JUEZ PONENTE: EFRÉN NAVARRO EXPEDIENTE N° AP42-N-2009-000139 En fecha 16 de marzo de 2009, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, el oficio Nº 214, de fecha 3 de marzo de 2009, emanado del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros 12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la ciudadana ELSA JOSEFIA HURTADO MOERBECK, titular de la cédula de identidad Nº 4.232.775, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL. Dicha remisión se efectuó de conformidad con el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, para conocer en consulta del fallo dictado en fecha 31 de octubre de 2008, por el referido Juzgado Superior, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto. En fecha 25 de marzo de 2009, se dio cuenta a la Corte, se designó Ponente al Juez Andrés Eloy Brito, a quien se ordenó pasar el expediente, a los fines que la Corte se pronunciara acerca de la consulta de ley de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2008. En fecha 26 de marzo de 2009, se pasó el presente expediente al Juez Ponente. En fecha 20 de enero de 2010, se reconstituyó esta Corte en virtud de la incorporación a este Órgano Jurisdiccional del Abogado Efrén Navarro, quedando conformada por los ciudadanos: Enrique Sánchez, Juez Presidente; Efrén Navarro, Juez Vicepresidente; y María Eugenia Mata, Juez. En fecha 1º de junio de 2010, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento civil y se reasignó la Ponencia al Juez Efrén Navarro. En fecha 8 de junio de 2010, se reasignó la Ponencia al Juez Efrén Navarro, a quien se ordenó pasar el presente expediente a los fines que la Corte dictara la decisión correspondiente. En fecha 10 de junio de 2010, se cumplió con lo ordenado. En fechas 21 de septiembre y 13 de diciembre de 2010, 16 de febrero, 3 de agosto 2011, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencia presentadas por el Abogado William Benshimol, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de la recurrente, mediante las cuales solicitó dictar sentencia en la presente causa. En fecha 23 de enero de 2012, en virtud de la incorporación de la Juez Marisol Marín R., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: Efrén Navarro, Juez Presidente; María Eugenia Mata, Juez Vicepresidente y Marisol Marín R., Juez. En fecha 25 de enero de 2012, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso previsto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil. En fechas 20 de junio de 2012, 30 de enero y 4 de diciembre de 2013, se recibieron en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de las Cortes Primera y Segunda de lo Contencioso Administrativo, las diligencias presentadas por los Abogados Willian Benshimol y Laura Benshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente, mediante las cuales solicitó se dicte sentencia en la presente causa. En fecha 17 de marzo de 2014, en virtud de la incorporación de la Juez Miriam E. Becerra T., fue reconstituida esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, quedando integrada su Junta Directiva de la siguiente manera: EFRÉN NAVARRO, Juez Presidente; MARÍA EUGENIA MATA, Juez Vicepresidente y MIRIAM E. BECERRA T., Juez. En fecha 27 de marzo de 2014, esta Corte se abocó al conocimiento de la presente causa en el estado en que se encontraba, reanudándose la misma una vez transcurrido el lapso establecido en el artículo 48 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto bajo análisis, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL En fecha 31 de octubre de 2006, los Abogados William Benshimol, Laura Benshimol y León Benshimol, actuando con el carácter de Apoderados Judicial de la ciudadana Elsa Josefina Hurtado Moerbeeck, interpusieron recurso contencioso administrativo funcionarial contra la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, con fundamento en las siguientes razones de hecho y de derecho: Que, “El Acto Administrativo cuya nulidad solicitamos está contenido en la Resolución No. 268, de fecha 07 (sic) de Junio (sic) de 2.005 (sic), dictada por Francisco Armada Pérez, Ministro de Salud y Desarrollo Social, transcrita en el Oficio No. 3300, de fecha 19 de Julio (sic) de 2.005 (sic), suscrito por Zulay Lopez (sic) Peñaloza, Directora General (E) de Recursos Humanos del Ministerio de Salud y recibido por nuestra representada el 25 de Agosto (sic) de 2.006 (sic)” (Negrillas del original). Que, “Mediante dicho acto Administrativo se declara la Nulidad Absoluta del acto administrativo de ingreso de nuestra representada, al cargo de ABOGADO JEFE, código 234, contenido en el punto de Cuenta No. 889, de fecha 11 de agosto de 2.004 (sic)”. (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, el “Acto Administrativo declara la nulidad del ingreso de nuestra representada al cargo de carrera de ABOGADO JEFE en el Ministerio de Sanidad, ‘…por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, …, (sic) en concordancia con los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública’. Que, “…cuando nuestra representada es designada para ejercer el cargo de ABOGADO JEFE en el Ministerio de Salud, su ingreso se realiza bajo la figura de reingreso a la Administración Pública, tal como lo contempla el Artículo 213 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa” (Mayúsculas y negrillas del original). Que, “…previo a su designación en el citado Ministerio, nuestra representada había prestado servicios durante varios años en distintos entes de la Administración Pública, lo cual está Plenamente