JUEZ PONENTE: MARÍA EUGENIA MATA EXPEDIENTE Nº AP42-G-2014-000073 En fecha 24 de febrero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la demanda de nulidad conjuntamente interpuesto con amparo cautelar y subsidiariamente medida de suspensión de efectos, ejercido por el Abogado Jesús Caldera Marín, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 48.979, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., GALLETERA CARABOBO, inscrita ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Carabobo en fecha 13 de marzo de 1959, bajo el Nº 55, contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). En fecha 25 de febrero de 2014, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha, se ordenó oficiar al Superintendente del referido organismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a los fines que se sirviera de remitir a esta Corte los antecedentes administrativos, en el lapso de diez (10) días hábiles contados a partir que constara en autos su notificación. Igualmente, se designó Ponente a la Juez MARÍA EUGENIA MATA, a quien se ordenó pasar el expediente. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogado MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, fue reconstituida la Junta Directiva de esta Corte quedando de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARIA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM ELENA BECERRA TORRES, Juez. En esa misma fecha, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa. En fecha 20 de marzo de 2014, la el Alguacil de esta Corte dejó constancia que en fecha 11 de ese mismo mes y año, notificó al Superintendente del organismo demandado. En fecha 27 de marzo de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución (U.R.D.D.) de Documentos, diligencia suscrita por la Abogada Evelyn Uztáriz, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 118.981, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la parte accionada, mediante la cual consignó instrumento poder que acredita su representación, así como los antecedentes administrativos relacionados a la presente causa. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir previa las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS En fecha 24 de febrero de 2014, el Apoderado Judicial de la C.A., Galletera Carabobo presentó demanda de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar, en los siguientes términos: Expuso, que recurre en contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013 a la que denomina “La Designación”, así como contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013 que denomina en lo subsiguiente como “La Resolución”. Relató, que su representada realiza actividades de producción y comercialización desde hace muchos años, de diversas galletas dulces y saladas que “…resultan en productos alimenticios de un alto grado recurrencia por sus consumidores habituales, aspecto que evidencia estándares de identificación y precisas exigencias en el momento de elegibilidad y selección que éstos realizan. Nos referimos a las ampliamente conocidas galletas ‘tipo María’ y ‘del tipo Soda’, así como nuestra variedad ‘Saltín’”. Que, sobre los productos señalados en el párrafo anterior, recayó decisión emanada de la Superintendencia recurrida, que incide negativamente en la comercialización de éstos “…todo ello con ocasión de la denuncia que presentara la Sociedad Mercantil PROMOTORA APONGUAO, s.a., (sucesivamente ‘Aponguao’) (…) contra nuestra representada por presunto aprovechamiento del esfuerzo ajeno y simulación de productos con base a los artículos 8 y 17, ordinal 3º de la LPPELC (sic); denuncia esta que según nuestro sano juicio estuvo groseramente infundada y dotada de amplios visos de mala fé…” (Mayúsculas y negrillas de origen). Sostuvo, que “…no resultó controvertido durante el procedimiento administrativo y por ende es conocido por los agentes económicos del sector que ‘Aponguao’ mantiene su presencia mediante entramados corporativos a gran escala y, para el caso que nos ocupa, opera mediante fórmulas jurídico comerciales estructuradas con la empresa C.A., SUCESORA DE JOSÉ PUIG Y CÍA., (sucesivamente ‘Puig’), como bien lo ha establecido ‘La Resolución’, gozando de posiciones que en ocasiones pueden dar lugar a acciones aplastantes sobre el resto de los participantes del sector” (Mayúsculas y negrillas de origen). Relató, que la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, expresa que “‘Aponguao’ (…) ha concedido Licencias de Uso sobre las marcas identificadas a favor de la Sociedad Mercantil C.A. Sucesora de José Puig y Cía., (…) siendo entonces esta compañía quien por autorización legal (…) hace uso comercial de los precitados registro marcarios y quien también manufactura y produce los productos alimenticios (específicamente galletas) que con dichas marcas se comercializan…” (Negrillas del original). Expresó, que su representada desde 1959 produce y comercializa las galletas dulces tipo “María” y galletas saladas “del tipo Soda” y “Saltín”, cumpliendo los permisos y trámites respectivos para ello, “…sin embargo ‘Aponguao’ y ‘Puig’ acudieron a ‘Procompetencia’ con la firme intención de lograr la salida del mercado de las galletas producidas y comercializadas por ‘Carabobo’. Pretendiendo una ilegal e improcedente tutela reforzada de posiciones marcarias que en la actualidad, al año 2014 y con una sociedad ampliamente cambiante, no resultan iguales a las que existieron al momento de obtener los Certificados de Registro de Marcas, emitidos por la autoridad competente en esa materia” (Negrillas del original). Señaló, que los denunciantes explanaron en sede administrativa, que conocían recientemente que su representada comercializa productos en el mercado, identificados con el nombre “María” lo que llama su atención pues a decir de estos “…reproduce en su totalidad la forma fonética de la marca que [Aponguao y Puig] tiene[n] protegida legalmente…” (Negrillas del original, corchetes de la Corte). Que, “El anuncio genérico que ofrece ‘Aponguao’ al indicar que a nuestra representada se negó el registro de la marca ‘María’ ante el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), jurídicamente y por sí solo no resulta idóneo ni suficiente para que la Superintendencia, como autoridad de libre competencia, brinde una tutela reforzada de la posición marcaria de estas empresas. Efectivamente la Autoridad de Propiedad Intelectual rechazó la petición de ‘Carabobo’ de inscribir la marca ‘María’ para galletas dulces, y la realidad es que la petición marcaria negada sí tiene la cualidad de evidenciar el exceso que se ha alcanzado en la renovación periódica de la palabra ‘María’, como marca comercial a favor de ‘Aponguao’ cuando en la actualidad sólo es representativo de un tipo específico de galleta dulce, de forma redonda, que se ofrece a los consumidores en envases tubulares, con o sin individualización en paquetes. Sin embargo, ‘Procompetencia’ consideró lo contrario en base a razones poco convincentes” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, Aponguao señaló en sede administrativa que su representada “’está comercializando (...) unas galletas MARIA (sic) en presentaciones también de TUBO y DISPLAY, con un diseño que no por casualidad, utiliza exactamente los colores que la Licenciataria (…) es decir, azul y