JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE Nº AP42-O-2013-000113 En fecha 12 de diciembre de 2013, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, oficio N° 1934-13 de fecha 4 de diciembre de 2013, emanado del Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo del amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el Abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el 95.949, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana YARIZA JOSEFINA UZCATEGUI MANAREZ, titular de la cédula de identidad Nº 12.622.416, contra la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, el ciudadano ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA y CONCEJO COMUNAL INDÍGENA CAÑADA DEL INDIO por “…la vía de Hecho arbitraria que ordena el cumplimiento de horario en; (PEIC MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) o PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO (…)), y la desmejora en contra de mi representada, así como el POSIBLE TRASLADO A OTRO NIVEL...”. Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en un sólo efecto en fecha 11 de noviembre de 2013, el recurso de apelación interpuesto en fecha 1º de noviembre de 2013, por el Apoderado Judicial de la parte accionante, contra la sentencia publicada por el mencionado Juzgado, en fecha 15 de octubre de 2013, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado. En fecha 7 de enero de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam Elena Becerra Torres, fue constituida la Junta Directiva de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada de la siguiente manera: María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente en ejercicio de la Presidencia; Marisol Marín R., Juez; Miriam Elena Becerra Torres, Juez Suplente. En fecha 13 de enero de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presenta causa en el estado en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurriera el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. En fecha 20 de enero de 2014, se dio cuenta a la Corte. En fecha 21 de enero de 2014, esta Corte se designó Ponente a la Juez Miriam E. Becerra T., a quien se ordenó pasar el presente expediente, a los fines que esta Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 22 de enero de 2014, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el escrito de contestación a la fundamentación de la apelación presentado el Abogado Neudo Ferrer, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el No. 65.056, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Procuraduría General del estado Zulia. En fecha 31 de enero de 2014, en virtud de la reincorporación a este Órgano Jurisdiccional del Juez Presidente Efrén Navarro fue reconstituida la Junta Directiva quedando integrada de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente, María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín, Juez En fecha 5 de febrero de 2014, esta Corte se aboca al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encuentra y se reasigna la ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO. En fecha 20 de febrero de 2014, se pasó el expediente al Juez Ponente. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación a éste Órgano Jurisdiccional de la Abogada MIRIAM E. BECERRA T., fue reconstituida la Corte quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA TORRES, Juez. En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa, reanudándose la misma, una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esa Corte a decidir, previo el análisis de las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON AMPARO CAUTELAR En fecha 4 de octubre de 2013, el Abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcátegui Manarez, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo cautelar y medida cautelar de suspensión de efectos contra la Secretaria Regional de Educación de la Gobernación del estado Zulia, el ciudadano Alcalde del Municipio Mara del estado Zulia y Consejo Comunal Indígena Cañada del Indio, por las presunta“…vía de Hecho arbitraria que ordena el cumplimiento de horario en; (PEIC (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) o PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO (…)), y la desmejora en contra de mi representada, así como el POSIBLE TRASLADO A OTRO NIVEL...”, con fundamento en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Manifestó que, “…en fecha 15 de Noviembre (sic) de 2009, la ciudadana YARIZA JOSEFINA UZCATEGUI MANAREZ (sic), licenciada en educación preescolar ingreso a prestar servicios personales directo e ininterrumpidos para la SECRETARIA REGIONAL DE EDUCACIÓN (sic) DEL ESTADO ZULIA, asignada en la UNIDADA (sic) CAÑADA DE EDUCACIÓN DEL INDIO (anterior nombre) hoy UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ 386, (…) como docente de aula obteniendo la titularidad de su cargo en el mes de Junio (sic) de 2012…”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…desde el año 2003 la Dirección del Plantel junto a la sociedad de Padres (sic) y representantes, docentes y comunidad educativa, inicio