reconocido por el Ministerio de Salud en el Punto de Cuenta No. 889 de fecha 11/08/04 (sic), en donde se expone: ‘La funcionaria postulada para este cargo, cuenta con una larga trayectoria en la Administración Pública,…”. Que, “…el Acto Administrativo que declara la nulidad absoluta del ingreso de nuestra representada al cargo de Carrera de ABOGADO JEFE, está viciado de nulidad ya que se fundamenta en un falso supuesto al argumentar que no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido para el ingreso al cargo de carrera, puesto que, reiteramos, nuestra representada ingresó a la Administración Pública, ejerciendo cargos de carrera, desde el año 1.972 (sic)” (Mayúsculas y negrillas de la cita). Que, “…el Acto Administrativo cuestionado realiza una interpretación errónea de las disposiciones contenidas en el Artículo 146 de la Constitución y en el 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y con el criterio allí aplicado se está desconociendo la condición de Funcionarios Públicos de Carrera, de todos los funcionarios que actualmente prestan servicios a la Administración Pública, dejando a la discrecionalidad de las máximas autoridades su permanencia o nó (sic) dentro de la Administración, sin cumplir con los procedimientos administrativos correspondientes a las situaciones de retiro, previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Que, “…el Acto Administrativo (…) está viciado de nulidad, ya que se fundamenta en un falso supuesto – se trata del reingreso y no del ingreso de nuestra representada a la Administración Pública e interpreta erróneamente las normas contenidas en el Artículo 146 de la Constitución y en el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Que, “…si bien es cierto que tanto la norma constitucional como el Artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función pública establecen el Concurso Público, como forma de selección de personal para el ingreso a los cargos de Carrera, también lo es que el Artículo 213 del vigente Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, otorga el derecho al reingreso a la Administración Pública al Funcionario de Carrera que haya egresado de ella” (Negrillas de la cita). Que, “…cuando nuestra representada, en su condición de Funcionario Público de Carrera, es designada a partir del 01 (sic) de Julio (sic) de 2.004 (sic), para ocupar el cargo de ABOGADO JEFE en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio de Salud, está reingresando a la Administración Pública” (Mayúsculas de la cita). Que, “…a nuestra representada nunca se le ha aplicado una medida de destitución, por lo tanto, siempre ha mantenido su condición de funcionario público de carrera”. Que, “…es necesario señalar que nuestra representada estuvo separada de la Administración Pública desde el 15 de Marzo (sic) de 1.999 (sic) hasta el 1ro de Julio (sic) de 2.004 (sic), cuando reingresa al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de manera que no transcurrieron más de Diez (10) años de esta separación, por lo que no era necesaria la presentación de exámenes para reingresar a la Carrera Administrativa, que es el único procedimiento previsto, para la situación de reingreso, en el Artículo 215 de referido Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. Que, “…nuestra representada estuvo separada de la Administración pública desde el 15 de Marzo (sic) de 1.999 (sic) hasta el 1ro. de Julio de (sic) de 2.004 (sic), cuando reingresa al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, de manera que no transcurrieron más de Diez (10) años de esta separación, por lo que era necesaria la presentación de exámenes para reingresar a la Carrera Administrativa, que es el único procedimiento previsto, para la situación de reingreso, en el Artículo 215 del referido Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa”. Que, “…se violenta su derecho a la estabilidad, derecho consagrado tanto en el Artículo 93 constitucional, como en el Artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Solicitaron “PRIMERO: Que el Acto Administrativo mediante el cual se procede a declarar la nulidad absoluta del acto mediante el cual fue ingresada la ciudadana ELSA JOSEFINA HURTADO MOERBEECK al cargo de ABOGADO JEFE, sea declarado NULO, por cuanto es ilegal. SEGUNDO: Que se proceda a la reincorporación efectiva de la (…) [recurrente] al cargo que venía desempeñando en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio de Salud” TERCERO: Que se le cancelen (…) los Salarios (sic) dejados de percibir, actualizados, desde la fecha en que se le notificó la nulidad del acto administrativo de ingreso, hasta la fecha en que se produzca su efectiva reincorporación. CUARTO: Que se le reconozca (…) el tiempo transcurrido desde la fecha en que se le notificó la nulidad del acto administrativo de ingreso, hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su Antigüedad para el cómputo de Prestaciones Sociales y Jubilación”. (Mayúsculas, negrillas, subrayado de la cita y corchetes de esta Corte). Finalmente, solicitaron la admisión del presente recurso y se declare Con Lugar. II DEL FALLO APELADO En fecha 31 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, fundamentando su decisión en las consideraciones siguientes: “Procede en primer término este Juzgador a resolver el alegato de inadmisibilidad de la acción, formulado por la parte querellada, por considerar que el presente recurso fue ejercido extemporáneamente, esto es, una vez fenecido el lapso de tres (3) meses establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. En