blanco. Para las letras ‘MARIA’ (sic) utiliza unas letras de trazo grueso y recto y al igual que la Licenciataria (…) los colores los intercala en blanco sobre fondo azul, y azul sobre fondo blanco. Y para no dejar duda alguna de su conducta imitadora, la denunciada incorporó al diseño unas galletas de color marrón claro, con un diseño al borde idéntico al que caracteriza las galleras MARIA (sic) de PUIG” (Negrillas y mayúsculas del original). Que, con los argumentos antes señalados, Aponguao pretende la exclusión de la accionante del segmento de galletas dulces tipo “María”, “…para potenciar mayormente su posición y participación comercial [señalan que] los colores y la presentación tubular de las galletas tipo ‘María’ que comercializa su licenciataria ‘Puig’, no se encuentran protegidos por ningún derecho de propiedad intelectual e industrial capaz de excluir los productos de ‘Carabobo’ sencillamente por no ser apropiables ni monopolizables de forma individual y sin una configuración marcaria completa” (Negrillas de origen, corchetes de la Corte). Que, “La tutela de propiedad industrial que beneficia a ‘Aponguao’ y a ‘Puig’ -a nuestro juicio excesiva, muy fuera de lugar y sin suficiencia jurídica en la actualidad- recae sobre la forma literaria ‘María’ y su expresión gráfica determinada (no cualquiera), por lo que es evidente que las Autoridades Administrativas, en materia de Propiedad Industrial y en Libre Competencia, deben actuar con una mayor diligencia jurídica, para evitar generar situaciones grises y confusas como la que hoy nos ocupa y compromete la presencia de nuestra representada en el mercado de galletas” (Negrillas de origen). Señaló, que “en la realidad comercial y de consumo que se percibe dentro del territorio nacional -e inclusive más allá de nuestra fronteras-, los productos alimenticios derivados del proceso galletero, tienen una marcada vinculación con la marca comercial del productor, y por ende suelen asociarse con éste, de forma automática, en el proceso personal de selección y adquisición de la marca comercial del productor, y por ende suelen asociarse con éste, de forma automática, en el proceso personal selección y adquisición. Las personas tienden a comprar sus galletas ‘María Carabobo’ o ‘María Puig’, ‘Soda Carabobo’ o ‘Soda Puig’, ‘Saltín Carabobo’ o ‘Saltines Puig’, libremente y según sus preferencias, evidenciándose que el consumidor promedio y recurrente asocia el ‘tipo’ de galleta con la marca comercial de su fabricante. Esta es otra razón por la que la decisión adoptada por ‘Procompetencia’ está descontextualizada, alejada y desvinculada de la realidad” (Negrillas de origen). Expresó que, en sede administrativa la empresa denunciante adujo que Galletera Carabobo se encuentra comercializando galletas identificadas con el nombre “Saltín”, lo que ha llamado su atención en cuanto a que “…‘se asemeja la forma fonética de de la marca que [la empresa denunciante] tiene protegida legalmente [que] la denunciada la utiliza además para comercializar la misma clase de productos (…) [que] Ha copiado también la denunciada en sus envases y diseños de galletas que se encuentran registrados en unión de la marca comercial SALTINES registrada a favor de nuestra mandante…’” (Corchetes de la Corte, negrillas y mayúsculas del original). Indicó, que con esa denuncia “…al igual que nuestra argumentación respecto a las galletas dulces tipo ‘María’, tiene lugar abordar lo relativo al criterio del Órgano recurrido sobre las galletas saladas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’, donde las certificaciones marcarias en la actualidad -a diferencia con el pasado- se encuentran protegiendo denominativos impropios y genéricos, hoy descriptivos y asociativos de una tipología mundial de galletas, y en absoluto protegen la creación de ningún comerciante de éstas (…) Por el contrario, brindan una cualidad monopólica sobre una generalidad, sobre lo consuetudinario, que a expensas de todos los participantes en el sector galletero, representa una ventaja ilegal a favor de quienes mantienen posiciones dominantes en el sector”. Que, “Frente a los fonetismos anunciados por ‘Aponguao’, y las semejanzas en los estándares de producción (formas geométricas de las galletas, colores naturales de los ingredientes expuestos al proceso de cocción, y estándares de empaquetado), en protección a su aliado comercial ‘Puig’, resulta inviable considerar, como lo consideró ‘Procompetencia’, que se pueda presentar una similitud, toda vez que las galletas tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’ son esas que todos conocemos, porque presentan una tipología y un denominador descriptivo de la receta de cada uno del tipo de galleta de que se trata. Éstas palabras, al igual como sucede con la tipo ‘María’, constituyen elementos genéricos representativos de los productos a nivel mundial, por su historia particular y características, y bajo ningún concepto o circunstancias pueden ser catalogables como denominaciones susceptibles de monopolización marcaria, y mucho menos servir para materializar los derechos de exclusiva y exclusión que el registro marcario otorga, simplemente porque ‘ya han perdido tal cualidad’”. (Negrillas de origen). En ese orden de ideas, sostuvo que “Esta realidad la conoce ‘Aponguao’, ‘Puig’ y todos los participantes del sector galletero, y se puede evidenciar al no existir en la actualidad, ni habiendo existido en el pasado, ningún procedimiento relativo al ejercicio del derecho de exclusión de ‘Aponguao’ por las galletas tipo ‘María’, tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltines’, ante la Autoridad de Propiedad Intelectual (SAPI), ni en ninguna otra instancia, por la sencilla razón que evidenciaría la pérdida rotunda de la cualidad marcaria, activando de inmediato sus consecuencias jurídicas, es decir, la nulidad de las marcas por la vulgarización de su objeto d protección, aspecto que solicitamos sea así declarado” (Negrillas y mayúsculas de origen). Que, ante los argumentos expuestos por Aponguao y Puig, su representada, esto es, Galletera Carabobo planteó y demostró durante el procedimiento administrativo que las galletas tipo “María” fueron creadas o inventadas por el repostero inglés Peek Freans, en 1874, para conmemorar la boda de la Gran Duquesa María Alexndrovna de Rusia, que en base a la aparente titularidad de Aponguao sobre sus marcas, ésta ha procedido a accionar por vía administrativa en contra de varios sujetos económicos del sector galletas, no sólo impidiendo que el registro de nuevos signos distintivos que puedan contener iguales o semejantes términos y/o expresiones comunes, genéricos e indicativos todos prohibidos por la legislación en la materia, como serían las expresiones “galletas “ y “María” así como la representación gráfica de las galletas tipo “María”; sino también iniciando denuncias temerarias y sin argumentación jurídica, que ponen en descredito a los comerciantes competidores del sector. Igualmente, señaló que planteó y demostró en sede administrativa que Aponguao, valiéndose de la posición de conquista del mercado que posee, pretende ejecutar acciones tendentes a excluir al resto de las empresas del sector; que Galletera Carabobo goza de Permiso Sanitario, emitido por el Ministerio competente, mediante el cual se le aprobó, no sólo la