TSJ Regiones - Decisión

JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO
EXPEDIENTE N° AP42-R-2009-000685

En fecha 26 de mayo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 853 de fecha 7 de mayo de 2009, emanado del Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el Abogado Félix Gómez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nº 71.410, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ANTONIO RAMÓN CAMACHO BASTIDAS, titular de la cédula de identidad Nº 13.882.699, contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.
Dicha remisión, se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos en fecha 7 de mayo de 2009, el recurso de apelación ejercido en fecha 29 de abril de 2009, por el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado Superior en fecha 27 de abril de 2009, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto.

En fecha 2 de junio de 2009, se dio cuenta a la Corte, se ordenó la aplicación del procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 19 aparte 18 de y siguientes de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, comenzó la relación de la causa y se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para la fundamentación de la apelación.

En fecha 3 de junio de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó el escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 13 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la contestación a la fundamentación de la apelación, el cual feneció en fecha 20 de ese mismo mes y año.

En fecha 21 de julio de 2009, se abrió el lapso de cinco (5) días de despacho inclusive, para la promoción de pruebas el cual feneció en fecha 29 de ese mismo mes y año.

En fechas 30 de julio, 1º y 27 de octubre y 25 de noviembre de 2009, se difirió la oportunidad para la fijación de la hora y fecha en que tendría lugar la audiencia de informes orales.

En fecha 20 de enero de 2010, en razón de la incorporación del Abogado Efrén Navarro se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez.

En fecha 4 de febrero de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En esa misma fecha, se reasignó la Ponencia al Juez EFRÉN NAVARRO.

En fechas 17 de febrero, 17 de marzo y 22 de abril de 2010, se difirió la oportunidad para la fijación de la hora y fecha en que tendría lugar la audiencia de informes orales.

En fecha 19 de mayo de 2010, se fijó para el día 8 de junio de 2010, la oportunidad en que tendría lugar la audiencia de informes orales.

En fecha 8 de junio de 2010, se dejó constancia de la incomparecencia de las partes al acto de informes orales, declarándose desistido el mismo.

En fecha 9 de junio de 2010, esta Corte dijo “Vistos” y se ordenó pasar el expediente al Juez Ponente, lo cual ocurrió en esa misma fecha.

En fecha 20 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, la diligencia presentada por el Abogado Juan Francisco Barrios Miliani, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, mediante la cual consignó el escrito de ratificación de la fundamentación de la apelación.

En fecha 23 de enero de 2012, en razón de la incorporación de la Abogada Marisol Marín R., se reconstituyó esta Corte, quedando conformada su Junta Directiva por los ciudadanos: Efrén Navarro Juez Presidente; María Eugenia Mata Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez.

En fecha 24 de abril de 2013, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misa una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Abogada Miriam E. Becerra T., quedó reconstituido este Órgano Jurisdiccional quedando su Junta Directiva de la manera siguiente: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente, MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente, MIRIAM E. BECERRA T., Juez.

En fecha 26 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previa las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

En fecha 27 de marzo de 2008, el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Comandancia General de Policía del estado Barinas, con base en las consideraciones de hecho y derecho que se exponen a continuación:

Que, “…el Funcionario (sic) Policial (sic) ANTONIO RAMÓN CAMACHO BASTIDAS, debidamente identificado, por el cumplimiento de sus funciones estaba siendo amenazado de muerte, situación que manifestó al Comando Superior de la Institución Policial, para que le asignara un arma de reglamento para efectuar su auto defensa, planteamiento que le fue negado, resultando como consecuencia de las amenazas de muerte que imperaba resultare herida con arma de fuego en cuadrante inferior derecho de abdomen su esposa NELLY DIOMARA CONTRERAS, debidamente identificada, (…) la cual fue intervenida quirúrgicamente (…) razón por la cual en vista de la gravedad del asunto opto (sic) por buscar un arma de fuego que le permitiera su autodefensa de él y proteger el entorno familiar, ya que la superioridad se la había negado incurriendo en los hechos mencionados” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Así las cosas, se daña la imagen, reputación, decoro, el entorno familiar, de mi defendido, que cuenta con nueve (9) años, y diez (10) meses de servicio, de conducta intachable. Razón por la cual, ocurro ante su competente autoridad, para interponer QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, para que revoque la medida dictada con carácter de expulsión, por demás sumamente drástica, incurriendo en la desproporcionalidad de la sanción, ya que debe existir proporcionalidad de la pena con el acto administrativo que se sanciona” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…la nulidad del acto administrativo por ´atipicidad´, por vicio de DESVIACIÓN DE PODER Y FALSO SUPUESTO, en cuanto al vicio de desviación de poder se produce, cuando el fin del acto en sí, es separar o remover del cargo al titular del mismo, lo que configura la nulidad absoluta del acto administrativo que se pide su nulidad, por estar incurso en violación del Artículo (sic) 139 de la Constitución Nacional” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, el acto administrativo “…se deriva de una presunción o indicios, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso, la negación de la asistencia jurídica y el principio de la legalidad, que debe existir en vía administrativa y en vía jurisdiccional, y lo establecido en el Artículo (sic) 91, Primer Aparte, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Existe vicio de nulidad en el acto administrativo cuando éste hubiere sido dictado, en ausencia total del procedimiento, ya que la actuación de la administración (sic) debe estar ajustado (sic) a la Constitución y a la Ley. Es un requisito de forma del acto. La omisión procedimental o vicio en la forma del proceso es causa de la nulidad”.