tal sentido se observa, que el acto recurrido contenido en la Resolución No.268 de fecha 07 (sic) de junio de 2005, fue notificado a la actora en fecha 25 de agosto de 2006, y que ésta interpuso su querella el 31 de octubre de ese mismo año, es decir, antes de que discurriese en su totalidad el citado lapso de tres meses, motivo por el cual se declara improcedente la solicitud de inadmisibilidad, por no haber interpuesto su reclamo la accionante en forma tempestiva. Así se decide. Establecido lo anterior, para decidir el mérito de la controversia, este Tribunal observa: Se solicita en el presente caso la nulidad de la Resolución No.268 de fecha 07 (sic) de junio de 2005, suscrita por el ciudadano Francisco Armada Pérez, para la indicada fecha Ministro del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, por adolecer de los vicios de falso supuesto, de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y por haberse sustentado dicho acto en una incorrecta interpretación de las disposiciones contenidas en los artículos 46 de la Constitución de 1999 y 40 de la Ley del Estatuto de la Función. En el escrito de contestación de la querella, el organismo querellado, por intermedio de sus representante judiciales, se opuso a la pretensión de la actora, indicando que decretó la nulidad del Punto de Cuenta por el cual se aprobó el ingreso de la actora al cargo de Abogado Jefe, en ejercicio de la potestad que lo asiste para anular, convalidar o revocar los actos administrativos que adolezcan de vicios capaces de afectarlos de nulidad, consagrada en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Pese a lo expuesto se observa en actas que la Resolución No.268 de fecha 07 (sic) de junio de 2005, suscrita por el Ministro del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, se dictó sin formula de juicio alguno, limitándose dicho funcionario a anular el acto mediante el cual se aprobó el reingreso de la actora a la Administración, en el cargo de Abogado Jefe, Código 234, sin aperturar previamente un procedimiento de revisión de oficio. Ahora bien, sobre esta posibilidad (de revocar de oficio sus propios actos la Administración), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en varias oportunidades, se ha pronunciado señalando al respecto: (…) (Vid. Sentencia de la SPA Nº 845 del 02 (sic) de diciembre de 1998, Caso: Municipio Mariño del Estado Nueva Esparta). Del contenido del texto parcialmente trascrito se desprenden que la potestad de autotutela de la Administración se ve en principio limitada por el surgimiento o creación por parte de la Administración de derechos subjetivos en cabeza de los particulares, los cuales siempre deben ser respetados, salvo que el acto administrativo declarado nulo este viciado de nulidad absoluta, supuesto en el cual el mismo sería incapaz de crear derechos subjetivos a favor de persona alguna, ya que se entiende que nunca existió, lo cual justifica que la potestad revocatoria de oficio de la Administración no se vea limitada en estos casos. Así lo indicó esa misma Sala en Sentencia Nº 1.033 de fecha 11 de mayo de 2000, Caso: Aldo Ferro García, en los siguientes términos: (…) En el caso sub examine de las actas que conforman el expediente se evidencia que la actora, previo a su reingreso a la Administración desempeño dentro de esta última los cargos de Oficinista III, Abogado I, Abogado Jefe, Analista Financiero y que su estatus funcionarial para la fecha de emisión del Punto de Cuenta No.889 de fecha 11 de agosto de 2004 era de carrera, existiendo por ende a su favor derechos subjetivos que deben ser respetados, entre estos, la estabilidad que se deriva de su estatus de funcionario de carrera adquirido se insiste, con anterioridad a su fecha de reingreso al Ministerio del Poder Popular para la Salud. Por ello, en situaciones como la de autos, debe articularse la vigencia del derecho a la defensa con la potestad de revisión de oficio de la Administración prevista en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, antes de proceder a declarar la nulidad absoluta de un acto previo, como mecanismo para garantizar el derecho de los particulares que pudiesen verse eventualmente afectados en su esfera jurídica, principios recogidos jurisprudencialmente por la expresada Sala y por las Cortes de lo Contencioso Administrativo en diversos fallos. Se le impone así a la Administración, en aplicación de esos principios el deber de brindarle a los interesados la oportunidad de que participen en un procedimiento previo y aleguen lo que consideren pertinente, mediante los trámites del procedimiento administrativo general contemplado en la indicada ley orgánica, o en caso de urgencia, mediante el procedimiento sumario también previsto en esa misma ley, por constituir ese un requisito indispensable para articular el derecho a la defensa y al debido proceso con las potestades de autotutela, y hacer efectiva la vigencia de estos últimos, otorgándole, en situaciones como la de autos, al particular interesado, es decir, a la querellante, el lapso previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siempre que la Administración pretenda revocar un acto administrativo por estimar que el mismo este viciado de nulidad absoluta, conforme lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En base a lo expuesto, tomando en consideración lo indicado por los representantes judiciales del organismo querellado en el escrito de contestación del recurso al expresar que ‘…la Administración esta (sic) facultada para revocar, los actos administrativos que adolecen de vicios que acarrean su nulidad, y subsanar las deficiencias en el acto susceptible de anulabilidad del mismo; son que medie ante ello alguna participación a instancia de parte o de los particulares, ni intervención de los órganos jurisdiccionales’, examinadas como han sido las actas que conforman el expediente, una vez verificado que el acto que se impugna no fue el resultado de un procedimiento de revisión de oficio, en el curso del cual se le otorgase a la recurrente la posibilidad de intervenir y formular los alegatos que a bien tuviere, hecho que le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, debe forzosamente establecerse la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse extralimitado el organismo querellado en el ejercicio de sus funciones, al anular mediante esa Resolución un acto administrativo previo que, como supra se indicó, generó derechos subjetivos, personales y directos en cabeza de la actora. A los fines de restablecer la situación jurídica infringida a la recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta a este Juzgador para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación al Ministerio del Poder Popular para la Salud, al cargo de Abogado Jefe Código 234, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración, y proceda al pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal remoción hasta la fecha de su efectiva reincorporación. (…) Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad funcionarial (querella) interpuesto por los abogados WILLIAM BENSHIMOL, LAURA BENSHIMOL DOZA y LEÓN BENSHIMOL SALAMANCA, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos.12.026, 53.471 y 76.696, respectivamente, obrando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana ELSA JOSEFINA HURTADO MOERBEECK, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.4.232.775,contra la Resolución No. 268 de fecha 07 (sic) de junio de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministro del Poder Popular para la Salud, mediante la cual declaró la nulidad absoluta del Punto de Cuenta No.889, de fecha 11 de agosto de 2004. SEGUNDO: Se decreta la nulidad de la Resolución No.268 de fecha 07 (sic) de junio de 2005, suscrita por el entonces Ministro de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud, en virtud de su contrariedad a derecho. TERCERO: Se ordena la reincorporación de la actora al cargo que ostentaba en el Ministerio del Poder Popular para la Salud, de Abogado Jefe, Código 234, así como el pago de los sueldos que dejó de percibir desde la fecha de su ilegal remoción y retiro de la Administración, hasta la fecha de su efectiva reincorporación a ese organismo, debiendo tomarse en cuenta dicho período a los fines del computo de su antigüedad al servicio de la Administración Pública. CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de determinar el monto de las sumas condenadas a pagar a la actora por concepto de sueldos dejados de percibir, se ordena elaborar por un solo experto designado por el Tribunal, experticia complementaria del presente fallo.” (Mayúsculas y subrayado de la cita). III DE LA COMPETENCIA Corresponde a esta Corte pronunciarse con relación a su competencia para conocer en consulta de los fallos dictados por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, cuando éstos resulten contrarios a los intereses de la República, o a los intereses de los entes públicos territoriales a los cuales la ley haga extensibles las prerrogativas procesales legalmente acordadas a la República. El artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae temporis, establecía lo siguiente: “Toda sentencia definitiva contraria a la pretensión, excepción o defensa de la República, debe ser consultada al Tribunal Superior competente”. En concordancia con la norma citada, se observa que conforme al artículo 110 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la revisión en Alzada de las decisiones dictadas por los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, en materia de recursos contenciosos administrativos funcionariales, corresponde a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo; en consecuencia esta Corte resulta COMPETENTE para conocer de la consulta de la sentencia dictada en fecha 31 de octubre de 2008, por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región. Así se declara. IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Declarada la competencia de esta Corte para conocer de la consulta planteada, considera necesario establecer la finalidad de dicha institución como una prerrogativa procesal a favor de la República, en los términos previstos en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República aplicable rationae temporis. Conforme a ello, se debe señalar que la prerrogativa procesal de la consulta que haya de ser planteada ante el respectivo Juzgado Superior, en ausencia del ejercicio del recurso de apelación de alguna de las partes, no constituye una fórmula general de control de la juridicidad del fallo objeto de consulta, sino que su finalidad viene a ser, como lo dispone en forma expresa e inequívoca el artículo 70 eiusdem, un medio de defensa de los intereses de la República u otros entes que la ostenten, cuando ésta sea condenada en la sentencia dictada por el Juzgado que conozca en primera instancia; tal y como lo señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 902 de fecha 14 de mayo de 2004 (caso: C.V.G. Bauxilum, C.A.), en la cual el Máximo