comercialización del producto “Galletas María”, sino que dicha aprobación incluye el empaque o marbete que actualmente utiliza para su producto. En ese sentido sostiene que Aponguao pretende que los envoltorios de ambas galletas de soda (Puig y Carabobo) no contengan expresiones y formas e inclusive información esencial del producto, que puedan verse como similares, haciendo ver a Galletera Carabobo como incursa en una “Simulación de Productos”. Expresó que “No resulta posible para ‘Carabobo’ ni para ningún competidor galletero aventurarse a sustituir los elementos tradicionales y características de los productos que elaboran, debido a que son tales elementos y rasgos los que de forma genérica y básica conforman dichos productos, los que confluyen inexorablemente en el Logotipo Empresarial y distinguen la escogencia del público consumidor” (Negrillas de origen). Estimó que “Es un exceso palpable de ‘Procompetencia’ pretender que sea sólo ‘Aponguao’ y ‘Puig’, los que bajo condiciones monopólicas fabriquen y vendan galletas dulces redondas elaboradas con la receta el tipo ‘María’ empaquetadas en tubos, así como las galletas rectangulares saladas elaboradas con las recetas de los tipos ‘Soda’ y ‘Saltines’, empaquetadas en transparencias, haciendo que el resto de los agentes económicos del sector fabriquen galletas del tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’ diferentes (por ejemplo triangulares y con otras recetas)” (Negrillas de origen). En ese contexto expone que “La Superintendencia recurrida en el presente juicio sorprendió a ‘Carabobo’ con el examen plasmado en ‘La Resolución’ al afirmar la incursión en la terrible práctica de competencia desleal tipificada como ‘Simulación de Productos’ en el ordinal 3º del artículo 17 de la LPPELC” (Negrillas y mayúsculas de origen). Que, “…Desde la perspectiva de ‘Procompetencia’, según el análisis y determinación del Mercado Relevante para el presente caso, se puede considerar que efectivamente estamos en presencia de condiciones de mercado que demarcan una oferta concentrada, con pocos participantes productores de galletas dulces tipo ‘María’ y de galletas saladas tipos ‘Sodas’ y ‘Saltines’, mientras que la demanda es amplia al conjugar el espacio geográfico (nacional) y la dinámica exigencia de gusto de cada consumidor final (…) Por ello, la fórmula monopólica de los nombres genéricos de los productos de los estándares de empaquetado, apoyada por ‘Procompetencia’ a favor de ‘Aponguao’ y ‘Puig’ son fuertemente cuestionables, de cara al Derecho Constitucional a la Libertad Económica, consagrado en el artículo112 de la Carta Magna, y frente a la garantía de protección de los mercados ante las conductas de los más poderosos del sector” (Negrillas de origen). Luego de citar un extenso fragmento de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, manifestó que “…se puede observar del análisis realizado por ‘Procompetencia’ producto de la poca y efectiva labor investigativa, no sólo respecto a los elementos comparados en el Acto recurrido, sino de aquellos que refuercen y esclarezcan las realidades del mercado galletero que en ‘La Resolución’ quedan omitidos, dando paso a la explícita incongruencia entre la narración y el análisis realizado, frente a la decisión tomada por la Administración” (Negrillas de origen). Consideró que “…la Autoridad Administrativa en materia de libre competencia prefirió no ahondar en un análisis jurídico-económico completo, propio de sus competencias y necesario para alcanzar su finalidad o no de ‘Certificados de Registros Marcarios’, emitidos por el Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual (SAPI), cuando verdaderamente un examen de libre competencia, y más aun de competencia desleal y deshonesta, requiere de precisión y abundancia analítica, sin limitarse a la existencia o no de Derechos de Propiedad Industrial” (Negrillas y mayúsculas de origen). Que, “Como consecuencia de esa actividad administrativa imprecisa, ahora ‘Carabobo’, debe lidiar con la connotación de ser considerada por esa Autoridad como ‘Competidor Desleal’, por la mera declaración que ‘Procompetencia’ realizó, descontextualizada de la realidad jurídica, económica y social que envuelve el caso examinado” (Negrillas de origen). Que, no conforme con la declaratoria de deslealtad, la Administración recurrida impuso una serie de órdenes que calificó como desproporcionadas, consistentes en: “…cesar de inmediato en la realización de la practica restrictiva de la libre competencia contenida en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia referente a la Simulación de los productos MARIA (sic) Selecta Galletas, Galleta de SODA y Saltines (…) abstenerse de comercializar el producto galleta MARIA (sic) La Tradicional, Galletas de SODA y Saltines con las características que su envase presenta actualmente en el mercado, y, para la comercialización de dichos productos, deben modificar sus características distintivas (…) retirar los productos identificados galleta MARIA La Tradicional, Galletas de SODA y Saltines de los distintos establecimientos en los que están siendo comercializados (…) Se ordena monitorear el cumplimiento de las presentes órdenes, a través de la Dirección de Investigación y Fomento de esta Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, en un lapso no mayor de tres (3) meses” (Subrayado y mayúsculas del escrito). Que, las ordenes impuestas por la Superintendencia, antes señaladas, “…resulta en un inmediato daño sobre los aspectos patrimoniales de ‘Carabobo’ y de forma inmediata afectan su reputación comercial (…) en el supuesto negado de ser viable el criterio de la Administración, no plantearían ninguna atención a la realidad del mercado, ni a los productos de que se trata el asunto -que son perecederos- ni a las inversiones y esfuerzos que realiza nuestra representada ‘Carabobo’ para poder participar en los anaqueles cuando la dominancia del mercado está encabezada por ‘Puig’ y por su larga cartera de marcas” (Negrillas y subrayado de origen). Expresó que la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, incurre en el vicio de violación al debido proceso administrativo contenido en el artículo 49, numerales 3 y 4 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pues “…en tanto la sustanciación del procedimiento administrativo sancionatorio se vio invadida por actos de Decisor (Superintendente), prima facie, y posteriormente emitidos por una persona encargadas de la Sala de Sustanciación de ‘Procompetencia’, sin que su designación haya cumplido las formalidades insustituibles que plantea la Ley”(Negrillas de origen). Sobre este aspecto, adujo que existió inobservancia del artículo 22 de la Ley Para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, el cual estatuye un “…único mecanismo para el nombramiento y designación del funcionario público encargado de la Sala de Sustanciación, destinatario del cargo denominado ‘Superintendente Adjunto’, a quien corresponde realizar absolutamente todas las labores de sustanciación de los expediente sancionatorio, sin llegar a decidir el procedimiento administrativo”. Expresó que “…el ‘Principio de Imparcialidad’, que rige la naturaleza del proceder administrativo sancionatorio, predica la separación de las funciones de investigaciones, sustanciación y decisión, cada una