las gestiones respectivas ante la FEDERACIÓN DE EDIFICACIONES Y DOTACIONES EDUCATIVAS (F.E.D.E.), en lo sucesivo F.E.D.E., Adscrita (sic) al MINISTERIO DE EDUCACIÓN CULTURA Y DEPORTES, Coordinación del Estado (sic) Zulia, para solicitar la remodelación de la plata física de la Unidad Educativa antes mencionada, ya que la misma no contaba con condiciones mínimas de habitabilidad y mucho menos para dictar clases a los alumnos, lográndose dicha remodelación por parte de F.E.D.E. (sic) para octubre de 2011, iniciando la reconstrucción y remodelaciones (sic) del mencionado plantel de manera tempestiva, y como quiera que ya había iniciado el período escolar con una matrícula por grado de más de treinta (30), alumnos por aula, muchos de los docentes incluyendo mi representada tuvieron la imperiosa necesidad de impartir clases debajo de los árboles, en el Templo Religioso y en la plaza del Templo, que se encontraban en las adyacencias de la mencionada Unidad Educativa…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Afirmó, que “…el día 05 (sic) de Diciembre (sic) de 2012, siendo aproximadamente las siete y treinta minutos de la mañana (07:30 am), mi representada conjuntamente con otros docentes, se dirigía a cumplir con su jornada laboral y al llegar a la Sede que Ocupa el Plantel, se consigue que el mismo esta (sic) cerrado con candado en el portón principal, y a todos los salones cerrados, para el momento se encontraba en el lugar un grupo de personas pertenecientes al Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, informando a los representantes y a los alumnos que se regresaran a sus hogares por que (sic) no había clases, decisión que no fue tomada por la Dirección del Plantel ni consultada por el personal docente y obreros, por tal motivo y entendiendo la situación de reconstrucción del plantel que estaban dándole los últimos retoques en su revestimiento, y por el proceso eleccionario de gobernadores se suspendieron las clases hasta el siete de enero de 2013…”. Esgrimió, que “Para el 07 (sic) de enero de 2013 cuando retorna mi representada al plantel para continuar con las actividades educativas, conjuntamente con los demás Docentes, encontraron un candado en el portón principal, la llave reposa en manos de la señora MIREYA MARTINEZ (sic), en su carácter de Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena Cañada del Indio, quien manifestaba que por ordenes del Alcalde del Municipio Mara y la Jefa del Proyecto Educativo Regional MARIA (sic) AMAYA, la Institución no iba hacer abierta hasta tanto no se presentara el Alcalde del Municipio Mara, para hacer la respectiva inauguración y dotación de mobiliario, por lo que allí no había clases hasta nuevo aviso. Ante esta situación la Directora del Plantel conjuntamente con todos los Docentes decidieron cumplir su horario de trabajo de (8:00 a.m. a 12:00 p.m.) en el frente de la escuela hasta su inauguración…” (Mayúsculas y negrillas del original). Relató, que “…el día 16 de enero se presento (sic) una comisión de la Zona Educativa Escolar del Municipio Mara, conformada por la Profesora LEYVI MONTIEL, Profesor EDER MONTIEL, Profesor FILOMENA VALBUENA, (Personal el Ministerio de Educación) y la Profesora MARÍA AMAYA Coordinadora del P.E.R. (sic) actualmente P.E.I.C. (sic) Mara, instancia local adscrita a la SECRETARÍA REGIONAL DE EDUCACION (sic) DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA. Dicha comisión tenía como objetivo realizar la Auditoría correspondiente en cuanto la matricula (sic) y perfil de cada Docente, sin embargo ese mismo día, la Profesora LEYVI MONTIEL expreso viva (sic) voz que la escuela iba a pasar a ser Bolivariana con docentes dependientes de la Nomina (sic) del Ministerio de Educación, que esperan los trámites legales correspondientes. Ante esta noticia los padres y representantes presentes manifestaron que querían la escuela Bolivariana con los mismos maestros y la repuesta de dicha profesora fue: ‘si quieren que la escuela sea Bolivariana es con maestros nuevos’…” (Mayúsculas y negrillas del original). Resaltó, que “…los representantes se quejaron y manifestaron que querían a los mismos docentes y recibieron una respuesta contundente de parte de la autoridad educativa local diciendo que si se quedaban la Escuela Bolivariana no iba, ‘que de todos modos esperaran a que la escuela fuera aperturada para el inicio de las clases, continuando los mismos maestros’. De allí fueron trasladados los Docentes a un salón donde se les solicito (sic) sus currículos, bauches, carpetas, matricula (sic) y credenciales y otros documentos para verificar la condición laboral (08 fijos titulares y 01 interina) para posterior a ello ponerlos a la orden del despacho a cumplir horario en la Sede del P.E.I.C. (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO) PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en el Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia, desde el 23 de enero de 2013, hasta la inauguración de la escuela, situación que hasta la fecha se ha venido cumpliendo, así como se evidencia de la Inspección Judicial