Intérprete de la Constitución, expresó: “…la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República [hoy artículo 72], hasta tanto sea derogada por el legislador nacional o sea declarada por la jurisdicción constitucional su nulidad por motivos de inconstitucionalidad, no puede ser asimilada a la consulta obligatoria prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que se refiere a la tutela de situaciones jurídicas subjetivas particulares (…) ya que la misma, así como las prerrogativas a que alude el artículo 63 eiusdem, persiguen resguardar los intereses patrimoniales de la República y de todos aquellos entes públicos sobre los que aquella tenga derechos, no con el objetivo de evitar la responsabilidad del Estado, sino de impedir afectaciones en el cumplimiento de sus fines fundamentales establecidos en el ordenamiento jurídico, mediante el equilibrio entre los derechos de las personas y las potestades y obligaciones de la República. Así se decide…” Asimismo, la señalada Sala en sentencia Nº 1.107 de fecha 8 de junio de 2007 (caso: Procuraduría General del estado Lara), realizando un análisis con relación a la naturaleza y alcance de la prerrogativa procesal de la consulta, determinó lo siguiente: “…La consulta, como noción procesal, se erige como una fórmula de control judicial en materias donde se encuentra involucrado el orden público, el interés público o el orden constitucional, y el juez que la ejerce debe revisar no sólo la juridicidad del fallo, sino la adecuación del derecho declarado al caso concreto, en los casos de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República la justificación se centra en el interés general que subyace en todo juicio propuesto contra un órgano o ente público. Sobre la acepción ‘interés general’ que justifica el elenco de prerrogativas y privilegios procesales que ostenta la República, esta Sala ha sostenido que ‘(…) cuando la República es demandada en juicio, se acciona contra uno de los componentes más importantes del Estado y la eventual afectación de su patrimonio puede llegar a afectar el patrimonio de la población, y mermar la eficacia de la prestación de los servicios públicos. Conforme a esta premisa, el ordenamiento jurídico ha establecido privilegios y prerrogativas procesales para la actuación de la República en juicio en resguardo de los intereses superiores que rigen la actuación del Estado’ (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2.229 del 29 de julio de 2005, caso: ‘Procuraduría General del Estado Lara’). (…) En tanto prerrogativa procesal de la República, la consulta opera ante la falta de ejercicio de los medios de impugnación o gravamen dentro de los lapsos establecidos para su interposición, siempre que el pronunciamiento jurisdiccional sea contrario a sus pretensiones, defensas o excepciones, en razón, se insiste, del interés general que subyace en los juicios donde está en juego los intereses patrimoniales de la República o de aquellos entes u órganos públicos a los cuales se extiende su aplicación por expresa regla legal (Vbgr. Administración pública descentralizada funcionalmente, a nivel nacional o estadal). Consecuencia de lo expuesto, si una decisión judicial en nada afecta las pretensiones, defensas o excepciones esgrimidas por la República o de aquellos titulares de la prerrogativa procesal examinada, no surge la obligación para el juzgador de primera instancia de remitir el expediente a los fines de la consulta, pues la condición de aplicación del artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, exige un agravio calificado por el legislador: una sentencia definitiva que contraríe las pretensiones procesales, defensas o excepciones opuestas por el ente u órgano público, según sea el caso…” Por tanto, el examen del fallo consultado deberá ceñirse únicamente a aquellos aspectos (pretensión, defensa o excepción) que fueron decididos en detrimento de los intereses de la República, y otros entes que gocen de la prerrogativa de la consulta, siendo que con relación a las pretensiones aducidas por la parte actora y desestimadas por el Juez, sólo procederá su revisión por intermedio del recurso de apelación que ejerciere en forma tempestiva, salvo de aquellas cuestiones de eminente orden público, las cuales deberán ser observadas por el Juez aún de oficio, en cualquier estado y grado de la causa. Visto que el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social es un órgano que forma parte de la Administración Pública Nacional Central, perteneciente a la República le es aplicable la prerrogativa de la Consulta prevista en la norma citada ut supra. En consecuencia, siendo que en el presente caso, se ha planteado la consulta del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, dictado en fecha 31 de octubre de 2008, que declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, pasa esta Corte a revisar el mencionado fallo, sólo en cuanto a los aspectos que resultaron contrarios a las pretensiones, defensas o excepciones de la República, y al efecto se observa: Como punto previo pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse en cuanto a la caducidad alegada por la Representación Judicial del Órgano recurrido, toda vez que consideró que el presente recurso fue interpuesto de forma extemporánea. Ello así, observa esta Corte que desde el 25 de agosto de 2006, fecha en la cual la parte actora fue notificada del acto impugnado, hasta el 31 de octubre de 2006, fecha en que interpuso el presente recurso, no había transcurrido íntegramente