de las cuales debe estar dotada de seguridad jurídica, representado en cada ejecución un garantía de imparcialidad en beneficio de los sujetos pasivos de LPPELC (sic) [que] En este sentido, el Superintendente de ‘Procompetencia’ incurre en el denominado vicio de ‘Extralimitación de Funciones’ al asumir labores de sustanciación del expediente, a cargo del Superintendente Adjunto, violando el ordinal 3º del artículo 49 Constitucional, y dando paso a la infracción del ordinal 4º de la norma constitucional invocada” (Mayúsculas de origen y corchetes de la Corte). En ese orden de ideas, expresó en la Resolución SPPLC/0015-2013, mediante la cual se inició el procedimiento administrativo, que el Superintendente se avocó a la sustanciación del procedimiento, con base en la sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo Nº2012-2346 de fecha 15 de noviembre de 2012 “No obstante, los supuestos previstos en la sentencia (…) no se encuentran presentes para este caso” que según su criterio supone la existencia de un funcionario subordinado competente, para realizar los asuntos a los cuales el superior jerárquico pretende avocarse. Que “En el presente caso, el Superintendente sin que hubiese un funcionario que ocupase el cargo de Superintendente Adjunto, se avocó de forma ilegal a la sustanciación del expediente, lo cual viola de forma clara el principio de imparcialidad que informan los procedimientos en materia de defensa de competencia”. Expresó, en atención al contenido del artículo 22 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, dicha norma “…no plantea ningún mecanismo excepcional para la designación del ‘Adjunto al Superintendente’ (…) por el contrario inscribe la designación del referido funcionario en la formalidad administrativa que sostienen la voluntad y expresión del Ejecutivo Nacional, de forma privativa; lo cual en apariencia pretendió cumplirse mediante punto de cuenta presidencial 024-13 de fecha 19 de septiembre de 2013, al designarse para el cargo de Superintendente Adjunto al ciudadano (…) tal y como se deja constancia en la Resolución SPPLC/027-2013 de fecha 28 de octubre de 2013” (Subrayado de origen). Que, “Por tanto, el Superintendente de ‘Procompetencia’ se abrogó la facultad de realizar actos de sustanciación en el procedimiento que posteriormente decidió, en franca violación de los principios de legalidad e imparcialidad, ello como se evidencia de las actuaciones contenidas en el expediente administrativo desde el 07 de agosto de 2013 hasta el 28 de octubre de 2013” (Mayúsculas de origen). Adujó que “…no es posible justificar el error legal incurrido por el Superintendente, mediante la simple alusión a un ‘Punto de Cuenta’, en el que el Presidente de la República aparentemente aceptó la propuesta de asignar funciones al referido ciudadano (…) sin realizar las formalidades de ley en cuanto a la ‘designación’ mediante Decreto, debidamente publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela”. Expresó, que el Superintendente a través del acto contenido en la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, al cual denominó como “La Designación”, “…intentó realizar las formalidades a cargo exclusivo del Ejecutivo Nacional El Presidente de la República habrá tenido sus razones para dilatar la emisión y publicación del Decreto de Designación por lo que resulta meridianamente ilegal la participación atropellada que realizó el ciudadano (…) como ‘Superintendente’, del ciudadano (…) como ‘Superintendente Adjunto’, a cargo de la Sala de Sustanciación y por ende encargado de todos los procedimientos administrativos en curso, incluido el de autos, sin mediar el más mínimo respecto a la Ley y al Derecho” (Subrayado de origen). Que todo lo indicado, configura el vicio de incompetencia manifiesta, por extralimitación de funciones “…no sólo en la realización de actuaciones propias del ‘Superintendente Adjunto’, sino en la designación posterior del Funcionario encargado de la Sala de Sustanciación, bajo el régimen de titularidad, sin seguir la forma legal establecida (…) Esta situación evidencia, consecuencialmente, la inepta participación sucesiva del ‘Superintendente Adjunto de Facto’, en todos los procedimientos sancionatorios y en la sustanciación de los expedientes a cargo de esa Administración, haciendo nugatorio el derecho al debido proceso y a la defensa de nuestra representada”. Expresó, que “…la imparcialidad o neutralidad de la Administración postula que para que el órgano encargado de resolver los procedimientos administrativos sancionatorios, mantenga la debida objetividad e imparcialidad, la actividad de instrucción debe quedar separada de la función decisora (…) Esta regla, que no es más que una medida legislativa destinada a asegurar la imparcialidad y objetividad de la Administración, se encuentra consagrada en el artículo 34 de LPPELC (sic) que establece que ‘La Sala de Sustanciación practicará los actos de sustanciación requeridos para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades” (Mayúsculas de origen). Que, “…en los procedimientos sancionatorios sustanciados con arreglo a las disposiciones de la LPPELC (sic), todo lo relativo a la sustanciación de esos procedimientos lo lleva a cabo la Sala de Sustanciación, que se encuentra a cargo del Superintendente Adjunto. Cuando se precisa adoptar una decisión concreta, sea ésta de carácter cautelar o definitiva, el expediente deber ser remitido al Superintendente, marcando la separación de las funciones…” (Mayúsculas de origen). Por todo ello, solicitó que sea declarada la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, que denominó “La designación” y en consecuencia todas las actuaciones realizadas por Procompetencia en el marco de las sustanciación del procedimiento sancionatorio que dio lugar a la emisión de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013. Que existe además el vicio de falso supuesto de hecho “…en tanto los motivos esenciales invocados por en (sic) ‘La Resolución’ son en todo caso falsos por error de apreciación, tal y como acreditan las pruebas promovidas y admitida por ‘Procompetencia’” (negrillas de origen). Que, la Administración incurre en dicho vicio “…al percibir erróneamente la realidad, asumiendo como piedra angular de su decisión la existencia o no de bienes inmateriales certificados por el Registro Marcario Nacional (SAPI), cuando ello no es lo esencial en el análisis de prácticas de competencia desleal, partiendo de la premisa errada de brindar una tutela reforzada a los titulares de dichos certificados de registro marcario, aun cuando los mismos resultan viciados por el paso del tiempo, debido a la vulgarización de su objeto, que en el presente caso se refiere al término gramático protegido…”(Mayúsculas de origen). Así expresó que en cuanto a las galletas tipo “María”, tipo “Soda” y Tipo “Saltines” “…Los colores primarios no pueden ser objeto de apropiación mediante derechos de exclusividad (…) Los nombres ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltín’ hace alusión a un tipo de galleta, producto de una receta en particular, y no a una marca comercial (…) Las fotos y dibujos de las galletas del tipo ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltín’, así como sus formas ‘Redonda’ y ‘Rectangulares’ respectivamente, son elementos identificadores