Alegó, que el cargo de su defendido fue calificado por la parte querellada como “Cargo de confianza, en virtud de las bases legales enunciadas en el Acto (sic) Administrativo (sic), Nº 033/2007, de fecha 09 (sic) de Noviembre (sic) de 2007, y del Resuelto Nº DRH-033/2007, de fecha 30 de Abril (sic) de 2008, y notificado en fecha 30 de Abril (sic) de 2008, impugnado, al fundamentarlo en los Artículos (sic) 21 y 86 Numerales (sic) 4, 6 y 7, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, del acto administrativo se desprende lo siguiente: “1.- El cargo no encuadra, dentro del personal de confianza, ya que al enunciar el Artículo (sic) 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, generalizó la norma, por tal razón debió especificar la categoría del cargo, para encuadrarlo en la norma como de confianza. 2.- En el acto administrativo impugnado no se observa que se haga referencia al perfil del cargo con sujeción al Manual Descriptivo de Clases de Cargos para determinar las funciones que realiza el Querellante (sic), en que conste el perfil de los cargos de alto nivel y de confianza, de conformidad con los Artículos 46 y 53, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…de conformidad con el Artículo (sic) 91, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, no existe Medida (sic) Preventiva (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), por no existir suficientes elementos de convicción y gozar de una conducta intachable y no tener antecedentes penales, para aperturar un juicio penal. De la apertura de la Averiguación Penal signada con el Nº EP01-P-2007-011336, del TRIBUNAL DE CONTROL Nº 4, DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BARINAS, donde se le impuso Medida (sic) de Coerción (sic) Personal (sic) de conformidad con el Artículo (sic) 256 Numeral (sic) 3, del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, de régimen de presentación cada treinta (30) días ante el Alguacilazgo del mismo Tribunal, y se le da la libertad desde esa sala, por lo que el Acto (sic) Administrativo (sic) de destitución adolece de bases legales y está infectado de una serie de vicios que deben ser CORREGIDOS, por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN LOS ANDES, declarando CON LUGAR, la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL, para restituir las garantías constitucionales y legales infringidas en perjuicio de mi representado” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “Al sustentar la destitución en el Artículo (sic) 21 de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, al no especificar, la Norma (sic) Aplicada (sic) esta (sic) generalizada, por tal razón, podemos decir, que la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, se produce por errónea calificación en la identidad del cargo, y que por no estar establecidas en las funciones, ni aportar las pruebas de ésta para que se determinen en un Manual Descriptivo de Clases de Cargos, es lo que debe llevar a la convicción de la juzgadora, a declarar que el cargo no era de confianza, y como remedio procesal, declarar la nulidad absoluta del Acto Administrativo…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Finalmente, solicitó “…la Nulidad (sic) del Informe (sic) Administrativo (sic) Nº 033/2007, de fecha 09 (sic) de Noviembre (sic) de 2007, y del Resuelto Nº DRH-033/2007, de fecha 30 de Abril (sic) de 2008, en cuanto a la legalidad de la interposición de la QUERELLA ADMINISTRATIVA FUNCIONARIAL (Artículo 94). Dicho Acto (sic) Administrativo (sic) se desprende por la aplicación de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA en sus Artículos (sic) 21 y 86 Numeral (sic) 6, REGLAMENTO DE CASTIGOS DISCIPLINARIOS PARA EL PERSONAL DE LAS FUERZAS ARMADAS POLICIALES DE LOS ESTADOS Y TERRITORIOS FEDERALES, en sus Artículos (sic) 21 y 130 Numerales (sic) 3 y 16, reglamento considerado como Preconstitucional, porque atenta contra el marco jurídico establecido en la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, la cual es un proyecto de país, donde destacan los derechos humanos, de la LEY DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS, en sus Artículos 95 Numerales 20, 25 y 29; y del CÓDIGO DE CONDUCTA POLICIAL, en el (sic) Artículos (sic) 3, 4 Literal (sic) ´c´, a sabiendas que existe una desproporcionalidad entre la Pena(sic) y el Acto (sic) Administrativo (sic) Sancionado (sic)”, se ordene la reincorporación al cargo que venía desempeñando como Distinguido de las Fuerzas Armadas Policiales del estado Barinas y se le cancelen los salarios caídos dejados de percibir desde el momento de la destitución hasta su reincorporación definitiva.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 27 de abril de 2009, el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes, declaró Sin Lugar el recurso interpuesto, con base en las consideraciones siguientes:
“En el caso de autos el querellante alega la violación del debido proceso, del derecho a la defensa, así como la violación del principio de legalidad; señala que existe desproporcionalidad entre el Acto (sic) Administrativo (sic) y la pena impuesta; que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, por cuanto el fin del acto era separarlo o removerlo del cargo.
(…)
Ahora bien, en el presente caso el Tribunal observa del expediente administrativo que corre inserto en los autos, que la Administración en ejercicio de su potestad sancionatoria y siguiendo los canales regulares, aperturó y sustanció al ciudadano Antonio Ramón Camacho Bastidas, un procedimiento administrativo de conformidad con lo previsto en los artículos 48, 51 y 60 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual es el procedimiento legalmente aplicable al caso específico bajo análisis, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso del querellante.