llevada a efecto por el Tribunal de los Municipios Mara, Páez e Insular Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado (sic) Zulia, en fecha 06 (sic) de Junio (sic) de 2013…” (Mayúsculas y negrillas del original). Afirmó, que “…el 30 de enero volvieron al plantel, por llamado e insistencia de los padres y representantes de sus alumnos ya que no se había inaugurado la Escuela, los niños estaban sin recibir educación, al llegar a la escuela fueron recibidos por los Miembros del Consejo Comunal, dirigidos por la ciudadana MIREYA MARTINEZ, antes mencionado, con amenazas, atropellos y hasta al señor Alcalde el ciudadano Ing. LUIS (sic) GERARDO CALDERA, llego (sic) y les llamo (sic) golpistas, saboteadores, ‘váyanse olvidando de esta escuela porque para acá ustedes no vuelven más’ con esa y otras frases humillantes’…” (Mayúsculas y negrillas del original). Señaló, que “…el lunes 22 de Abril (sic) de 2013 la Profesora MARIA (sic) AMAYA, los reúne y les informa verbalmente que serían REUBICADOS DEFINITIVAMENTE EN OTRO PLANTEL, que continuaran cumpliendo horario en el P.E.I.C. (sic), como lo venían haciendo…” (Mayúsculas y negrillas del original). Alegó, que las “VÍAS DE HECHO O ACCIÓN MATERIAL, (…) violan flagrantemente los derechos laborales constitucionales de mi poderdante, por cuanto la misma fue DESICONRPORADO (sic) de su puesto de trabajo, REMOVIDO Y TRASLADADO a otro lugar distante (otra localidad) de su lugar donde estaba asignada en su cargo de Docente (UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SÁNCHEZ), a cumplir horario hasta ser reubicado en otro plantel, cuando en el que estaba ejerciendo su labor es Titular del cargo sin que exista alguna RESOLUCIÓN O DICTAME…” (Mayúsculas y negrillas del original). Denunció, que no “EXISTE un procedimiento de TRASLADADO, SEPARACIÓN DEL CARGO, AMONESTACIÓN O DESTITUCIÓN aperturado en su contra de conformidad con lo dispuesto en los artículo 73, 82, 83 y 89 de la Ley Orgánica del Estatuto de la Función Pública en perfecta relación con lo dispuesto en el artículo 133, 134, 135, 136, 137, 138, 159 y 160 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente y el artículo 52 de la Ley de Carrera Administrativa…” (Mayúsculas y negrillas del original). Destacó que, “La presente querella tiene la finalidad de proteger los derechos al debido proceso y a la defensa previstos en el artículo 41 de la Ley Orgánica de Educación, en concordancia con el artículo 49 de la constitución (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, que así mismo establece el derecho a la defensa de los Educadores y garantiza el derecho a la estabilidad de sus cargos, no pudiendo ser removidos de sus sino por justa causa…”. En ese sentido, solicitó medida de amparo cautelar señalando que “…en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) (…) con los instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso…”. Aduce que, “…en prima facie, el fumus boni iuris se encuentra plenamente demostrado, que le asiste la razón en este caso a mi mandante y por ello, amerita la procedencia inmediata de una cautela en el cual se suspenda provisionalmente LAS VIAS (sic) DE HECHO DENUNCIADAS, mientras dure el presente proceso…” (Mayúsculas del original). Indicó, que “…el periculum in mora que hace procedente la medida cautelar solicitada se hace presente por el hecho de que si no se dicta la medida cautelar, pudiera quedar ilusoria la resolución del fallo que decida el RECURSO DE NULIDAD DE LAS VIAS (sic) DE HECHO ejercido en este acto, pues, ya fue RETIRADA DE SU PUESTO DE TRABAJO, puesta a cumplir horario en otra localidad distinta y distante de la Unidad Educativa donde fue asignada, EXISTEN OTRAS PERSONAS OCUPANDO SU CARGO tal y como se evidencia de la mencionada Inspección Judicial realizada para tal fin, se amenaza con TRASLADARLA DE MANERA DEFINITIVA de su cargo a otra localidad, no existe ninguna resolución que avale tal actuación, pues, de no detener la actuación material de los entes administrativos involucrados en el presente proceso traería como consecuencia un daño irreparable a mi mandante, pues, la SECRETARIA (sic) REGIONAL DE EDUCACION (sic) DE LA GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, trasladaría de manera definitiva a mi poderdante de su puesto de trabajo…” (Mayúsculas y negrillas del original). Solicitó “El CESE (sic) inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de mi mandante (…) De (sic) manera Temporal (sic) mientras se decida el fondo de la causa, ya que en flagrante violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso consagrado como garantía constitucional procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a mi representado (sic) colocándolo a cumplir horario en el P.E.I.C.E. (sic) MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO, PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en EL (sic) Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia), así como el eminente TRASLADO DEFINITIVO A OTRO PLANTEL, sin un procedimiento administrativo previo, donde se le garantizara sus derechos, tomando en cuenta que el