naturales de los productos, mientras que su elemento diferenciador por excelencia es la denominación comercial o logotipo del fabricante o productor (…) El análisis de los elementos anteriores conjuntamente con elementos diferenciadores señalados por la Administración, permiten concluir que no existe simulación de los Productos, en los términos de la LPPELC” (Negrillas del escrito). También aduce la existencia de falso supuesto de derecho pues “…tanto la norma contenida en el ordinal 3º del artículo 17 de la LPPELC (sic) plantea la exigencia de tres (3) supuestos concurrentes, mientras que la Administración determinó que no se verificaron dichos supuestos bajo la fórmula concurrente (3/3), y aún así materializó una forzada subsunción en la norma para aplicarla y generar una consecuencia jurídica que se escapa de la realidad material y resulta contraria al ordenamiento jurídico” (Mayúsculas de origen). Solicitó, el amparo cautelar por considerar que existió violación al debido proceso y al derecho a la defensa, ello en atención a la presunta violación del principio de imparcialidad y violación al principio del juez natural “…derivado de la inobservancia del artículo 22 de la LPPELC (sic) que estatuye el mecanismo único para el nombramiento y designación del funcionario público encargado de la Sala de Sustanciación, destinatario del cargo denominado ‘Superintendente Adjunto’, a quien corresponde realizar absolutamente todas las labores de sustanciación de los expedientes sancionatorios, sin llegar a decidir el procedimiento administrativo” (Mayúsculas de origen). Expresó que “…al asumir el Superintendente las competencias propias y exclusivas del Superintendente Adjunto, sin que este hubiese sido nombrado por el Presidente de la República, obviando el contenido del artículo 22 de la LPPELC (sic) (…) y luego al pretender dar eficacia jurídica a la presunta designación del Superintendente Adjunto, cuya designación debió publicarse mediante Decreto en la Gaceta Oficial; dio paso a la infracción del ordinal 4º de la norma constitucional invocada, y por tanto se afectó la garantía constitucional de que la sustanciación del procedimiento y las decisiones que se tomaran respecto a la sustanciación del mismo fuesen tomadas por el funcionario competente para ello, demostrándose en tal sentido el fumus boni iuris constitucional” (Mayúsculas de origen). En cuanto al periculum in mora señaló que este queda demostrada con la sola verificación del requisito anterior. Igualmente adujo la violación al derecho de libertad económica, en ese sentido insistió que la Resolución impugnada, “…se encuentra viciada de falso supuesto de hecho al reconocer que no hubo ni hay afectación del mercado por la venta de los productos comercializados por ‘Carabobo’ y luego señalar que el uso de los empaques a través de los cuales se comercializan las galletas de ‘Carabobo’ constituyen actos competencia desleal” y posteriormente, partiendo de ese presupuesto la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, impartió una serie de órdenes que resultan en un inmediato daño sobre aspectos patrimoniales de Galletera Carabobo. Arguyó que la Administración consideró pertinente “… la ejecución de la orden de retirar los productos del mercado, implicaría un tiempo considerable su re-empaquetamiento; sin que se haya tomado en consideración la realidad del mercado, ni la de los productos de que se trata el asunto –que son perecederos- , ni a las inversiones y esfuerzos que realizan nuestra representada (…) para poder participar en los anaqueles cuando la denominación del mercado está encabezado por ‘Puig’ y por su larga cartera de marcas…”(Negrillas de origen). Que, “No ha existido un equilibrio en las Ordenes impuestas, por omisión o impericia, que simplemente resultan en una perturbación del sector galletero, que afecta los niveles de abastecimiento en el país, y lesiona el derecho a la libertad económica de nuestra representada…”, con ello consideró verificado el fumus boni iuris, en cuanto al periculum in mora este lo entiende demostrado con la verificación del requisito anterior. Subsidiariamente, solicitó medida de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, al respecto expresaron que “Por lo que respecta al fumus boni iuris (…) damos por reproducidos en este particular la denuncia que precedentemente hemos realizado en el escrito, de todos los vicios de nulidad absoluta de los cuáles adolece ‘La Resolución’ (…) debemos referirnos expresamente a las Órdenes impuestas por ‘Procompetencia’, que de ejecutarse causarían graves perjuicios patrimoniales sobre nuestra representada, sin posibilidad cercana de indemnización. El cambio de empaques, el retiro de productos de los mercados, la pérdida de los productos por su carácter perecedero, todo ello acarrearía importantes costos irrecuperables para ‘Carabobo’ amén de la `perturbación de su imagen como productor nacional del sector galletero. De allí que la medida cautelar requerida sea indispensable para evitar que se produzcan daños a nuestra representada que serían imposibles de reparar mediante la sentencia definitiva…” (Negrillas de origen). En cuanto a la ponderación de intereses, señalan que la suspensión de efectos requerida, lejos de afectar a los intereses colectivos, los beneficia y protege, señalando que “…la distorsión económica actual, específicamente en el sector alimentos, catalogada por las autoridades del Poder Ejecutivo como ‘Guerra Económica’ ha dado lugar a comprobables situaciones de desabastecimiento de alimentos, a nivel nacional. La ejecución de las medidas (…) impuestas por el Superintendente de ‘Procompentencia’, resultaría en un fomento de la distorsión del mercado que afecta a nuestro país, y representaría un perjuicio para el Pueblo en general, al retirar de los mercados todas las existencias de galletas tipo ‘María’, tipo ‘Soda’ y tipo ‘Saltín’”. Igualmente, solicitaron la medida de suspensión de efectos por vía de lo indicado en el artículo 54 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia, señalando que según esa norma, la sola interposición del recurso de nulidad contra un acto de contenido sancionador dictada por el órgano recurrido, que estuviera acompañado de una caución suficiente, apareja –en su criterio- la suspensión automática de dicho acto “…por la propia voluntad de la Ley…”. Ello así, manifestó que en caso que la Corte considere procedente la mediada invocada, fije la cuantía de la caución que considere suficiente, para suspender los efectos del acto recurrido. Por todo lo expuesto, requirió que se declarara la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0027-2013 del 28 de octubre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, mediante la cual se designó al Superintendente Adjunto, viciando con ello las actuaciones procedimentales realizadas por la Sala de Sustanciación del Órgano Administrativo; la nulidad de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, mediante la cual se declaró que Galletera Carabobo incurrió en la práctica desleal denominada simulación de producto e igualmente indicó que “…en virtud de los hechos demostrados en el transcurso de (sic) juicio de nulidad, el inicio y trámite de los procedimientos necesarios para declarar la vulgarización de las marcas ‘María’, ‘Soda’ y ‘Saltines’, cuya