En efecto, consta en el expediente administrativo las siguientes actuaciones realizadas durante el procedimiento aperturado contra el hoy querellante: a los folios 49 y 50 cursa notificación signada con el Nº 1002//07 de fecha 04 (sic) de diciembre de 2007, dirigida al recurrente, mediante la cual se le notifica de la apertura de una averiguación administrativa en su contra, por ´haber sido aprehendido en horas de la tarde del día 18JUL’07 en un punto de Control Móvil de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en la carretera nacional Barinas-San Cristóbal, por incautársele un arma de fuego, marca Star, serial Nº 2182418, calibre 9mm y nueve (09) cartuchos del mismo calibre sin percutir y copia de un porte de arma Nº 28560 vencido que no concuerda con el arma descrita…´; al folio 53 cursa comunicación Nº 1071/07de fecha 13 de diciembre de 2007, en la cual se notifica al querellante ´que deberá Comparecer por ante la sala de sumario de la Inspectoría General de los Servicios de la Policía del Estado (sic) Barinas, el día Jueves 20DIC’07, a la 11:00 horas de la Mañana (sic), a los fines de recibirle Declaración, relacionada con el Informe Interno Administrativo signado con el Nº 033/2007. Así mismo puede hacerse acompañar de un profesional del derecho de su confianza si lo desea, para que lo asista en dicho acto´; a los folios 59 y 60 corre inserta ´DECLARACION´ del recurrente, en la cual procedió a exponer sus defensas dejándose ´ (…) constancia que el mismo aún teniendo conocimiento que podía hacerse acompañar de un profesional del derecho para este acto, manifestó no necesitarlo (…)´; al folio 67 cursa comunicación Nº 1086/07 de fecha 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se le notifica al querellante que ´por encontrarse INCULPADO en la Averiguación (sic) Administrativa (sic) signada con el Nº 033/2007 (…) Hace de su conocimiento que a partir de la fecha que se dé por notificado, se le conceden diez (10) días hábiles para que recabe pruebas en su defensa, haga descargos y evacué pruebas. Igualmente puede nombrar a un Profesional (sic) del Derecho (sic) si lo desea, para revisar y descargar los cargos formuladas en su contra…´, comunicación recibida y firmada por el querellante en fecha 09/01/2008 (sic); al folio 70, corre inserta acta de finalización de pruebas; a los folios 71 al 77, cursa Informe Administrativo mediante el cual se recomienda que el caso sea llevado a Consejo Disciplinario, con la finalidad de que sea tomada la decisión correspondiente de una manera colegiada; al folio 83 cursa notificación Nº 228/08 de fecha 19 de marzo de 2008, dirigida al querellante, ciudadano Antonio Ramón Camacho Bastidas, mediante la cual se le informó que se consideró prudente llevar su caso a Consejo Disciplinario, donde podría presentar las pruebas que estimase convenientes para su defensa; corre inserta del folio 94 al 101, Acta 006/2008, en la cual el Consejo Disciplinario de la Policía del Estado Barinas (previa convocatoria), recomendó al ciudadano Director General de la Policía del Estado (sic) Barinas, ´dar la BAJA CON CÁRACTER DE EXPULSION´, al hoy querellante, evidenciándose que en el desarrollo del Consejo Disciplinario el ciudadano Antonio Ramón Camacho Bastidas se hizo acompañar de Abogado; a los folios 105 al 108 cursa acto administrativo (Resuelto) de fecha 30 de abril de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del Estado (sic) Barinas, en el cual, resuelve dar de baja con carácter de Expulsión al mencionado ciudadano; acto que fue notificado en esa misma fecha (30/04/2008) (sic).
De lo expuesto se evidencia –tal como se señaló anteriormente- que el órgano administrativo siguió un procedimiento de conformidad con la Ley, aplicó la Legislación y Reglamento vigentes, le garantizó al querellante el derecho al debido proceso y, al quedar comprobadas las faltas en que había incurrido le impuso la sanción máxima de baja con carácter de expulsión; de allí que carece de sustentación fáctica la denuncia referida a la supuesta violación del derecho a la defensa y al debido proceso. Así se decide.
(…)
(…)se deja abierta la posibilidad de la remisión reglamentaria. Ahora bien, en el caso de autos se observa que el Resuelto Nro. DRH 033/2007, de fecha 30 de abril de 2008, mediante el que se procede a dar de baja con carácter de Expulsión al ciudadano DISTINGUIDO (PEB) ANTONIO RAMÓN CAMACHO BASTIDAS, por infringir la Ley del Estatuto de la Función Pública; la Ley de Policía del Estado Barinas; el Reglamento de Castigos Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, y el Código de Conducta Policial; no vulnera el principio de legalidad sancionatoria, pues, se evidencia del acto administrativo impugnado que la Autoridad (sic) Administrativa (sic) impuso la sanción de baja con carácter de Expulsión con fundamento en la Ley del Estatuto de la Función Pública (Artículos 21 y 86 numeral 6); a las faltas gravísimas establecidas expresamente en la Ley de Policía del Estado (sic) Barinas (Artículo 95 numerales 20, 25 y 29); en concordancia, con el Reglamento de Castigos Disciplinario para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales (Artículos 21 y 130 numerales 03 y 16); así como en el Código de Conducta Policial (Artículos 3, 4 literal c; 124 literal h; 131 y 116 literal e); por lo tanto no se violentó el principio de legalidad sancionatoria. Así se decide.
(…)
En aplicación de los criterios jurisprudenciales antes transcritos, se constata que en el caso de autos existe una debida adecuación o correspondencia entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción impuesta o aplicada al querellante, pues, como se dejó establecido anteriormente al incurrir el querellante en faltas gravísimas reguladas en el numeral 6 del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 20, 25 y 29 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado (sic) Barinas; numerales 3 y 16 del artículo 130 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales, la Administración impuso la sanción correspondiente como lo es dar de baja con carácter de expulsión. En consecuencia se desecha el alegato de violación del principio de proporcionalidad. Así se decide.
Alega la parte querellante que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder por cuanto el fin del acto administrativo es separar o remover del cargo al titular del mismo.
(…)
En el caso de autos, observa quien aquí juzga que el apoderado judicial de la parte querellante se limitó a señalar que la Administración incurrió en el vicio de desviación de poder, sin exponer los fundamentos y traer a los autos los medios probatorios de su alegato, aunado a que del examen de las actas procesales que conforman el expediente no se desprende que la Autoridad (sic) Administrativa (sic) se apartara del espíritu y propósito de la potestad conferida legalmente para sancionar al administrado, pues, una vez cumplido el procedimiento administrativo y al quedar comprobado que el querellante incurrió en las faltas gravísimas establecidas en la Ley, impuso la sanción correspondiente como lo es dar de baja con carácter de expulsión. Así se decide.
(…)
Del examen de las actas procesales que conforman el expediente administrativo, se evidencia que la Administración fundamentó su decisión en hechos existentes, verdaderos y relacionados con los asuntos objeto de decisión, y los subsume en las normas correctas como son el numeral 6 del artículo 86, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, numerales 20, 25 y 29 del artículo 95 de la Ley de Policía del Estado Barinas; numerales 3 y 16 del artículo 130 del Reglamento de Castigos Disciplinarios para el Personal de las Fuerzas Armadas Policiales de los Estados y Territorios Federales En consecuencia se desechan los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide” (Mayúsculas de la cita).