mismo es Docente titular asignado a la UNIDAD EDUCATIVA MARCELINO SANCHEZ (sic) NER 386…” (Mayúsculas y negrillas de la cita). II DE LA DECISIÓN APELADA En fecha 15 de octubre de 2013, el Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, publicó sentencia mediante la cual declaró Improcedente la solicitud de amparo cautelar incoada por la ciudadana Yariza Josefina Uzcátegui Manarez, con base en las consideraciones siguientes: “Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la medida de amparo cautelar solicitada por el abogado Carlos León Peñaloza, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui Manarez en el presente recurso contencioso administrativo funcionarial. En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in límine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Ver sentencia de la Sala Político Administrativa No. 01050 de fecha 3 de agosto de 2011). Bajo estos lineamientos, le corresponde a este Juzgado determinar si en el presente caso se cumplen los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, es decir, si existen elementos que permitan presumir las violaciones constitucionales alegadas por la parte querellante. Se observa que el apoderado judicial de la actora solicitó ‘El CESE inmediato en las vías de Hecho o actuación material ejercidas en contra de [su] mandante’, por cuanto -a su decir- la Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Alcalde del Municipio Mara, la Coordinadora del P.E.I.C (sic) MARA, y el Jefe del Municipio Escolar Mara, violaron el derecho a la defensa y el debido proceso de su representada, por cuanto ‘procedieron a SEPARAR DEL CARGO, TRASLADAR Y DESMEJORAR, a [su] representada colocándolo a cumplir horario en el P.E.I.C.E. MARA, (CASA DEL EDUCADOR RANDOLFO CARRUYO), PROYECTO EDUCATIVO INTEGRAL COMUNITARIO, ubicado en el Sector las Cabimas Avenida Principal, en Jurisdicción de la Parroquia San Rafael de Mara, Municipio Mara del Estado (sic) Zulia’. Ello así, se verifica prima facie del ‘RECIBO DE PAGO’ cursante al folio cincuenta y ocho (58) de la pieza principal que la ciudadana Yariza Uzcategui Manarez, titular de la cédula de identidad No. 12.622.416, ingresó a la Gobernación del Estado Zulia en fecha 15 de noviembre de 2009, y que ésta se desempeña como ‘DOCENTE 1 TS’ y se encuentra asignada a la ‘E.B.E. CANADA DEL INDIO. E.R38’. Asimismo, se constata ab initio de la inspección ocular practicada en fecha 06 de junio de 2013 por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia la cual discurre del folio sesenta y tres (63) al sesenta y siete (67) de la pieza principal, así como de la documental inserta al folio treinta (30) de la referida pieza; que la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui se encuentra cumpliendo horario en el PEIC. (sic) Mara, Casa del Educador Randolfo Carruyo o Proyecto Educativo Integral, ubicada en el Sector Las Cabimas, avenida principal, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del Estado (sic) Zulia. De las anteriores documentales, puede inferirse preliminarmente que la ciudadana Yariza Uzcategui Manarez, fue trasladada del E.B.E., Cañada del Indio E.R38 al PEIC (sic) MARA. Visto lo anterior, este Juzgado debe traer a colación lo establecido en el artículo 73 de la Ley del Estatuto de la Función Pública cuyo tenor es: (…) Por su parte, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, establece en sus artículos 133, 134 y 138, lo siguiente: (…) Así las cosas, resulta evidente que para determinar si el traslado de la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui transgredió su derecho a la defensa, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara. En virtud de los anteriores argumentos y en razón que de los fundamentos expuestos por la accionante, se declara improcedente la protección cautelar de amparo solicitada. Así se decide. III DISPOSITIVO: Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada por el abogado Carlos León Peñaloza, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui Manarez.” (Mayúsculas de la cita). III DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR LA PARTE RECURRIDA En fecha 22 de enero de 2014, el Abogado Neudo Ferrer, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la Procuradora General del estado Zulia, presentó “escrito de contestación a la fundamentación” de la apelación negando, rechazando y contradiciendo los argumentos expresados por la apoderada judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui Manarez, solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado Sin Lugar. IV DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia emanada del Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, la cual declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado en el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por el Abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderada Judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcátegui Manarez, contra la Secretaria Regional de Educación de la Gobernación del estado Zulia, el ciudadano Alcalde del Municipio Mara del estado Zulia y Consejo Comunal Indígena Cañada del Indio, por presunta vías de hecho, para lo cual esta Corte observa lo siguiente: Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo. El artículo 295 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Artículo 295. Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo, se remitirá con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyos casos se remitirá el cuaderno original.” Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece que: “Contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá apelación en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) días de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Público o los Procuradores no interpusieren apelación, el fallo será consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitirá inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidirá dentro de un lapso no mayor de treinta (30) días”. La norma transcrita establece que contra las decisiones de amparo constitucional dictadas en primera instancia, la parte perdidosa podrá ejercer recurso de apelación, el cual deberá oírse en un sólo efecto y ser decidido por el Tribunal Superior respectivo. En consecuencia, siendo esta Corte el Órgano Jurisdiccional de superior jerarquía del Juzgado en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta en fecha 15 de octubre de 2013. Así se declara. V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Declarada la competencia de este Órgano Jurisdiccional para conocer del presente recurso de apelación, se pasa a decidir el mismo con base en las siguientes consideraciones: En primer lugar, evidencia esta Corte que la medida de amparo cautelar solicitada, tiene como objetivo el cese inmediato de las presuntas vías de hecho o actuación material ejercidas en su contra, por cuanto a su decir, la Coordinadora General del Concejo Comunal Indígena, el Alcalde del Municipio Mara, la Coordinadora del Proyecto Educativo Integral Comunitario del Municipio Mara y el Jefe del Municipio Escolar Mara, han vulnerado su estabilidad en el cargo, así como el derecho a la defensa y el debido proceso, al separarla, trasladarla y desmejorarla del cargo que detentaba, imponiéndole la obligación de cumplir horario de trabajo en la Casa del Educador Randolfo Carruyo - Proyecto Educativo Integral Comunitario, sin respetarse para ello, los procedimiento estatuidos en la normativa que rige la materia. En ese sentido, es necesario observar que el a quo declaró respecto a esto lo siguiente: “Así las cosas, resulta evidente que para determinar si el traslado de la ciudadana Yariza Josefina Uzcategui transgredió su derecho a la defensa, este Juzgado debe conocer sobre materias de carácter legal y sublegal, lo cual no corresponde a la naturaleza del amparo y le está vedado al Juez constitucional, y por lo tanto el pronunciamiento al respecto queda diferido para la oportunidad en la cual este Juzgado deba conocer en este sentido. Así se declara” (Negrillas de esta Corte). Ahora bien, de la revisión efectuada a la sentencia apelada observa esta Corte que el Juzgador de Instancia estableció erróneamente, que al declararse procedente el amparo cautelar por parte de este Órgano Jurisdiccional, se estaría emitiendo un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del asunto debatido, contraviendo el criterio emanado de la Sala Política Administrativa de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia Nº 1460 de fecha 14 de octubre de 2009 (caso: Consorcio Guaritico-Guaritico III), donde se determinó que al analizar los alegatos esgrimidos por la parte para sostener su solicitud cautelar, no implica necesariamente adelantar un pronunciamiento definitivo sobre el fondo “…por el contrario, se trata de un análisis previo del asunto planteado, para establecer la existencia del requisito del fumus boni iuris…”. En tal sentido, el pronunciamiento sobre el análisis de normas legales no constituye objeción para la revisión preliminar del fondo de una causa que por vía de amparo cautelar haya sido solicitado con la acción principal, ya que lo contrario constituiría en una clara denegación de justicia. Por lo tanto, esta Corte considera que no se ajusta a derecho el argumento expuesto por el Tribunal A quo en la decisión dictada, relativa a la improcedencia del amparo cautelar solicitado, razón por la cual debe forzosamente esta Corte REVOCAR la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 15 de octubre de 2013, por lo que debe declarar CON LUGAR el recurso de apelación ejercido. Así se decide. En virtud de lo expuesto, pasa esta Corte a revisar la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada, en tal sentido, observa que: Ahora bien, es necesario para este Órgano Jurisdiccional destacar lo establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia respecto al tratamiento del amparo cautelar, y en ese sentido se observa que mediante sentencia del 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco), asentó la tesis del carácter, naturaleza y esencia cautelar del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares y en