titularidad recae sobre PROMOTORA APONGUAO, S.A., y su Licenciataria C.A. SUCESORA DE JOSÉ PUIG & CIA., y en consecuencia se declare la NULIDAD de los Certificados de Registro de Marcas, por pérdida de cualidad del objeto de protección” (Mayúsculas y negrillas de origen). Requirió que se acuerde el amparo cautelar solicitado suspendiendo los efectos de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, y en el supuesto negado que este fuera negado se acuerde la medida de suspensión de efectos por vía del artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo; igualmente, manifestó que en el supuesto que ésta última también hubiere sido negada se acuerde la suspensión de efectos del acto antes indicado en virtud del artículo 54 de la Ley Para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Por último, mediante nota manuscrita al pie de su demanda, señaló “…solicitamos únicamente la nulidad de la Resolución SPPLC/00034-2013 del 27 de diciembre de 2013. Lo manuscrito y lo enmendado vale…”. II DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la demanda de nulidad interpuesta conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el Apoderado Judicial de la C.A., Galletera Carabobo, contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la Superintendencia Para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA) y para ello es necesario revisar lo indicado en La ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, establece lo siguiente: “Artículo 24.Competencia de los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa son competentes para conocer de: (…) 5. Las demandas de nulidad de los actos administrativos de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 3 del artículo 25 de esta Ley, cuyo conocimiento no esté atribuido a otro tribunal en razón de la materia”. De conformidad con la norma supra transcrita se desprende que la nulidad de las actuaciones administrativas de efectos generales o particulares dictados por autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 5 del artículo 23 de la misma Ley, su conocimiento le corresponde a los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún Cortes Primera y Segunda de lo contencioso Administrativo). Lo anterior, se hace necesario referir que las autoridades indicadas en el artículo 23 numeral 5 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, son las “…máximas autoridades de los demás organismos de rango constitucional, si su competencia no está atribuida a otro tribunal”. Del mismo modo, el artículo 25 numeral 3, se refiere a “…autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…”. De manera que, en el presente caso, al tratarse de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, no se configura como ninguna de las autoridades indicadas en los artículos 23 numeral 5, ni el artículo 25 numeral 3 de de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, aunado al hecho que las acciones de nulidad ejercidas contra los actos administrativos emanados de dicho Instituto, no se encuentran expresamente atribuidas a otro Órgano Jurisdiccional, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer del asunto debatido en autos. Así se declara. III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia para conocer de la presente causa, es menester traer a colación la sentencia dictada en fecha 9 de agosto de 2011, publicada el día 10 de ese mismo mes y año, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, (caso: Inversora Horizonte, S.A., vs. Organización Corporativa Venezolana, C.A., y Seguros Pirámide, C.A.), la cual estableció que “… no le es dado a las Cortes de lo Contencioso Administrativo subvertir el orden procesal, toda vez que corresponde al juez garantizar la estabilidad del proceso, por lo que, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, cualquier otro pronunciamiento relativo a las pretensiones de las partes debe ser realizado luego de admitida la causa y en el presente caso, al tratarse de un órgano judicial colegiado, tal como lo disponía la norma aplicable ratione temporis citada, corresponde al Juzgado de Sustanciación…” (Resaltado de esta Corte). Del criterio parcialmente transcrito, se advierte que no está dado a este Órgano Jurisdiccional efectuar pronunciamiento alguno sobre las solicitudes efectuadas por las partes involucradas en la litis antes de ser admitida la demanda por el Juzgado de Sustanciación, salvo los casos de solicitudes de amparo cautelar, en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. Ello así, con respecto a la acción de amparo cautelar solicitado por la parte recurrente, se observa en primer lugar que de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, este Órgano Jurisdiccional debe pronunciarse preliminarmente y de manera netamente provisional, sobre la admisibilidad del recurso interpuesto sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad, ello a los fines de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar solicitado. En tal sentido, es necesario traer a los autos lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451 de fecha 22 de junio de 2010, señala lo siguiente: “Artículo 35. La demanda se declarará inadmisible en los supuestos siguientes: 1. Caducidad de la acción. 2. Acumulación de pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles. 3. Incumplimiento del procedimiento administrativo previo a las demandas contra la República, los estados, o contra los órganos o entes del Poder Público a los cuales la ley les atribuye tal prerrogativa. 4. No acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. 5. Existencia de cosa juzgada. 6. Existencia de conceptos irrespetuosos. 7. Cuando sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley”. (Resaltado de esta Corte) El artículo parcialmente transcrito, establece los requisitos de inadmisibilidad de las demandas, los cuales son: i) si fuera evidente la caducidad de la acción intentada, ii) cuando se acumulen pretensiones que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles, iii) cuando no se haya cumplido el procedimiento previo a las demandas contra la República, los estados, órganos o entes del Poder Público de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, iv) cuando no se acompañen los documentos indispensables para verificar si la acción es admisible, v) cuando exista cosa juzgada, vi) si contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos, vii) o cuando el escrito libelar contenga pedimentos contrarios al orden público o a las buenas costumbres. De allí pues, que en atención a la norma antes citada y del análisis realizado a los alegatos expuestos por la parte actora en el escrito contentivo de la demanda y los recaudos que lo acompañan, se desprende que en el presente caso, prima facie, no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad a que hace referencia el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por cuanto no existe prohibición legal para su ejercicio; no se produjo la acumulación indebida de acciones o recursos; consta en los autos los instrumentos suficientes para decidir sobre la admisión de la presente demanda; el escrito libelar no contiene conceptos ofensivos o irrespetuosos; no es ininteligible; quienes se presentan como apoderados judiciales de la parte recurrente acreditaron su representación; y por último, no