas en virtud de una reorganización administrativa del Órgano u Ente administrativo, están sujetas al cumplimiento de un procedimiento previo tendente a preservar el derecho a la estabilidad que abriga a todo funcionario público, principio éste desarrollado en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y cuyo fin es garantizar al funcionario de la permanencia en el cargo al servicio de la Administración.

Del análisis realizado precedentemente, se desprende que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimientos de varias condiciones a saber: 1.- La elaboración de un ‘Informe Técnico’ que justifique la medida; 2.- La aprobación de la solicitud de reducción de personal; 3.- La opinión de la Oficia Técnica; y 4.- La elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verán afectados por la medida de reducción de personal.

Dentro de esta perspectiva, queda claro que la discrecionalidad administrativa para nombrar y remover funcionarios, encuentra su límite en casos donde la declaratoria de reducción de personal -por cambios en la organización administrativa o modificación en los servicios- condiciona tal dictamen a la realización de un procedimiento previo.

De tal modo la jurisprudencia ha interpretado y desarrollado la regulación del proceso administrativo de reestructuración, y ha permitido la mejor comprensión de este complejo proceso, que ha sido regulado a través de la derogada Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consonancia con lo anterior, se reitera, que un proceso de Reorganización no lleva implícito una reducción de personal, y de igual modo se debe observar que cuando la reducción de personal se debe a cambios en la organización administrativa -como es el caso de autos-, se requiere el cumplimiento de varias condiciones que, resumidas, comprenden lo siguiente: 1) Informe Técnico, realizado por una Comisión que diseñará el plan de reorganización, fase contemplada en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, 2) La aprobación de la solicitud de reducción de personal, realizada por el Consejo de Ministros en caso de ser a nivel nacional, y por los Consejos Legislativos en el caso de los Estados, y 3) La remisión del listado individualizado de los funcionarios afectados por la medida de reducción.

Ahora bien, del estudio minucioso de las actas que cursan al expediente esta Alzada estima que no se evidencia de ningún medio probatorio que el Instituto de la Vivienda del estado Falcón (INSVIFAL) haya cumplido con el procedimiento legalmente establecido para el proceso de reducción de personal, ya que este Órgano Jurisdiccional no logró constatar la elaboración de un informe técnico, la opinión de la Oficina Técnica, ni la elaboración de un resumen del expediente de los funcionarios que se verían afectados por la medida de reducción de personal.

Visto lo anterior, al no constatar este Órgano Jurisdiccional de la información cursante a los autos, que dicho organismo haya realizado cada uno de los pasos que debían cumplirse para la validez del procedimiento de reducción de personal en cumplimiento a los parámetros establecidos para el mismo, esta Corte comparte el criterio sostenido por el Juzgado A quo en el fallo objeto de consulta en el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso de marras y condenó al pago de los sueldos dejados de percibir por el recurrente hasta la fecha en que fue efectivamente suprimido el Instituto de la Vivienda del estado Falcón, en virtud de que posterior al retiro del recurrente - 30 de enero de 2006-, se suprimió el referido Instituto -14 de mayo de 2009-, por lo cual mal podría ordenar la reincorporación del recurrente al cargo que ostentaba en el mismo. Así se decide.

Ahora bien, tomando en cuenta que de la Ley Especial de Supresión y Liquidación del Instituto de la Vivienda del estado Falcón, publicada en Gaceta Oficial del estado Falcón en fecha 14 de mayo de 2009, establece en su artículo 3 que “Vencido el plazo previsto en el artículo anterior, sin que se hubiere sido agotados los actos dirigidos a la liquidación de los bienes y el pago de los pasivos del Instituto de Vivienda del Estado (sic) Falcón (INSVIFAL), o si estuvieren en curso procedimientos judiciales, en los cuales dicho Instituto fuese parte, el Ejecutivo Regional designará el organismo estadal que se encargará de finiquitarlos”; por lo cual, esta Corte ordena al Ejecutivo Regional, o en su defecto al organismo estadal que se haya designado a tal efecto, el pago de los sueldos dejados de percibir y las prestaciones sociales correspondientes. Así se decide.

Así las cosas, esta Alzada encuentra ajustada a derecho la decisión aquí consultada y en consecuencia, CONFIRMA, con la ampliación efectuada la sentencia de fecha 13 de octubre de 2011, dictada por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Falcón. Así se declara.
V
DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- su COMPETENCIA para conocer en consulta el fallo dictado por el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del estado Falcón en fecha 13 de octubre de 2011, mediante el cual declaró Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana JIANNELLY FIGUEROA PULIDO, contra el INSTITUTO DE LA VIVIENDA DEL ESTADO FALCÓN (INSVIFAL).

2. CONFIRMA, con la ampliación efectuada el fallo consultado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia certificada de la presente decisión y remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA
Ponente
La Juez

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO
Exp. Nº AP42-Y-2012-000013
MEM/