consecuencia, la revisión de sus respectivos requisitos de procedencia, de la siguiente forma: “…es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación…”. Así, ante la interposición de un recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional debe entrar a conocer de la presunta lesión constitucional denunciada, no así, de aquéllas otras denuncias o alegatos referidos a la legalidad administrativa infringida, -que no tengan relación directa con la lesión constitucional invocada-, pues éstas deben resolverse en el proceso contencioso de nulidad y no por vía del procedimiento de amparo, con lo que queda de relieve, sin perjuicio del carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en el proceso contencioso administrativo, la dimensión constitucional del objeto del amparo de conformidad con lo preceptuado en el artículo 27 de la Lex Fundamentalis: la protección del goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos inherentes a la persona, no regulados expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. En tal sentido, se considera posible asumir la solicitud de amparo en los mismos términos de una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. Es así, como el fumus boni iuris, consiste en el presente caso, en la existencia de una situación constitucionalmente tutelada, es decir, que la parte interesada invoque derechos y garantías constitucionales presuntamente infringidos, por lo que ha sido reiterada la jurisprudencia al establecer en interpretación de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que “la procedencia del amparo cautelar está supeditada a la existencia de una presunción grave de violación o de la amenaza de violación constitucional”. Ello así, el fumus boni iuris constitucional implica que existe una presunción cierta y grave de que ha sido menoscabado un derecho constitucional, en virtud de una actuación o de una omisión de la Administración. Así, cuando el Juez constitucional constata la presunción de una violación a un derecho constitucional, éste debe declarar la procedencia del amparo cautelar solicitado. En ese sentido, con relación al fumus boni iuris constitucional, se observa que el Apoderado Judicial de la recurrente alegó que tal previsión, “…en el caso de autos existe una clara presunción del buen derecho (fumus bonis iuris) (…) con los instrumentos probatorios que acompañan el presente recurso…”. Ello así, observa esta Corte que el análisis cautelar que debía realizar el a quo estaba dirigido a verificar la infracción del artículo 49 Constitucional relacionado con el derecho a la defensa y al debido proceso, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Ello así, en lo que respecta a la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, es menester observar que el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra lo siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley…”. Con base en la norma constitucional transcrita, señala esta Corte que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales procesales, entre los cuales se encuentra el derecho a la defensa. De la misma manera, el derecho a la defensa comprende, entre otros aspectos, el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración. Asimismo, es criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Administrativa, según el cual el derecho a la defensa y al debido proceso, comprende lo siguiente: “(…) en anteriores decisiones esta Sala ha dejado sentado que el debido proceso, dentro del cual se encuentra contenido el derecho a la defensa, es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, teniendo su fundamento en el principio de igualdad ante la Ley, ya que tal derecho significa que las partes, tanto en el procedimiento administrativo como en el judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos. En efecto, en sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2000, número 00157 (Caso: Juan Carlos Pareja Perdomo), reiterada recientemente en sentencia número 02425, dictada el 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio), esta Sala dejó sentado lo siguiente: ‘La doctrina comparada, al estudiar el contenido y alcance del derecho al debido proceso ha precisado que se trata de un derecho complejo que encierra dentro de sí, un conjunto de garantías que se traducen en una diversidad de derechos para el procesado, entre los que figuran, el derecho a acceder a la justicia, el derecho a ser oído, el derecho a la articulación de un proceso debido, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho a obtener una resolución de fondo fundada en derecho, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derecho a la ejecución de las sentencias, entre otros, que se vienen configurando a través de la jurisprudencia. Todos estos derechos se desprenden de la interpretación de los ocho ordinales que consagra el artículo 49 de la Carta Fundamental. (...omissis...) El artículo 49 del Texto Fundamental vigente consagra que el debido proceso es un derecho aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, disposición que tiene su fundamento