consta en autos que el presente asunto haya sido precedentemente resuelto en sede judicial. De manera que, conforme a lo expresado y sin emitir juicio acerca de la causal relativa a la caducidad por haberse interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, esta Corte ADMITE PROVISIONALMENTE cuanto ha lugar en derecho el presente recurso contencioso administrativo de nulidad en concordancia con los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide. Una vez admitido el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, se pasa a emitir pronunciamiento sobre la solicitud de amparo cautelar de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para lo cual se estima necesario señalar que en esta materia el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede acordar incluso todas las medidas pertinentes y adecuadas para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales. En este sentido, la Sala Político Administrativa en sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), ha sentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquellas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. De modo que, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de haberse menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. En cuanto al periculum in mora, éste se entiende verificado con la existencia del requisito anterior, a la entidad y naturaleza de los derechos protegidos con el amparo cautelar. En ese sentido, se observa que en el presente caso expresó el recurrente que solicita el amparo cautelar ante la presunta transgresión de su derecho al debido proceso, concretamente a ser juzgado por jueces naturales, así como la transgresión del derecho de libertad económica. Con relación a los derechos que se imputan como conculcados, esta Corte pasará a pronunciarse separadamente sobre cada uno de ellos, independientemente al orden en que fueron planteados y al efecto observa: i) De la presunta transgresión al derecho a la libertad económica: En cuanto a la presunta violación al derecho a la libertad económica expresó la Representación Judicial del recurrente que, se produjo tal lesión constitucional porque la Resolución impugnada impartió una serie de órdenes que resultan en un inmediato daño sobre aspectos patrimoniales de Galletera Carabobo. Expresó que “La Resolución impugnada se encuentra viciado de falso supuesto de hecho, al reconocer que no hubo ni hay afectación del mercado por la venta de los productos comercializados por ‘Carabobo’, y luego señalar que el uso de empaques a través de los cuáles se comercializan las galletas de ‘Carabobo’ constituyen actos de competencia desleal” (Negrillas de origen) Que, en ese sentido la Administración consideró pertinente “… la ejecución de la orden de retirar los productos del mercado, implicaría un tiempo considerable su re-empaquetamiento; sin que se haya tomado en consideración la realidad del mercado, ni la de los productos de que se trata el asunto –que son perecederos- , ni a las inversiones y esfuerzos que realizan nuestra representada (…) para poder participar en los anaqueles cuando la denominación del mercado está encabezado por ‘Puig’ y por su larga cartera de marcas [que] No ha existido un equilibrio en las Ordenes impuestas, por omisión o impericia, que simplemente resultan en una perturbación del sector galletero, que afecta los niveles de abastecimiento en el país, y lesiona el derecho a la libertad económica de nuestra representada…”(corchetes de la Corte, negrillas de origen). Con lo indicado, consideró verificado el fumus boni iuris, en cuanto al periculum in mora este lo entiende demostrado con la verificación del requisito anterior. En atención a lo denunciado, debe indicarse que el derecho a la libertad económica, también conocido como libertad de empresa, se encuentra inserto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone lo siguiente: “Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país”. Sobre la norma antes indicada, la Sala Constitucional ha indicado que, la libertad económica “…no sólo implica el ingreso a la actividad económica de su preferencia, conforme con las limitaciones establecidas en la ley, sino el desarrollo de las mismas así como a su salida del mercado (…) Así, es de destacar que el derecho a la libertad de empresa no solo funge como un derecho constitucional sino como un principio constitucional, y su limitación debe derivarse de un análisis de la ponderación de los principios involucrados y el grado de afectación, por lo que, no toda limitación puede ser restrictiva o violatoria de éste sino cuando se desnaturalice o afecte su esencia mediante la imposición de condiciones no establecidas previamente por el Legislador Nacional o cuando incida en el contenido neural del derecho, haciendo desproporcionado el control y la limitación con el desarrollo de la actividad en condiciones de una normalidad técnica y económica que deslegitimen o hagan imposible su ejercicio comercial, en función del derecho de igualdad económica o el derecho de propiedad.”(Vid. Sentencia Nº 952 del 16 de julio de 2013). Igualmente, sectores de la doctrina nacional han señalado que “…la norma establece como núcleo del derecho protegido la ‘iniciativa privada’ y para garantizarla enuncia las reglas fundamentales del desarrollo económico” (Rondón de Sansó, Hildergard. Garantías y Deberes de la Constitución Venezolana de 1999). Del mismo modo, el fallo de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, antes indicado, ratificó lo expresado en el fallo Nº 1244 del 2005, en la cual se dispuso: “Respecto a la libertad de empresa, la Sala comparte la posición sostenida por parte de la doctrina (vid. ARIÑO, Gaspar. Principios de Derecho Público Económico. Tercera Edición, 2004. Pp. 259 y ss.) referente a que si bien existe una notoria dificultad para analizar dentro de la perspectiva constitucional los diversos elementos esenciales relacionados con cada sector económico en particular, la consagración del principio de igualdad y el basamento general del derecho a la libertad, son los pilares esenciales de los cuales debe partir todo desarrollo vinculado con el ejercicio de actividades económicas. En tal sentido, debe entenderse que las mismas operan hacia todos los factores económicos de un sector que posean idénticas peculiaridades y disfruten de una misma libertad dentro de la clase a la cual pertenecen, considerando para ello, las perspectivas mínimas esenciales de los elementos vinculados al ingreso, desarrollo y posibilidad de abandono del derecho a la actividad empresarial, los cuales deben considerarse en el siguiente orden: en cuanto al acceso, el reducto infranqueable debe ser mínimo, en el sentido de no prohibir de manera absoluta y no imponer el ingreso de forma forzosa, sólo debe matizarse a través de requerimientos pautados para permitir la habilitación al sector; respecto al abandono de la actividad, dicho reducto también debe ser mínimo, no debe imponerse la obligación de continuar, salvo que deban cumplirse determinadas obligaciones que exijan en razón de la actividad, el cumplimiento de un proceso necesario antes de permitir el cesamiento; mientras que, en cuanto al ejercicio, quien ejerza la actividad ha de gozar de un mínimo, pero suficiente reducto infranqueable de autonomía que le