el lapso de caducidad de tres (3) meses previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en razón de lo cual se desestima el presente alegato. Así se decide. En cuanto al fondo del presente recurso, la representación judicial de la parte actora señaló en su escrito recursivo, que la Resolución Nº 268 dictada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social en fecha 7 de junio de 2005, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de ingreso de la ciudadana Elsa Josefina Hurtado Moerbeeck, al cargo de Abogado Jefe, contenido el Punto de Cuenta Nº 889, de fecha 11 de agosto de 2004. Al respecto, se observa que el Juzgado A quo en la decisión recurrida indicó que “…examinadas como han sido las actas que conforman el expediente, una vez verificado que el acto que se impugna no fue el resultado de un procedimiento de revisión de oficio, en el curso del cual se le otorgase a la recurrente la posibilidad de intervenir y formular los alegatos que a bien tuviere, hecho que le conculcó los derechos a la defensa y al debido proceso consagrados en el artículo 49 del Texto Constitucional, debe forzosamente establecerse la nulidad absoluta de la Resolución impugnada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haberse extralimitado el organismo querellado en el ejercicio de sus funciones, al anular mediante esa Resolución un acto administrativo previo que, como supra se indicó, generó derechos subjetivos, personales y directos en cabeza de la actora”. Ello así, considera necesario esta Corte señalar lo previsto en el texto de la Resolución Nº 268, de fecha 7 de junio de 2005, dictada por el Ministro de Salud y Desarrollo Social, mediante la cual se declaró la nulidad absoluta del acto administrativo de ingreso de la recurrente, al cargo de Abogado Jefe. La Resolución impugnada dispuso lo siguiente: “…los actos administrativos, por los cuales se ordenaron los INGRESOS efectuados en la nómina de 2004, son ABSOLUTAMENTE NULOS y, en este sentido debe procederse a su declaratoria mediante resolución del ciudadano Ministro…”. Por consiguiente, de la revisión de los recaudos contenidos en el expediente de la ciudadana ELSA JOSEFINA HURTADO MOERBEECK, (…) quien ostenta el cargo de ABOGADO JEFE, Código 234, se observaron los siguientes hechos: 1. Que para el ingreso al referido cargo la Dirección de Recursos Humanos, no realizó el correspondiente concurso público de ingreso, de conformidad con el 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. 2. Que el ingreso al cargo de ABOGADO JEFE, se realizó sin cumplir con el procedimiento establecido en la citada Ley (…) en uso de la facultad de autotutela contenida en el Artículo 83 de la Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, reconocer la nulidad absoluta de los actos administrativos dictados por la Administración, y por cuanto no se cumplió con el procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para el ingreso de carrera denominado ABOGADO JEFE, lo cual ocasiona la nulidad absoluta, conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitucional de la Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, resuelvo: PRIMERO: Declarar la Nulidad Absoluta del acto administrativo de ingreso de la ciudadana ELSA JOSEFINA HURTADO MOERBEECK…” (Mayúsculas y negrillas del original). Del texto de la Resolución in comento, se desprende la voluntad del órgano recurrido de anular de oficio el acto de nombramiento de la ciudadana actora al cargo de Abogado Jefe. En efecto, se observa que una de las potestades legales que ostenta la Administración Pública, es la de revisar y corregir de oficio en cualquier momento sus propias actuaciones administrativas, teniendo como límite que dicha actuación haya creado a favor del interesado derechos subjetivos. Asimismo, el legislador otorgó a la Administración la potestad de reconocer la nulidad absoluta de sus actuaciones, conforme al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así, se observa que los artículos 82 y 83 de la Ley ut supra, establecen lo siguiente: “Artículo 82. Los actos administrativos que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular, podrán ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, por la misma autoridad que los dictó, o por el respectivo superior jerárquico”. “Artículo 83. La administración podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de particulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados por ella”. De conformidad con las normas transcritas, se observa que la Administración se haya facultada para revocar los actos dictados por ella, o bien para declarar, en cualquier momento, de oficio o a solicitud de parte, la nulidad absoluta de los mismos cuando se encuentren afectados por los vicios previstos en el artículo 19 eiusdem, con el fin de resguardar el principio de la legalidad imperante en la actividad administrativa. En este sentido, la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 581 de fecha 17 de junio de 2010 (caso: Sorzano & Asociados, C.A.), señaló lo siguiente: “En lo que respecta a la potestad de autotutela de la Administración, se debe señalar que una de sus manifestaciones más importantes es la potestad revocatoria, que no es más que la posibilidad de poder revisar y corregir sus actuaciones administrativas y, en consecuencia, la facultad para extinguir sus actos administrativos en vía administrativa. Esta potestad se encuentra regulada, en primer lugar, en la norma prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos antes transcrito, en