en el principio de igualdad ante la ley, dado que el debido proceso significa que ambas partes en el procedimiento administrativo, como en el proceso judicial, deben tener igualdad de oportunidades, tanto en la defensa de sus respectivos derechos como en la producción de las pruebas destinadas a acreditarlos’. En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se hayan otorgado al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúe sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo (…)” (Sentencia Nº 1421 del 06 de junio de 2006, caso: Ángel Mendoza Figueroa). Ahora bien, este Órgano Jurisdiccional al verificar la situación de hecho en el presente caso observa que la parte recurrente alega la violación del debido proceso, resultando necesario revisar las actas que conforman el expediente administrativo a los fines de determinar la existencia de la violación infracción por parte de la Administración. Ello así, se observan que la parte accionante fundamentó la presente solicitud cautelar en los siguientes elementos probatorios: (i) Copia simple del recibo de pago a favor de la ciudadana Yariza Uzcátegui Manarez, correspondiente a la segunda quincena del mes de marzo del año 2013, del cual se desprende que presta sus funciones como Docente I en el Escuela Básica Estadal Cañada del Indio, desde el 15 de noviembre de 2009 (Vid. folio 2 del expediente administrativo). (ii) Copia simple de la Relación General del Personal Docente (Integrales) emitida por la Directora del Plantel Escuela Básica Estadal Cañada del Indio, del cual se desprende que la ciudadana Yariza Uzcátegui Manarez, se encuentra en el listado relativo a “DOCENTES EN SITUACIÓN ESPECIAL”, y que la referida ciudadana se encuentra en la situación de “SIN PLANTEL” y “CUMPLIENDO HORARIO EN EL CEMEM MARA”. De igual forma, se desprende que la accionante fue asignada al personal docente de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), para el período 2012/2013 (Vid. Folio 22 al 24 del expediente administrativo). (iii) Copia Simple de la Proyección Presupuestaría de Personal Docente 2013-2014 Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de la cual se desprende la solicitud de presupuesto para el docente identificado con el código 1009521357, a saber, ciudadana Yariza Uzcátegui Manarez (Vid. Folio 27 al 30 del expediente administrativo). (iv) Copia simple del Acta de fecha 17 de noviembre de 2011, suscrita por la accionante, en la cual se deja constancia de las irregularidades presuntamente acontecidas en el plantel Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), razón por la cual acordaron suspender las clases (Vid. folio 3 del expediente administrativo). (v) Copia simple del control de asistencia correspondiente a las fecha 25 y 29 de enero de 2013, del personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de acuerdo al convenio celebrado el 18 de enero de 2013 (Vid. Folios 5 y 6 del expediente administrativo). (vi) Copia simple del acta levantada relativa a los “ACUERDOS DE LA REUNIÓN EFECTUADA CON EL PERSONAL DOCENTE DE LA E.B.E. MARCELINO SÁNCHEZ, CON EL SECRETARIO DE ENLACE COMUNITARIO DE MARA E INSULAR PADILLA, ALCALDE,GREMIO SINDICALES Y COMISIÓN EVALAUDORA”, entre los cuales se observa: i) “El personal debe cumplir horario en la sede de P.E.R. (sic)”; ii) “La comisión interventora se trasladara el día lunes 21-01-2013 (sic) a la institución para verificar la situación de la matricula”; iii) “Considerar la posibilidad que la Escuela sea la primera escuela Estadal Bolivariana” iv) “Mantener informado al personal Docente de las decisiones que se van tomar” (Vid. folio 7 del expediente administrativo). (vii) Copia simple del comunicado suscrito por el Consultor Jurídico de la Secretaría Bolivariana de Educación, mediante el cual deja constancia de la comparecencia de la accionante ante dicha consultoría jurídica el 25 de abril de 2013 (Vid Folio 8 del expediente administrativo). (viii) Copia simple de la comunicación suscrita por los docentes de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), de fecha 25 de abril de 2013, dirigida al Secretario Regional de Educación, mediante la cual dejan constancia de los inconvenientes acontecidos con el personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) (Vid Folios 11 al 16 del expediente administrativo). (ix) Copia simple del control de asistencia correspondiente al 8 de mayo de 2013, del personal docente adscrito a la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez) (Vid. Folios 17 y 18 del expediente administrativo). (xi) Copia simple del Acta del Inspección Judicial suscrita por el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 6 de junio de 2013 en la Casa del Educador Randolfo Carruyo, ubicada en el Sector Las Cabimas, jurisdicción de la Parroquia San Rafael del Municipio Mara del estado Zulia, y en la cual “…deja constancia que estuvo a su vista los listados de Control de asistencia de los docentes de la Escuela Básica Marcelino Sánchez (antiguamente Cañada del Indio), correspondiente a los meses de enero y febrero del presente año…”, constatándose