permita el ejercicio de la actividad de empresa”. Partiendo de los criterios jurisprudenciales y de la doctrina antes invocada, es posible concluir que el derecho a la libertad económica o libertad de empresa protege fundamentalmente la posibilidad de dedicarse a la actividad económica que se prefiera, desarrollar o ejecutar plenamente esa actividad, o también, cesar en el ejercicio de la misma, el cual más que un derecho es un principio, que debe ponderarse en atención a los intereses implicados y por lo mismo el derecho a libertad económica puede verse limitado, con apego a lo que la ley establezca a tales fines, sin que esa limitación se entienda per se como nugatoria del derecho, pues sólo lo será cuando afecte el núcleo fundamental del derecho, que no es otro que la iniciativa o voluntad privada de dedicarse a la actividad económica que se prefiera, desarrollar o ejecutar plenamente esa actividad o el derecho a no ser compelida al desarrollo de ésta, si se desea cesarla. En el caso de autos, se observa que el hecho que el recurrente encuentra como lesivo de su libertad económica es la imposición de una serie de órdenes, derivadas del hecho de considerar que la accionante había incurrido en competencia desleal. Dichas ordenes consisten en cesar en las prácticas restrictivas al ejercicio de la libre competencia, en las que incurrió a criterio de la Administración demandada, así como en abstenerse de comercializar los productos indicados en dicho acto, con las características que su envase presenta, en el entendido que deben modificarse sus signos distintivos y por último ordenó retirar los productos en ella indicados de los distintos establecimientos comerciales. Ahora bien, atendiendo a las consideraciones previas relacionadas a la libertad económica en contraste con las medidas antes referidas, puede señalarse (sin que ello constituye prejuzgamiento sobre el fondo del asunto) que las órdenes impuestas, responden a una actuación del Estado, el cual conforme al propio artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tiene la facultad de dictar medidas para regular la economía, dicha facultad se ejecuta conforme a las especificidades que establezca el ordenamiento jurídico. En ese orden de ideas, de la Resolución impugnada se observa que, las órdenes impuestas responden a la calificación efectuada por la Superintendencia demandada, sobre una serie de actuaciones desplegadas en el ejercicio de la actividad comercial de la demandante, que a decir de la Administración califican como actos de competencia desleal, por la simulación de productos, estipulada en el artículo 17, ordinal 3º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Ahora bien, en el desarrollo del acto administrativo, la Administración señaló lo siguiente “…debemos recordar que en el presente caso se deben verificar tres (3) condiciones concurrentes a saber (…) 1. Que el presunto infractor sea susceptible de desarrollar actividades económicas, en los términos del artículo 4º de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia (…) 2. Que la actividad sea esencialmente desleal (…) 3. Que la actividad denunciada cause o sea susceptible de causar daños en el mercado…” (Folio 128). Posteriormente, al analizar la procedencia de cada una de las condiciones concurrentes, consideró verificadas las dos primeras, sin embargo, al analizar el tercer requisito manifestó que “…esta Superintendencia considera que no hubo afectación del mercado producto de la conducta desleal por parte de la empresa C.A., GALLETERA CARABOBO, en los mercados relevantes ut supra definidos, por cuanto la cuota de participación en dicho mercado por parte de los agentes económicos involucrados en el presente procedimiento administrativo, quedo demostrado el liderato que mantiene la licenciataria PROMOTORA APONGUAO, S.A., es decir, C.A. SUCESORA DE JOSÉ PUIG Y CIA, manteniendo una tendencia creciente en sus ventas. Lo que hace inferir a esta Autoridad administrativa que no se ha visto afectada por la conducta desleal asumida por la empresa C.A. GALLETERA CARABOBO. Y ASI SE DECLARA” (mayúsculas y negrillas de origen, subrayado añadido) De ese modo, pareciera que la Administración estableció la existencia de competencia desleal sin que estuviera presente uno de los requisitos que ella misma indicó, para que pueda hablarse de competencia desleal, en los términos pautados en el ordinal 3º del artículo 17 de la Ley para la Promoción y Protección del Ejercicio de la Libre Competencia. Ello así, pudiera entenderse –sin que ello constituya prejuzgamiento sobre el fondo- que la recurrida, al establecer que C.A., Galletera Carabobo, incurrió en competencia desleal, dictando con base en este supuesto, una serie de órdenes que condicionan o limitan el ejercicio de la actividad económica, no valoró adecuadamente los hechos y en consecuencia, se separó del marco jurídico aplicable para el caso. De este modo, esta Corte observa preliminarmente, sin que ello constituya pronunciamiento del fondo y sin perjuicio de los elementos de prueba que se incorporen al expediente, ni de los hechos que estos pudieran dar por demostrado, que en el presente caso se configura el fumus boni iuris, en cuanto a la presunción de transgresión del derecho constitucional a la libertad económica, toda vez que, aparentemente se dictaron una serie de ordenes tendentes a limitar el ejercicio de la actividad económica desplegada por la demandante, sin que se verificaran los elementos necesarios para establecer la competencia desleal que les da origen. Del mismo modo, por las razones ampliamente esbozadas en la presente decisión, al configurarse el fumus boni iuris, se entiende verificado el pericullum in mora. Así se declara. Como corolario de lo anterior, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). Así se decide. Visto el pronunciamiento que antecede, se hace inoficioso conocer de la denuncia relacionada a la presunta violación del derecho al debido proceso, concretado en el derecho a ser juzgado por los jueces naturales. Así se declara. Asimismo, se ACUERDA la conformación de cuaderno separado conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, se ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continúe su curso de Ley. Así se decide. IV DECISIÓN Por las razones expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- SU COMPETENCIA para conocer de la demanda de nulidad interpuesta por el Apoderado Judicial de la Sociedad Mercantil C.A., GALLETERA CARABOBO, contra la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA (PROCOMPETENCIA). 2.-ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. 3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado y en consecuencia se suspenden los efectos de la Resolución Administrativa Nº SPPLC/0034-13 del 27 de diciembre de 2013, dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia (PROCOMPETENCIA). 4.- ACUERDA la conformación de cuaderno separado conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. 5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación a fin de que la causa continúe su curso de Ley. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________ (___) días del mes de ____________ de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA Ponente La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-G-2014-000073 MEM/