el sentido de que los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad que dictó el acto o su superior jerarca, siempre y cuando no originaren derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. Por otro lado, la potestad declaratoria de nulidad que está prevista en el artículo 83 eiusdem, autoriza a la Administración para que en cualquier momento, de oficio o a instancia del particular, reconozca la nulidad absoluta de los actos por ella dictados. Así las cosas, observa esta Sala que si bien la norma antes referida consagra la posibilidad de la Administración de revisar en cualquier momento de oficio o incluso a solicitud de particulares los actos por ella dictados, esa facultad debe ejercerse siempre y cuando se detecte alguno de los vicios de nulidad absoluta señalado taxativamente en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. (Vid. sentencia N° 01107 del 19 de junio de 2001, caso: Virgilio Elías Valásquez, reiterada en decisión N° 00687 del 18 de junio de 2008, caso: Ángel Domingo Utrera).”. En atención al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, advierte esta Corte que las señaladas potestades constituyen un deber que recaen sobre la propia Administración de rectificar su actuación, bien sea de oficio o a solicitud de parte, pudiendo revocar o anular en cualquier momento aquellos actos que resulten contrarios a derecho, y por lo tanto afectados de nulidad absoluta; así como también, aquellos actos administrativos que se encuentren viciados de nulidad relativa, siempre y cuando no hayan dado lugar al goce de derechos subjetivos. Ahora bien, se observa que la parte actora alegó que “…si bien es cierto que tanto la norma constitucional como el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen el Concurso Público, como forma de selección de personal para el ingreso a los cargos de carrera, también lo es que el Artículo 213 del Vigente Reglamento General de la ley de Carrera Administrativa, otorga el derecho de reingreso a la Administración Pública al Funcionario de Carrera que haya egresado de ella”. Ello así, se observa que el querellante antes de desempeñarse en el cargo de Abogado Jefe, se desempeñó en otros cargos dentro de la Administración Pública, en este sentido, riela al folio nueve (9) del expediente judicial, original de los Antecedentes de Servicios, elaborado por el Gerente de Administración de personal del Banco Industrial, en la cual se evidencia que el recurrente ingresó a la Administración en fecha 15 de octubre de 1972; asimismo es importante señalar las siguientes documentales : i) Al folio diez (10) del presente expediente judicial, riela Constancia de fecha 21 de septiembre de 2005, expedida por el Jefe de Centro de Formación INCE del Banco Seguro, mediante la cual hace constar que la recurrente, prestó sus servicios en el Instituto de Capacitación Bancaria (INSBANCA) desde el 1º de enero de 1977 hasta el 31 de agosto de 1986, ocupando el cargo de Instructor. ii) Al folio once (11), riela Constancia de fecha 12 de agosto de 2004, suscrita por el Gerente de Recursos Humanos, mediante la cual certifica los cargos desempeñados por la ciudadana Elsa Hurtado en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, indicando que desde el 3 de junio de 1986 hasta el 30 de diciembre de 1987 se desempeñó como Abogado Jefe y desde el 1º de enero de 1988 hasta el 15 de junio de 1988 ocupó el cargo de Analista Financiero Jefe. iii) Al folio doce (12) del presente expediente, riela Constancia de Trabajo emanada del Gerente General de Activos Líquidos, en fecha 22 de septiembre de 2005, mediante la cual hace constar que la recurrente desempeñó el cargo de Gerente de Crédito en el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria desde el día 1º de julio de 1988 hasta el 21 de agosto de 1991. iv) Al folio trece (13) del expediente judicial, Punto de Cuenta donde se aprobó el ingreso de la actora en el Ministerio de Salud y Asistencia Social, para ocupar el cargo de Abogado I, adscrito a la Dirección General Sectorial de Consultoría Jurídica, a partir del 1º de julio de 1997. v) Al folio quince (15) del expediente judicial, Punto de Cuenta mediante el cual se aprobó el ingreso de la ciudadana Elsa Hurtado al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, bajo el cargo de Abogado Jefe, a partir del 1º de julio de 2004. En razón de ello, se hace necesario para esta Corte determinar si en virtud del ejercicio en la Administración Pública de los cargos antes mencionados por parte del hoy querellante, este puede considerarse como un funcionario de carrera. En este sentido, es preciso citar el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es del siguiente tenor: “Artículo 146: Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño” (Resaltado de esta Corte). De la norma transcrita, se desprende que efectivamente el ingreso a la Administración Pública a los cargos de carrera será exclusivamente por concurso público, esto a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Lo anterior se sostiene, en la intención del constituyente con la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual se manifiesta en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, cuando expresa lo siguiente: “Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente. En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario”. De lo transcrito, se constata claramente que el constituyente estableció categóricamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para los cargos disponibles dentro de