III
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN

En fecha 3 de junio de 2009, el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del querellante, presentó el escrito de fundamentación de la apelación en los términos siguientes:

Que, “…la destitución del cargo que venía desempeñando como Funcionario (sic) Policial (sic) se fundamenta en el Artículo (sic) 21, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que establece los cargos de confianza y los cargos de alto nivel, generalizando la norma, sin tomar en consideración que de acuerdo a la clasificación de los Funcionarios Públicos, según el Artículo (sic) 19, Ejusdem, son Funcionarios (sic) de carrera: (…) Tal aseveración se desprende en virtud, que los Funcionarios Policiales para ingresar al ejercicio de su (sic) funciones presentan un examen de conocimiento general, examen físico, examen psiquiátrico, examen psicotécnicos, examen antidoppin, son objeto de un estudio minucioso del lugar, del área, de donde se desenvuelve cotidianamente para determinar el grado de conducta dentro de la comunidad, posteriormente es remitido a la ESCUELA DE POLICÍA REGIÓN LOS ANDES, donde obtiene los (sic) credenciales que avalan su condición de Funcionario (sic) Policial (sic) de Academia (sic), y consecuencialmente se le otorga el nombramiento para que prese servicios remunerados y con carácter permanente, lo que configura las características del concurso para ingresar a la Administración Pública, convirtiéndose en un Funcionario (sic) de Carrera (sic), con lo cual debe existir una Ley Especial, para su destitución de la Administración Pública” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

De tal manera que, “…el procedimiento realizado por parte de la Comandancia General del (sic) Policía del Estado (sic) Barinas, para destituir arbitrariamente a mi defendido, violenta el debido proceso, el derecho a la defensa, y el principio de legalidad, previsto y sancionado en los Artículos (sic) 49 Numeral (sic) 1º, 137, 141, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y artículo 4 de la LEY ORGÁNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA…” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “…el TRIBUNAL A-QUO falló en su Sentencia (sic), obviando lo establecido en el Artículo (sic) 91, de la LEY DEL ESTATUTO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA, que no existe Medida (sic) de (sic) Preventiva (sic) de Privación (sic) de Libertad (sic), ni sentencia absoluta, por tal razón, por el principio de la legalidad, opera la aplicación de lo previsto en el Artículo (sic) 24, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, en concordancia con el artículo 11, de la LEY ORGÁNICA DE PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS, que establece el principio indubio pro administrativo” (Mayúsculas, negrillas y subrayado de la cita).