la asistencia de la recurrente. (Vid. folios 46 al 49). Ahora bien, en virtud de las documentales señaladas que corren se desprende preliminarmente que la querellante se venía desempeñando con el cargo de Docente de Aula en la Unidad Educativa “Cañada del Indio”, hoy denominada “Marcelino Sánchez”, dependiente de la Gobernación del estado Zulia. Ello así, se advierte igualmente la apariencia de una transformación del referido plantel, para pertenecer al sistema de Escuela Bolivarianas del Ministerio del Poder Popular para la Educación, tal como lo manifestara la propia querellante en su escrito recursivo. Asimismo, se verifica prima facie que la Administración Pública Regional llegó al consenso con el personal docente, entre los cuales figura la propia querellante, de cumplir con el horario de trabajo en la sede del Proyecto Educativo Integral Comunitario, mientras se realizaban los trámites correspondientes a las reubicaciones de los mismos. En ese contexto, visto que de las actuaciones cursantes en autos y de argumentos expuestos en el escrito libelar, existe un acuerdo voluntario de cumplir con el horario de trabajo, mientras se realizan las gestiones de reubicación, por lo que esta Corte estima infundado en sede cautelar y sin que se prejuzgue sobre el fondo del asunto, la presunta vulneración o puesta en peligro del derecho a la estabilidad en el cargo denunciado por la querellante, toda vez que la Administración Pública ha reconocido la condición de la querellante y ha garantizado el pago de sus asignaciones pecuniarias, en virtud del cargo que ostenta como Docente de Aula, motivo por el cual se desestima en sede cautelar el referido alegato. Así se declara. Asimismo, se desprende que en dicho procedimiento se celebró una reunión entre el personal docente de dicha Escuela, el Acalde del Municipio Mara, el Gremio Sindical y la Comisión Evaluadora, en la cual se acordó que; i) “El personal [Docente] debe cumplir horario en la sede de P.E.R. (sic)”; ii) “La comisión interventora se trasladara el día lunes 21-01-2013 (sic) a la institución para verificar la situación de la matricula”; iii) “Considerar la posibilidad que la Escuela sea la primera escuela Estadal Bolivariana” iv) “Mantener informado al personal Docente de las decisiones que se van tomar…”. Por ello en atención a los elementos probatorios cursantes en autos, prima facie considera esta Corte que mal podría alegar la parte accionante la violación de su derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud que no existe elemento probatorio alguno en el cual se evidencie la conculcación de dichos derechos, por contrario, se desprende de autos que el personal docente de la Escuela Básica Estadal Cañada del Indio (Marcelino Sánchez), se encontraba en conocimiento y participó en los trámites gestionados para convertir dicho centro educativo en una “Escuela Estadal Bolivariana”, además de percibir las asignaciones socioeconómicas que le corresponden y por voluntad propia llegó al acuerdo de cumplir horario mientras la reubican en otra Institución, esta Corte estima que en sede cautelar no puede verificarse de manera directa la presunta lesión a su garantía constitucional al debido proceso y derecho a la defensa. En tal sentido, siendo que no se configura el requisito del fumus boni iuris, resulta inoficioso el análisis del segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora. Así se decide. Con fundamento en las consideraciones anteriores esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado por el Abogado Carlos de Jesús León, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana Yariza Josefina Uzcátegui Manarez, contra la Gobernación del estado Zulia, el ciudadano Alcalde del Municipio Mara del estado Zulia y Consejo Comunal Indígena Cañada del Indio. Así se decide. VI DECISIÓN Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer del recurso de apelación interpuesto el 11 de noviembre de 2013, por el Abogado Carlos de Jesús León Peñaloza, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana YARIZA JOSEFINA UZCATEGUI MANAREZ, contra la sentencia interlocutoria dictada el 15 de octubre de 2013, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que declaró Improcedente el amparo cautelar solicitado por la parte querellante contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO ZULIA, EL CIUDADANO ALCALDE DEL MUNICIPIO MARA DEL ESTADO ZULIA Y CONSEJO COMUNAL INDÍGENA CAÑADA DEL INDIO. 2. CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto. 3. REVOCA el fallo apelado. 4. IMPROCEDENTE la medida de amparo cautelar solicitada. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión y remítase al Tribunal de origen. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _____________ ( ) días del mes de __________________de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación. Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BCERRA T. El Secretario, IVÁN HIDALGO Exp. N° AP42-O-2013-000113 EN/ En fecha ______________________________________ ( ) de __________________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.