la Administración Pública, con el propósito de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos. No obstante, no puede pasar desapercibido para esta Corte lo expresado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la ya citada sentencia de fecha 1º de diciembre de 2011, expediente Nº 09-0162, la cual señaló lo siguiente: “Resulta cierto que los jueces de la República se encuentran en el deber ineludible de hacer prevalecer los postulados constitucionales; pero también deben establecer el carácter temporal de los hechos y el marco normativo sobre los cuales quedan determinados; es decir, reparar en la regla tempus regit actum. En este sentido, la Constitución vigente no puede alterar los efectos de los actos conformados en el pasado con base en el ordenamiento entonces vigente y desarrollado mediante actividad interpretativa realizada conforme a la Constitución de 1961. (…) En conclusión, los actos que se originen y perfeccionen en su totalidad, con el cese completo de sus efectos en el marco constitucional anterior, que se haya agotado en su totalidad en esa época, no pueden ser enmarcados -salvo la excepción que se indica infra- a los fines de su desaplicación conforme a la Constitución de 1999” (Resaltado de esta Corte). En atención a lo expuesto, es preciso destacar que durante la vigencia de la Constitución de 1961, los concursos públicos no constituían un requisito para el ingresó a la Administración, lo cual otorgaba al funcionario una estabilidad relativa en el ejercicio de su cargo. En este sentido, en criterio de esta Corte, los reconocimientos que hubiere efectuado la Administración, que acrediten como funcionarios de carrera a aquellos que no hayan cumplido con los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa pero que sean anteriores a la publicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, serán considerados como válidos y por tanto, tales funcionarios gozarán de estabilidad y de los mismos beneficios socioeconómicos que los funcionarios que hayan ingresado mediante el cumplimiento de los requisitos previstos en la Carta Fundamental, puesto que tales actos y hechos jurídicos funcionariales se consolidaron bajo la aplicación de la derogada Constitución Nacional de 1961. Así las cosas, de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente judicial, se evidencia que la recurrente comenzó a prestar sus servicios para la Administración antes de la promulgación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y que igualmente se le reconoce un tiempo de servicio por más de 20 años, por lo cual esta Corte debe considerar en atención a todo lo antes expuesto que el recurrente tenía la cualidad de funcionario de carrera. Ahora bien, en el presente caso el ingreso de la recurrente al cargo de Abogado Jefe constituye un “reingreso” de la actora a la Administración, y por tanto no requería realizar un concurso para ocupar el referido cargo en el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy, Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social, por cuanto ya había adquirido su condición de funcionaria de carrera. Así las cosas, considera este Órgano Jurisdiccional en el caso de marras que la Administración dictó un acto administrativo con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, por cuanto mediante la potestad de autotutela judicial declaró la nulidad del acto administrativo que acordó el ingreso de la querellante, al basar su decisión de retiro en que la misma no había ingresado mediante concurso. Visto la condición de funcionario de carrera que ostenta la ciudadana Elsa Josefina Hurtado Moerbeck, la Administración debió aplicar el procedimiento establecido en el Estatuto de la Función Pública, respecto a la estabilidad. De manera que, este Órgano Jurisdiccional comparte lo decidido por el A quo en relación a la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia procede la reincorporación de la querellante al cargo de Abogado Jefe, y el pago de los salarios dejados de percibir y remuneraciones desde la fecha en que se produce el ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, sueldos estos que deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide. En virtud de lo expuesto, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dando cumplimiento a la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, CONFIRMA, la sentencia objeto de consulta. Así se decide. V DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. Su COMPETENCIA para conocer de la consulta prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, del fallo dictado por el Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 31 de octubre de 2008, mediante el cual declaró Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial por el ciudadana ELSA JOSEFINA HURTADO MOERBEECK, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA LA SALUD. 2. CONFIRMA el fallo, por efecto de la consulta obligatoria prevista en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________ ( ) días del mes de _________________ del año dos mil catorce (2014). Años 203º de la Independencia y 155º de la Federación. El Juez Presidente, EFRÉN NAVARRO Ponente La Juez Vicepresidente, MARÍA EUGENIA MATA La Juez, MIRIAM E. BECERRA T. El Secretario IVÁN HIDALGO Exp. Nº AP42-R-2009-000139 EN/ En fecha______________________________ ( ) de __________________________ de dos mil catorce (2014), siendo la(s) _________________ de la ___________________, se publicó y registró la anterior decisión bajo el N° ___________________. El Secretario.