Que, “Exagerando los límites a la discrecionalidad y corroborando la Juez A-QUO el principio de Desviación (sic) de Poder (sic), aplicado por la Administración Pública, al no mantener la debida proporcionalidad y adecuación con el supuesto de hecho, como lo establece el artículo 12, ejusdem” (Mayúsculas y negrillas de la cita).

Que, “La responsabilidad Disciplinaria (sic), tiene como base la existencia de una relación permanente de un sujeto frente a una organización de la cual forma parte. La persona facultada para ser efectiva tal responsabilidad tiene generalmente una situación de supremacía frente al otro, sin embargo, no existe transgresión alguna para la aplicación de lo esgrimido anteriormente”.

Que, “…el funcionario público no puede ser retirado sino por las causales taxativamente establecidas en la ley (sic), y no existe la posibilidad de la administración pública de ´Despedir´ a un funcionario público, por lo que tampoco tiene la posibilidad de una salida económica para retirar personal. Además de este derecho a la carrera del funcionario público, también el Estatuto de la Función Pública, regula el deber de ingresar a los funcionarios de carrera a través del concurso público, el cual esta (sic) establecido en el Artículo (sic) 146, aparte único de la Constitución”.

Que, “…el Estatuto de la Función Pública constituye una garantía para el funcionario público, en cuanto define todo el régimen de su carrera, desde el ingreso hasta su retiro, y de este modo se pone un limite (sic) a la discrecionalidad de los organismos de la administración pública”.

Que, “…al realizar la distribución de la competencia en los distintos niveles territoriales del poder público, es claro que es de la competencia del poder nacional, establecer el estatuto de la función pública, para los funcionarios de la administración pública, nacional, estadal y municipal”.

Finalmente, solicitó se declarara Con Lugar la apelación, se Revoque el fallo del A quo y en consecuencia, la nulidad del acto administrativo objeto de la querella, la reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir.

IV
DE LA COMPETENCIA

Corresponde a este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en torno a su competencia para conocer de las apelaciones de sentencias dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo.

En ese sentido, el artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone lo que sigue:

“Contra las decisiones dictadas por los jueces o juezas superiores con competencia para conocer del recurso contencioso administrativo funcionarial, podrá interponerse apelación en el término de cinco días de despacho contados a partir de cuándo se consigne por escrito la decisión definitiva, para ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”.

De conformidad con la norma transcrita, el conocimiento de las apelaciones que se interpongan contra las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores con competencia para conocer de los recursos contencioso administrativo funcionariales, le corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

Con base en las consideraciones realizadas ut supra, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo resulta COMPETENTE para conocer de la apelación interpuesta, contra la sentencia dictada en fecha 27 de abril de 2009, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes. Así se declara.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la parte querellante, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Los Andes 27 de abril de 2009, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto y al respecto se observa lo siguiente:

Luego de realizar una lectura al escrito de fundamentación de la apelación, se puede concluir que el apelante alega los planteamientos siguientes:

A.- Entiende esta Corte que el apelante señaló que el procedimiento realizado por parte de la Comandancia General del Policía del estado Barinas, para destituir a su defendido violentó a su decir el debido proceso establecido en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto al ser a su parecer un funcionario de carrera, ya que el ingreso al órgano querellado configura las características de un concurso público, entiende que el mismo debió ser destituido bajo una Ley especial y no por el procedimiento que llevó a cabo la Administración.
Así las cosas, es menester señalar el contenido del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que riela de la manera siguiente:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

Con base en la norma constitucional transcrita, se observa que el derecho al debido proceso constituye la garantía otorgada constitucionalmente a los ciudadanos, ante la existencia de un procedimiento administrativo o judicial, conforme a la cual dicho proceso debe ser llevado a cabo de manera justa, razonable y confiable, mediante el cumplimiento o la observancia de un conjunto de derechos constitucionales de orden procesal, tales como el derecho de los administrados a ser oídos; el derecho a ser notificados de la decisión administrativa a los efectos de que les sea posible presentar los alegatos que estimen convenientes para la defensa de sus intereses; el derecho a tener acceso al expediente con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho de presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; y finalmente, el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa a objeto de ejercer esta última frente a los actos dictados por la Administración.

Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en decisión Nº 2425 de fecha 30 de octubre de 2001 (caso: Hyundai Consorcio vs. Ministro del Interior y Justicia), ratificada mediante sentencia Nº 00748 de fecha 17 de mayo de 2007, señaló respecto al derecho al debido proceso, lo siguiente:

“Es de destacar, que el derecho al debido proceso, constituye una expresión del derecho a la defensa, donde éste último, comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, impugnar la decisión, el derecho a ser oído (audiencia del interesado) y a obtener una decisión motivada.
En conclusión, el derecho al debido proceso no se limita por el hecho que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho a alegar y a promover pruebas, entre otros. Son estos derechos los que comprenden el derecho al debido proceso y los que conllevan a sostener que éste no es una simple forma procedimental. A tal efecto, cuando la Administración aplica un procedimiento distinto al legalmente establecido y ello trae como consecuencia que se atenúen sustancialmente garantías relativas a la defensa de los administrados, el acto que culmine el procedimiento debe ser declarado nulo”.

Ahora bien, evidencia este Órgano Jurisdiccional que corre inserto al presente expediente las actas procesales siguientes:

1.- Riela a los folios cuarenta y nueve (49) al cincuenta (50) la notificación Nº 1002/07 de fecha 4 de diciembre de 2007, dirigida al ciudadano querellante mediante la cual, se le notifica de la apertura de una averiguación administrativa en su contra, por haber sido aprehendido con un arma de fuego, marca Star Nº 2182418, calibre 9 milímetros y nueve (9) cartuchos del mismo calibre sin percutir, además de un porte de arma vencido que no correspondía a la misma.

2.- Riela al folio cincuenta y tres (53) comunicación dirigida al querellante donde se le indica que debía comparecer ante la sala de sumario de la Inspectoría General de los Servicios de la Policía del estado Barinas, a los fines de recibirle declaración relacionada con el informe interno administrativo signado con el Nº 033/2007, asimismo se le indicó que podía si quisiera estar acompañado de un profesional del derecho.

3.- Riela a los folios cincuenta y nueve (59) y sesenta (60) declaración realizada por el ciudadano querellante, en la misma manifestó no necesitar a un abogado que lo representara.

4.- Riela al folio sesenta y siete (67) comunicación Nº 1086/07 de fecha 20 de diciembre de 2007, mediante la cual se le notificó al querellante que por encontrarse inculpado en la averiguación administrativa se hizo de su conocimiento que a partir de la fecha en que se diera por notificado, se le concedían diez (10) días hábiles para que recabara pruebas en su defensa.

5.- Riela al folio setenta (70) acta de finalización de pruebas.

6.- Riela a los folios setenta y uno (71) al setenta y siete (77), el informe administrativo mediante el cual se recomendó que el caso fuera llevado al Consejo Disciplinario, con la finalidad de que fuera tomada la decisión correspondiente de una manera colegiada.

7.- Riela al folio ochenta y tres (83) la notificación Nº 228/08 de fecha 19 de marzo de 2008, dirigida al ciudadano querellante, mediante la cual se le informó que se consideró prudente llevar su caso al Consejo Disciplinario, donde podría presentar las pruebas que estimase convenientes para su defensa.

8.- Riela a los folios noventa y cuatro (94) al ciento uno (101) Acta Nº 006/2008, en la cual el Consejo Disciplinario de la Policía del estado Barinas (previa convocatoria), recomendó al ciudadano Director General de la Policía del estado Barinas, dar de baja con carácter de expulsión al hoy querellante, evidenciándose que durante el desarrollo del Consejo Disciplinario el querellante se hizo acompañar de Abogado.

9.- Riela a los folios ciento cinco (105) al ciento ocho (108) el Resuelto de fecha 30 de abril de 2008, suscrito por el Director General de la Policía del estado Barinas, en el cual se resolvió dar de baja con carácter de expulsión al mencionado querellante, dicho acto fue notificado en esa misma fecha, es decir, 30 de abril de 2008.

Conforme a lo expuesto, el querellante siempre estuvo notificado de las actuaciones de la Administración, de esta manera se le permitió conocer cuáles fueron los motivos que fundamentaron el acto administrativo contentivo de la Resolución de fecha 30 de abril de 2008, así como también presentar las pruebas que consideró pertinentes a los fines de su defensa y exponer su defensa, todo de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Asimismo, es importante señalar, que aun cuando el querellante señala que su cargo era de carrera calificado erróneamente a su decir por la Administración como de confianza y que en virtud de ello debió realizársele un procedimiento para su retiro, verifica esta Alzada que a pesar de dicha calificación, al ciudadano querellante se le realizó efectivamente un procedimiento para su destitución, tal como quedó evidenciado de las actas que conforman el presente expediente y que fueron debidamente analizadas por esta Corte, razón por lo cual este Órgano Jurisdiccional considera que no existen suficientes elementos que permiten concluir que el alegato formulado por el recurrente referente a la violación del derecho a la defensa y al debido proceso afecte el acto administrativo, tal y como lo señaló el Juzgado A quo en su sentencia, por lo tanto, se desecha la afirmación de la violación del artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.
B.- En segundo lugar, el apelante señala que el Juzgado de Primera Instancia, falló en su sentencia al obviar el contenido del artículo 91 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ya que a su decir al no existir medida preventiva de privación de libertad, ni sentencia absolutoria, mal podría la Administración darle de baja con carácter de expulsión, considera una pena excesiva y poco proporcional al supuesto de hecho, todo de conformidad con el artículo 11 y 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En este punto considera esta Corte importante señalar que los funcionarios adscritos a la Comandancia General de Policía del estado Barinas, se rigen por una Ley especial, la misma es la Ley de Policía del estado Barinas, bajo la cual fue fundamentada la Resolución de fecha 30 de abril de 2008, específicamente sobre el contenido del artículo 95 el cual señala lo siguiente:

“Artículo 95. Son faltas gravísimas y en consecuencia acarrean sanción de expulsión, las siguientes:
Numeral 20: incumplir o inducir al incumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del estado Barinas, leyes, reglamentos, resoluciones, órdenes, instrucciones y demás actos normativos vigentes.
Numeral 25: No ceñirse a la verdad en relación a la información que está obligado a poner en conocimiento de sus superiores.
Numeral 29: Valerse de su condición de funcionario para obtener cualquier clase de ventaja o beneficio”.

Así pues, luego del procedimiento disciplinario realizado en contra del ciudadano querellante, se pudo verificar que el mismo incurrió en los numerales antes transcritos, por lo tanto, si existe proporcionalidad entre el hecho y la sanción, es decir, en la normal especial que rige al ciudadano querellante se encuentra tipificada la expulsión como sanción, por lo tanto mal pudiera pretender el ciudadano Antonio Ramón Camacho Bastidas que se le aplicara el contenido de la Ley del Estatuto de la Función Pública, específicamente su artículo 91 ya que el mismo no se configura al caso, por lo tanto, no encuentra cierto esta Alzada que el Juzgado de Primera Instancia haya obviado el mencionado artículo, ya que el mismo no tiene cabida en el caso de marras, en consecuencia, se desecha el alegato esgrimido por la parte apelante. Así se decide.

Por todas las consideraciones antes expuestas, le es forzoso a esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia, CONFIRMA la sentencia apelada. Así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- Su COMPETENCIA para conocer el recurso de apelación interpuesto en fecha 29 de abril de 2009, por el Abogado Félix Gómez, actuando con el carácter de Apoderado Judicial del ciudadano ANTONIO RAMÓN CAMACHO BASTIDAS, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de Los Andes en fecha 27 de abril de 2009, que declaró Sin Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra la COMANDANCIA GENERAL DE POLICÍA DEL ESTADO BARINAS.

2.- SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto.

3.- CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Juez Presidente,

EFRÉN NAVARRO
Ponente

La Juez Vicepresidente,

MARÍA EUGENIA MATA

La Juez,

MIRIAM E. BECERRA T.

El Secretario,

IVÁN HIDALGO

Exp. Nº AP42-R-2009-000685
EN/

En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________.

El Secretario,